Noelia A. Barrios Colman
“No olvidéis jamás que bastará una crisis política, económica o religiosa para que los derechos de las mujeres vuelvan a ser cuestionados. Estos derechos nunca se dan por adquiridos, debéis permanecer vigilantes toda vuestra vida” (Simone de Beauvoir)
SUMARIO
INTRODUCCIÓN
TAREAS DE CUIDADOS ¿A QUIÉN SE QUIERE CUIDAR?
REVERSIBILIDAD ¿PARA QUIÉN?
PRESTACIONES TRANSNACIONALES Y LEY APLICABLE
AUTORIDAD DE APLICACIÓN
CONCLUSIÓN: SE PRETENDE REGULAR DESREGULANDO
BIBLIOGRAFÍA
CONSULTAS ONLINE
INTRODUCCIÓN
A mediados del año 2020, se incluyó en la Ley de Contrato de Trabajo (en adelante LCT) una nueva modalidad de trabajo: el teletrabajo. Este reconocimiento se realizó a través de la Ley N° 27.555, cuya reglamentación se aprobó a principios del año 2021 por Decreto N° 27/21.
El art. 102 bis de la LCT, dispone que: “Habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación. Los presupuestos legales mínimos del contrato de teletrabajo se establecerán por ley especial. Las regulaciones específicas para cada actividad se establecerán mediante la negociación colectiva respetando los principios de orden público establecidos en esta ley”.
Por supuesto que no fue casual el momento histórico en que se legisló al respecto. La pandemia del COVID-19 que se iniciara en 2020 obligó a repensar los escenarios laborales, entre muchas otras cuestiones. En este sentido, de los fundamentos del proyecto de ley se desprende que: “Esta modalidad, denominada comúnmente “teletrabajo” o “trabajo a distancia”, ha ido cobrando presencia en los últimos años en el mercado laboral argentino y una preponderancia magnífica en el marco del aislamiento dispuesto con motivo de la emergencia sanitaria decretada a partir de la Declaración como Pandemia del COVID 19”.
Esta nueva modalidad contractual, que salió al ruedo por la emergencia laboral y sanitaria, pese a que desde hace años existe y -como veremos- se intentó legislarla, al poco tiempo de haber visto la luz se vio amenazada tal y como fue concebida. El Decreto de Necesidad y Urgencia N° 70/2023 (en adelante DNU 70/23) intentó introducir serias modificaciones sobre cuestiones medulares. Se repasarán las más relevantes en este trabajo.
El freno a las modificaciones intentadas por el Gobierno Nacional, vino -en primer lugar- por la Sentencia Interlocutoria N° 1 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala Feria) a través de la medida cautelar interpuesta por la Confederación General del Trabajo de la República Argentina (en adelante CGT). Dicha medida se confirmó por la sentencia definitiva de la misma Sala en Feria, que hizo lugar al amparo interpuesto por la CGT y declaró la invalidez constitucional del título IV (art. 59 a 97 del DNU 70/23) por ser contrario al art. 99 inc. 3° de la Constitución Nacional.
Pero hay dos cuestiones que no podemos obviar. Una es que lo que se vio en pandemia no puede catalogarse como teletrabajo seguro, bien sostiene el Dr. Julio Grisolia que se trató de un trabajo remoto forzado, que fue una versión de mala calidad del teletrabajo y que nada tiene que ver con el teletrabajo seguro que se pregona: apareció de improviso, obligado por las circunstancias, sin planificación y fue implementado en condiciones de emergencia. Agrega que el trabajo remoto forzado de la pandemia no presentó las características tan bien definidas de la modalidad en estudio: reversiblilidad, posibilidad de elección, voluntariedad, derecho a la desconexión, etc. Otra es que desde el año 2003 la Comisión de Teletrabajo constituida en el seno del Ministerio de Trabajo de la Nación (que reunía empresarios, sindicalistas, especialistas y juristas) elaboró su propio proyecto de ley que se presentó en el año 2007. Por su parte, la Dra. Viviana Díaz -quien fue una visionaria en este tema- desde hace más de veinte años, en uno de sus trabajos denominado “Las tic´s en el desarrollo de nuevas formas de empleo. Teletrabajo” hablaba del teletrabajo como una opción para crear empleo, en orden a bregar por la ocupación de colectivos con problemas de inserción laboral y social en concreto, por ejemplo las mujeres.
Repasaremos a continuación las principales modificaciones intentadas sobre esta -todavía- recientemente legislada modalidad contractual adelantando desde ya que de prosperar las modificaciones intentadas se comprometería gravemente el orden público laboral.
TAREAS DE CUIDADOS ¿A QUIÉN SE QUIERE CUIDAR?
La Ley N° 27.555 dispone los presupuestos legales mínimos para la regulación de la modalidad en estudio dejando los aspectos específicos en mano de las negociaciones colectivas respetando los principios de orden público establecidos en la Ley de Contrato de Trabajo.
Así, luego de regular los derechos y obligaciones de las partes (art. 3), las cuestiones atinentes a la jornada laboral (art. 4) y el derecho a la desconexión digital (art. 5) habla -como veremos a continuación- sobre las tareas de cuidado (art. 6).
En primer lugar es importante considerar de qué hablamos cuando hablamos de cuidado y de trabajo doméstico no remunerado. El cuidado es “un conjunto de actividades específicas que incluye todo lo que las personas hacen para mantener, continuar y reparar nuestro mundo, de manera que podamos vivir en él tan bien como sea posible. Ese mundo incluye nuestros cuerpos, nuestro ser y nuestro ambiente, todo lo que buscamos para entretejer una compleja red de sostenimiento de la vida”. (Fisher y Tronto, 1990 citado en Tronto, 2006, pág. 5). Éste atañe a los bienes y actividades que permiten a las personas alimentarse, educarse, estar sanas y vivir en un hábitat propicio. Abarca, por lo tanto, el cuidado material, que implica un trabajo, el cuidado económico, que implica un costo, y el cuidado psicológico, que implica un vínculo afectivo (Batthyány, 2004).
El trabajo doméstico no remunerado incluye todas las actividades no remuneradas realizadas para prestar servicios para uso final propio en el hogar. Comprende los quehaceres domésticos (limpieza de casa, aseo y arreglo de ropa; preparación y cocción de alimentos, compras para el hogar; reparación y mantenimiento de bienes de uso doméstico) y las actividades de cuidado de niños, enfermos o adultos mayores miembros del hogar. Asimismo, incluye las actividades dedicadas al apoyo escolar y/o de aprendizaje a miembros del hogar.
Va de suyo que este tipo de cuidados históricamente recayó sobre las mujeres. No son pocos los obstáculos a los que nos enfrentamos si tenemos presente que las mujeres realizan el 76% del total de las tareas domésticas no remuneradas, casi 9 de cada 10 (88,9%) realizan las tareas domésticas y de cuidados no remunerados y le dedican 6.4 horas diarias. Mientras que casi 6 de cada 10 varones (57.9%) las realizan en un promedio de 3.4 horas diarias.
Por ello, si no existieran garantías legales mínimas, el teletrabajo no sería seguro para las mujeres pues en el ámbito privado -intra domésticos- continuarían ocupándose de las tareas usuales, domésticas y cotidianas y las laborales. La situación se complejiza si repasamos los obstáculos a sortear, que no son pocos: brecha salarial, cercenamiento del mercado de trabajo, techo de cristal, empleos históricamente feminizados, etc.
Gracias a la incansable lucha de los movimientos de mujeres, en los últimos años la “foto” comenzó a cambiar: asistimos a una inclusión de las mismas en trabajos que usualmente eran privativos para varones (trabajos extra domésticos). No debemos olvidar que la brecha no es solo de cuidados, también es salarial puesto que los empleos que nos excluyen por lo general son los mejores pagos y los de mayor jerarquía.
Ahora bien, ¿estamos en igualdad de condiciones cuando realizamos total o parcialmente teletrabajo y tenemos que seguir lidiando con la sobrecarga de las tareas domésticas? La respuesta por esta parte es clara: no. Mas no es este tópico el único que se analizará en este trabajo.
Adentrándonos ya en tema, es dable destacar que según un informe del año 2017 los varones superan ampliamente a las mujeres en la prestación de tareas por teletrabajo cubriendo un 70.4%.
El rol de la ley en análisis no es menor en este escenario planteado. Según Marcela M. Iribarren con la sanción de la Ley N° 27.555 por primera vez en nuestro país se incluyeron las tareas de cuidado en una normativa laboral. Esto se constituyó como un piso que puede ser mejorado mediante la negociación colectiva sectorial y fue un paso importante para que el tema del cuidado forme parte de una norma de derecho laboral, lo cual implicó una jerarquización: se lo puso en el centro de una relación contractual y se contempló su aplicación de manera equitativa y sin distinción de géneros.
En este sentido, es que el art. 6 de la ley en análisis dispone: “Las personas que trabajen bajo esta modalidad y que acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de trece (13) años, personas con discapacidad o adultas mayores que convivan con la persona trabajadora y que requieran asistencia específica, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada. Cualquier acto, conducta, decisión, represalia u obstaculización proveniente del empleador que lesione estos derechos se presumirá discriminatorio resultando aplicables las previsiones de la ley 23.592. Mediante la negociación colectiva podrán establecerse pautas específicas para el ejercicio de este derecho”.
Por su parte, la reglamentación respectiva al respecto dice que: “La persona que ejerza el derecho a interrumpir la tarea por razones de cuidado en los términos del artículo 6° de la ley que por la presente se reglamenta, deberá comunicar en forma virtual y con precisión el momento en que comienza la inactividad y cuando esta finaliza. En los casos en que las tareas de cuidado no permitan cumplir con la jornada legal o convencional vigente se podrá acordar su reducción de acuerdo a las condiciones que se establezcan en la convención colectiva. No se podrán establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho indicado en el párrafo anterior. Los empleadores y las empleadoras y los trabajadores y las trabajadoras deberán velar por un uso equitativo, en términos de género, de las medidas dispuestas en este artículo, promoviendo la participación de los varones en las tareas de cuidado”. El resaltado en ambos artículos me pertenece.
Ahora bien, ¿cuáles son las modificaciones propuestas con el DNU 70/2023?. El art. 92, propone sustituir el art. 6 por uno que dice así: “Las personas que trabajen bajo esta modalidad y que acrediten tener a cargo el cuidado de personas menores de trece (13) años, personas con discapacidad o adultas mayores que convivan con la persona que trabaja y que requieran asistencia específica, tendrán derecho a coordinar con el empleador, en tanto no afecte lo requerido de su trabajo, horarios compatibles a la tarea de cuidado a su cargo y/o la interrupción esporádica de su jornada, compensado dichos períodos de tiempo de manera acorde con las tareas asignadas. El presente artículo no será de aplicación cuando el empleador abonare alguna compensación legal, convencional o contractual relativa a gastos por tareas de cuidado. Mediante negociación colectiva o en el ámbito de los contratos de trabajo podrán establecerse pautas específicas para el ejercicio de este derecho.”
Podemos resumirlas como se sigue:
- Se establece como límite al derecho de coordinar los horarios con el empleador o empleadora la afectación al trabajo encomendado;
- La interrupción de la jornada pasaría a ser esporádica y debería compensarse;
- Se establece la posibilidad de excluir la aplicación del artículo en cuestión cuando el empleador o empleadora abone alguna compensación legal, convencional o contractual relativa a gastos por tareas de cuidado;
- Dejaría la posibilidad de que en los contratos de trabajo se establezcan pautas específicas para el ejercicio de este derecho;
- Suprimiría la presunción de acto discriminatorio.
¿Podemos decir que se aseguran los beneficios de la libertad limitando la intervención del Estado en casos en donde la desigualdad entre las partes ya es patente? ¿Dónde quedó el principio protectorio del derecho laboral? ¿Sabemos quiénes son las que pagan estos costos?.
Si bien la vigencia de todo el capítulo IV está suspendida, no podemos descartar que sea ingresado en el Congreso para ser tratado por el trámite ordinario. Por lo que de prosperar las modificaciones propuestas, se pondría en crisis la naturaleza misma de esta nueva modalidad contractual reconocida. Es más, le diríamos adiós a una de las pocas políticas existentes que promueve la participación de los varones en las tareas de cuidado.
REVERSIBILIDAD ¿PARA QUIÉN?
Analizaremos a continuación algunas cuestiones derivadas de la reversibilidad de la modalidad.
La redacción originaria -y vigente- establece en su art. 8 que el consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de teletrabajo, podrá ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación. Cabe aclarar que se trata de los casos en que el contrato de trabajo se inició con prestación de tareas en establecimiento. En los casos en que el inicio de la relación laboral haya sido bajo la modalidad de teletrabajo, serán las negociaciones colectivas las que deberán dar respuesta a este tema.
La reglamentación, al referirse al derecho a la reversibilidad recuerda que su ejercicio debe ajustarse a los deberes de buena fe y que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos (remitiendo expresamente a los arts. 9 y 10 del Código Civil y Comercial de la Nación), también resalta que deberá ajustarse el comportamiento a los deberes de conducta emanados del art. 62 LCT y al principio de buena fe del art. 63 LCT. Esto es importante ya que deben evitarse los abusos derivados del uso de este derecho, que conforme la misma ley establece podría generar situaciones de despido indirecto. No pueden dejarse de lado, los cuestionamientos válidos por parte de sectores empresarios relacionados a que el conocido ius variandi, es una facultad de los empleadores y empleadoras.
Ahora bien, ¿qué modificaciones trae el DNU en cuestión al respecto? lo que era un derecho para el trabajador o la trabajadora ahora es solo una posibilidad que debe consensuarse, solo establece la procedencia por mutuo acuerdo en tanto existan en las instalaciones de la empresa las condiciones para que la persona pueda retomar su trabajo de manera presencial. Incorpora también la posibilidad de revertir la modalidad (de teletrabajo a presencial) cuando las características de la actividad lo requieran.
Surgiría de la redacción (la vigente no escapa a esta observación) la falta de consideración de los supuestos en los que la prestación de trabajo es mixta: unos días de teletrabajo y otros presenciales. Al respecto, Grisolia habla del “Teletrabajo seguro 3×2” que sería la tendencia incluso a nivel mundial. Y va incluso más allá: asegura que la excepción será el trabajo presencial todos los días de la semana o el trabajo remoto todos los días de la semana.
PRESTACIONES TRANSNACIONALES Y LEY APLICABLE
La Ley N° 27.555 en su art. 17, para las prestaciones transnacionales dispone la aplicación de la ley del lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador, según sea más favorable para la persona que trabaja. Se trata de los casos en los que el trabajador o la trabajadora presta su servicio desde otro país para un empleador o empleadora radicado/a en Argentina. Para el caso de contratación de personas extranjeras no residentes en nuestro país, se requiere una autorización previa por parte de la autoridad de aplicación, disponiendo que los convenios colectivos establezcan un tope máximo para este tipo de contrataciones.
Ahora bien, la modificación propuesta por el DNU trae una sola alternativa posible: se aplicará al contrato respectivo la ley del lugar de ejecución de las tareas por parte de la persona que trabaja. Por tanto, empleadores y empleadoras podrán elegir contratar personas en países en donde la legislación laboral los beneficie sin límite alguno y con la seguridad de que ante un eventual conflicto, se aplicará esa ley. También suprime la breve regulación que se hacía sobre el trabajo prestado por personas extranjeras no residentes.
Recordemos que el art. 3 de la LCT utiliza el principio de territorialidad para la ley aplicable. Así, todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes -sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él- en cuanto se ejecute en nuestro territorio, está sometido a la ley argentina.
AUTORIDAD DE APLICACIÓN
Otra de las cuestiones que estuvo en la mira con el DNU en cuestión, fue el tema de la autoridad de aplicación. La intención es dejarlo estrictamente bajo la órbita del Poder Ejecutivo Nacional, quien debería establecer un método simple, electrónico y automático de registro de este régimen (según establece el art. 95 del DNU 70/23). Recordemos que con el actual gobierno nacional no existe más el Ministerio de Trabajo como tal, sino que tiene rango de Secretaría de Trabajo dentro de la órbita del Ministerio de Capital Humano de la Nación.
En relación a este tema, la legislación vigente (art. 18) dispone que la autoridad de aplicación es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, que en el ámbito de su competencia debe llevar un registro de las empresas que desarrollen esta modalidad quienes incluso deben acreditar qué tipo de software utilizan y la nómina de las personas que desarrollan estas tareas (información que deberá remitirse a la organización sindical pertinente), estableciendo también cuestiones vinculadas a la inspección del trabajo.
CONCLUSIÓN: SE PRETENDE REGULAR DESREGULANDO.
Si “la libertad avanza” el teletrabajo podría experimentar en su breve tiempo de reconocimiento legal otro estado: el de la desregulación. No negamos que todo es perfectible y que los avances tecnológicos están mostrando la insuficiencia de muchas normas (que no pudieron tutelar algunas situaciones o que deberían haberse modificado hace ya tiempo). Pero tampoco negamos, que a ese mismo ritmo el fraude laboral se pone cada vez más creativo y que el teletrabajo sin un debido control y/o intervención estatal puede ser la vía validadora de numerosos incumplimientos legales. Con el agravante, en función de lo expuesto en la primera parte del presente, que contratar mujeres se desalentará. Me pregunto yo qué empleador o empleadora estaría dispuesta a abonar compensaciones legales para cubrir gastos derivados de tareas de cuidado. Es mas facil y mas barato contratar varones.
Advertimos recurrentemente en los paquetes de reformas que desfilan por los pasillos físicos y virtuales de legisladores y legisladoras la referencia a la autonomía de la voluntad y la libertad de contratación. En materias como estas, en las que debe tenerse especial atención dada la desigualdad de las partes, si a esa desigualdad la seguimos tiñendo con otros factores, como el género, la pobreza y demás (interseccionalidad) ¿que margen de libre negociación queda?. Analógicamente es como si inocentemente pensáramos que como consumidores y consumidoras podemos negociar la tasa de interés en un préstamo bancario.
Llevan décadas los pronunciamientos de los altos tribunales que hablan sobre el orden público laboral, el principio de primacía de la realidad y la irrenunciabilidad. Así, y solo por referir uno, en 1985 en la causa “BARIAIN, NARCISO TEODORO c/ MERCEDES BENZ ARGENTINA SA. s/ DESPIDO” la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo privaba de efectos a toda convención que importe una disponibilidad en perjuicio del dependiente o la renuncia a lo que acuerdan normas imperativas.
Sin dudas, en caso de avanzar de la forma expuesta revertirán un rol primordial las negociaciones colectivas. Estamos en presencia de la modalidad laboral más joven (en cuanto a reconocimiento legal) y mucho camino tiene por andar todavía y uno de sus grandes pendientes es el reconocimiento dentro de los Convenios Colectivos de Trabajo.
Mientras tanto, seguiremos luchando por cuidar los derechos que supimos conseguir porque ya sabemos: lamentablemente ni libres ni iguales.
BIBLIOGRAFÍA
CEPAL (2012). CONSULTA DE OPINIÓN SOBRE LAS POLÍTICAS DE CUIDADO DE PERSONAS DEPENDIENTES EN AMÉRICA LATINA: Niñas y niños, personas ancianas, personas con discapacidad y personas con enfermedades crónicas. Diagnóstico, políticas a implementar y perspectivas según líderes de América Latina.
Grisolia, Julio Armando (2005). Derecho del Trabajo. Nova Tesis.
Grisolia, Julio A. (2021) “Teletrabajo seguro 3×2”: el nuevo escenario de las relaciones laborales”. IDEIDES.
Iribarren, Marcela M. (2021). Ley de Teletrabajo comentada, Editorial Estudio.
CONSULTAS ONLINE
https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/las_brechas_de_genero_en_la_argentina_0.pdf
https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/tnr_07_14.pdf
https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/20191009_libro_blanco_de_teletrabajo.pdf
NOTAS AL PIE
1 En el año 2003 a través de la Ley N° 25.800 se aprobó el Convenio N° 177 sobre el trabajo a domicilio de la Organización Internacional del Trabajo.
2 SENTENCIA INTERLOCUTORIA NRO. 1 Expte. Nro. 56862. /2023/1 Autos INCIDENTE N° 1 – ACTOR: CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE LA REPÚBLICA ARGENTINA c/ PODER EJECUTIVO NACIONAL s/ INCIDENTE. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO – SALA FERIA.
3 SENTENCIA DEFINITIVA Expte No 56862/2023 – CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE LA REPÚBLICA ARGENTINA c/ PODER EJECUTIVO NACIONAL s/ACCIÓN DE AMPARO. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO – SALA FERIA.
4 Grisolia, Julio A. “Teletrabajo seguro 3×2”: el nuevo escenario de las relaciones laborales”. Disponible en https://revista-ideides.com/teletrabajo-seguro-3×2-el-nuevo-escenario-de-las-relaciones-laborales/
5 CEPAL (2012). CONSULTA DE OPINIÓN SOBRE LAS POLÍTICAS DE CUIDADO DE PERSONAS DEPENDIENTES EN AMÉRICA LATINA: Niñas y niños, personas ancianas, personas con discapacidad y personas con enfermedades crónicas. Diagnóstico, políticas a implementar y perspectivas según líderes de América Latina. Pág. 7
6 INDEC (2014). Encuesta sobre trabajo no remunerado y uso del tiempo. Disponible en: https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/tnr_07_14.pdf
7 Teletrabajo decente en Argentina: “Primer libro blanco nacional de buenas prácticas en teletrabajo, trabajo remoto y trabajo conectado”.
8 Iribarren, Marcela M. (2021). Ley de Teletrabajo comentada, Editorial Estudio.
9 En el primer semestre del año 2022, entre la Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina (FOETRA) y Telefónica Argentina se suscribió un acta acuerdo convencional, que reglamentó las condiciones de teletrabajo de sus trabajadoras y trabajadores comprendidos. Dejaron establecida la posibilidad de combinar el trabajo presencial con el trabajo virtual bajo un esquema mixto (cuando las condiciones del establecimiento y las tareas lo permitan), proponiendo desarrollar durante la semana tres días en forma de trabajo remoto y dos presencial.