Barrios Colman, Noelia Antonella*
Calabrese, Matías Santiago**
INTRODUCCIÓN:
En el año 2019 la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) sancionó el Convenio N° 190 sobre “Eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo”. Argentina fue uno de los primeros países en ratificarlo, haciéndolo por medio de la Ley N° 27.580.
Este Convenio importa un gran avance en la materia, ya que entiende que la violencia y el acoso en el mundo del trabajo suponen una violación a los derechos humanos y comprende el agravante de que estos actos sean por razón de género lo que refleja un compromiso real con la materia ya que, y como veremos más adelante, existen diversos Convenios y Recomendaciones destinados a grupos vulnerados, pero el Nº 190 es el primero en su clase en hablar sobre violencia y acoso.
En su preámbulo reconoce que estos hechos pueden impedir que las personas, en particular las mujeres, accedan al mercado de trabajo, permanezcan en él o progresen profesionalmente. En este sentido, el ámbito de aplicación del Convenio es extensivo a las personas en busca de empleo y postulantes a un empleo, lo cual resulta interesante para reflexionar sobre qué mecanismos de protección legales se activarán, a qué herramientas o recursos se echará mano para reparar y prevenir daños/lesiones devenidos de un vínculo laboral; cómo se conjugará la batería de legislación -tanto nacional como internacional- con enfoque/lectura en materia de género y con ello, su impacto en la relación laboral. En las líneas que siguen consideraremos algunos de estos supuestos.
LA OIT Y LA IGUALDAD DE GÉNERO:
Tal como postula la autora Julieta Lobato en su artículo “Los géneros y el trabajo en el derecho internacional de los derechos humanos”, el abordaje de los temas sobre igualdad de género en la OIT pueden dividirse en tres etapas. En la primera etapa, encontramos el Convenio N° 3 del año 1919 sobre la protección de la maternidad, al que se le suman los Convenios de protección contra la discriminación, en el año 1951 sobre igualdad de remuneración (Convenio N° 100) y en el año 1958 el Convenio N° 111 sobre discriminación (empleo y ocupacupación).
En la segunda etapa, se destaca el Convenio N° 156 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares del año 1981, que se complementa con la Recomendación N° 165, éste en su artículo 1 dispone: “El presente Convenio se aplica a los trabajadores y a las trabajadoras con responsabilidades hacia los hijos a su cargo, cuando tales responsabilidades limiten sus posibilidades de prepararse para la actividad económica y de ingresar, participar y progresar en ella” (la negrita nos pertenece), se refuerza con el punto III. 12 de la Recomendación citada que establece la obligatoriedad de tomar todas las medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales para que los trabajadores y las trabajadoras con responsabilidades familiares puedan integrarse y permanecer en la fuerza de trabajo, así como reintegrarse a ella tras una ausencia debida a dichas responsabilidades.
Por último, puede reconocerse una tercera etapa que se gestó a fines del siglo pasado y que se extiende hasta la actualidad. Así, en el año 1998 se dictó la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales del trabajo y su seguimiento. La Declaración compromete a los Estados Miembros a respetar y promover los principios y derechos comprendidos en sus cuatro categorías, hayan o no ratificado los convenios pertinentes. Entre esas categorías se encuentra la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Más tarde, y con la Circular N° 564, se incorporó la transversalidad de la perspectiva de género a todos los programas de la OIT y se creó el “Servicio de Género, Igualdad, Diversidad e Inclusión” (que anteriormente se denominaba Oficina de la Consejera Especial para los Asuntos de las Trabajadoras). Ahora bien, en materia de Resoluciones, encontramos la Resolución relativa a la igualdad de género como eje del trabajo decente, adoptada en el año 2009; y la Resolución relativa a la promoción de la igualdad de género, la igualdad de remuneración y la protección de la maternidad, del año 2004, entre otras.
De este recorrido -que no se agota solamente en lo expuesto- llegamos a nuestros días, en que en el año 2019 vió la luz un convenio que trató específicamente la violencia y el acoso, el N° 190 que repasaremos brevemente infra.
EL CONVENIO N° 190, SU ÁMBITO DE APLICACIÓN Y ALGUNAS APRECIACIONES JURISPRUDENCIALES:
Como adelantamos, en el año 2019 la OIT adoptó el Convenio sobre la violencia y el acoso. Este instrumento define las expresiones “violencia y acoso” y “violencia y acoso por razón de género” Así, el artículo 1 dispone que la violencia y el acoso en el mundo del trabajo designa un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género. En relación a estos últimos, dispone que van dirigidos contra las personas por razón de su sexo o género, o que afectan de manera desproporcionada a personas de un sexo o género determinado, e incluye el acoso sexual.
Para llevar a cabo un adecuado abordaje de la violencia laboral se debe analizarla con perspectiva de género y ello requiere como punto de partida hacer una diferenciación entre sexo y género. El primero de ellos hace referencia a las características biológicas y fisiológicas mientras que el segundo se refiere a diferencias sociales o culturales. Por lo que «el género estaría dado por el conjunto de ideas, representaciones, prácticas y prescripciones sociales que una cultura desarrolla a partir de las diferencias anatómicas de los sexos para simbolizar y construir socialmente lo que es propio de los varones (lo masculino) y lo que es propio de las mujeres (lo femenino)”
Lógicamente que la cuestión de la violencia laboral tiene importancia para todas las personas que trabajan, pero para las mujeres la tiene aún más ya que socialmente y gracias a la asignación de los estereotipos y roles de género muchas veces se generan en el mundo del trabajo injustificadas diferencias entre hombres y mujeres que infravaloran la labor de las segundas y obstaculizan su ingreso, permanencia y progreso, produciendo profundas brechas laborales.
Estas discriminaciones constituyen un tipo de violencia laboral que rara vez se presenta en forma clara pues, generalmente, éstas tan sutiles (y naturalizadas) que cuesta identificarlas y aún más erradicarlas.
A razón de lo antedicho es que este instrumento entiende también que la violencia y el acoso por razón de género afectan de manera desproporcionada a las mujeres y las niñas, y reconoce que la adopción de un enfoque inclusivo e integrado que tenga en cuenta las consideraciones de género y aborde las causas subyacentes y los factores de riesgo, entre ellos los estereotipos de género, las formas múltiples e interseccionales de discriminación y el abuso de las relaciones de poder por razón de género, son indispensables para acabar con la violencia y el acoso en el mundo del trabajo.
La incorporación al derecho argentino de este convenio internacional es muy importante ya que, como hemos dicho, la discriminación en el ámbito laboral contra las mujeres se enrola dentro de uno más amplio que es la violencia laboral, que en nuestra legislación es entendida como una modalidad de violencia por la Ley N° 26.485 que en su artículo 6 inciso c) establece: “aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral”. El decreto reglamentario N° 1011/2010 define a la discriminación en el ámbito laboral como cualquier omisión, acción consumada o amenaza que tenga por fin o por resultado provocar distinción, exclusión o preferencia basada en los motivos mencionados en la ley que se reglamenta o en cualquier otro motivo que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato, empleo u ocupación de las mujeres. En el mismo sentido, se entiende discriminatoria la exigencia, tanto sea para acceder como para mantener un contrato de trabajo, de cualquier requisito inherente a la pertenencia de género.
Retomando la cuestión atinente al Convenio queremos destacar una considerable conquista que -indudablemente y con el correr del tiempo- se traducirá en igualdad de derechos. Nos referimos al ámbito de aplicación, ya que aquél dispone que ”El presente Convenio protege a los trabajadores y a otras personas en el mundo del trabajo con inclusión de…los trabajadores despedidos, los voluntarios, las personas en busca de empleo y los postulantes a un empleo…”. El resaltado nos pertenece.
El hecho de que se haya expresamente señalado que se protege a las personas en busca de empleo y las postulantes a uno no es menor, ya que la vulneración de derechos puede darse una vez iniciadas las prestaciones laborales, con anterioridad o incluso con posterioridad al cumplimiento de las mismas. A estos efectos, podemos distinguir tres etapas o momentos de la relación laboral: la primera es pre-prestacional y abarca a los hechos o actos precontractuales y contractuales acaecidos con anterioridad al inicio del cumplimiento de las tareas laborales. La segunda, por su parte, comienza a partir del inicio de la efectiva prestación de servicios por parte de la persona que trabaja y por último una etapa post-relacional que se da al momento de la extinción de la relación de empleo.
En cada una de estas etapas se pueden configurar conductas o actos lesivos a los derechos subjetivos de la persona que trabaja y para lo cual deviene necesario su prevención y oportuna reparación. A continuación señalaremos algunos.
Con anterioridad al inicio de la efectiva prestación de servicios pueden existir casos en los que se violan los derechos de las personas que intentan acceder a un puesto de trabajo a través del uso de mecanismos de selección que imposibilitan o dificultan su ingreso o postulación.
A manera meramente ejemplificadora podemos señalar la injustificada exigencia de contar con resultado negativo de embarazo como requisito previo para acceder a un empleo; la obligación de suministrar por medio de curriculums información personal tales como el estado civil, lugar de residencia, edad u otro/s que en nada se relacionan a la demostración de las capacidades o habilidades necesarias para el cumplimiento de las tareas laborales del puesto a cubrirse pero que enmascaran criterios de selección sesgados de prejuicios discriminatorios que son tenidos en cuenta a la hora de la incorporación de nuevos trabajadores o trabajadoras y con el propósito de evitar el cumplimiento de mandas protectorias específicas, por ejemplo; la licencia por maternidad.
Lo mismo ocurre cuando en las entrevistas de trabajo se indaga innecesariamente sobre cuestiones que hacen al plan de vida de la persona entrevistada, por ejemplo en relación a su intención de tener hijos o hijas, casarse, “formar familia”, etc. También mediante interpelaciones sobre cómo es su organización familiar en lo relativo al cumplimiento de las responsabilidades parentales; preguntas como: ¿quién quedaría al cuidado de su hija o hijo durante la jornada laboral? ¿qué persona brindaría asistencia en caso de que se enfermen?¿quien los acompaña en las actividades escolares, deportivas, etc? Tales prácticas encarnan prejuicios discriminatorios que limitan o imposibilitan injustificadamente el acceso al empleo y que deben ser desterrados.
En la segunda etapa podemos -sin agotar todos los ejemplos- señalar posibles incumplimientos en relación a la igualdad salarial, al no otorgamiento de las mismas condiciones de trabajo, capacitación o formación profesional, a situaciones de sobrecarga de tareas o disminusión de las mismas infundadamente y en razón del sexo o género, el ejercicio de las facultades del empleador en forma discriminatoria,etc
Finalmente, en la última etapa, es decir, al momento de la extinción de la relación laboral ha de analizarse si el despido incoado se encuentra dentro de las pautas legales o si su real causa obedece a motivos discriminatorios.
Con anterioridad al convenio Nº 190, por medio de la aplicación de normativa nacional y constituciona, la Corte Suprema de Justicia de nuestro país se ha expedido en esta linea de ideas y -dada su trascendencia- se ha de destacar lo resuelto en el fallo: “Sisnero Mirtha Graciela y otros c/ Taldelva SRL y otros s/ amparo” en el que en el segundo considerando reafirmó que“ (…) los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación resultan elementos estructurales del orden jurídico constitucional argentino e internacional(…)” Y seguidamente destacó que por la Convención Internacional Sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer surge la obligación de adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, a fin de asegurar (..) el derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección (…) y el derecho de elegir libremente profesión y empleo.”
Luego afirmó que a través de la convención referida los Estados parte se comprometieron a «tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas y a adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer.”
Por su parte en el considerando Nº 3 reafirmó lo anteriormente por ella sostenido en “Kot, Samuel” al decir que «Nada hay en la letra ni en el espíritu de la Constitución que permita afirmar que la protección de los llamados «derechos humanos» -porque son los derechos esenciales- del hombre, esté circunscripta a los ataques que provengan solo de la autoridad. Nada hay, tampoco que autorice la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la librerar lato sensu carezca de la protección constitucional adecuada por la sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de individuos»
El Cimero Tribunal, hizo énfasis además en lo dispuesto por la opinión consultiva 18/03, párrafo 140 de la CIDH: «En una relación laboral regida por el derecho privado, se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto por los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares.”
Como se puede advertir, actualmente, resulta crucial y obligatorio que con esta base, se comiencen a diseñar estrategias vinculadas a obtener un acceso igualitario al mundo del trabajo por parte de mujeres y disidencias y que el mismo esté libre de violencias. Bien se sabe que los obstáculos enfrentados por estos grupos a la hora de acceder a un empleo son muy distintos que los que enfrentan los pares varones ya que los sesgos de género están a la orden del día. ¿Cómo explicamos si no que las mujeres que trabajan están sobrerrepresentadas en una serie limitada de sectores y ocupaciones, llamadas feminizadas, como la educación y la salud?
El Convenio N° 190 nos da herramientas para cambiar esto. No se trata de que mujeres y disidencias tengan acceso al trabajo, se trata de que tengan acceso a los mismos trabajos en igualdad de condiciones que los varones.
LA RECOMENDACIÓN N° 206 DE LA OIT
En la 108° reunión de la OIT en Ginebra el 21/6/2019 se adoptó la Recomendación N° 206 sobre la violencia y el acoso que -en el tema que nos ocupa- en el capítulo III “Control de la aplicación, vías de recurso y reparación y asistencia” detalla las acciones que podrían estar comprendidas en las vías de recurso y reparación mencionadas en el artículo 10 b) del Convenio N° 190. Entre ellas se detallan: a) el derecho a dimitir y percibir una indemnización; b) la readmisión del trabajador; c) una indemnización apropiada por los daños resultantes; d) la imposición de órdenes de aplicación inmediata para velar por que se ponga fin a determinados comportamientos o se exija la modificación de las políticas o las prácticas, y e) el pago de los honorarios de asistencia letrada y costas, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales.
Ahora bien, deteniendonos en el punto que establece la imposición de órdenes de aplicación inmediata para velar por que se ponga fin a determinados comportamientos o se exija la modificación de las políticas o las prácticas podemos válidamente afirmar que jueces y juezas tendrán amplio margen para el dictado de medidas protectorias y ante todo tipo de situaciones y violaciones en cualquier momento de la relación laboral.
La mismísima O.I.T. en su informe: “Las mujeres en la gestión empresarial: argumentos para un cambio” resaltó que: “examinar los procedimientos de contratación y ascenso en función de los méritos y limitar los sesgos de género son algunas de las maneras más efectivas de garantizar que hombres y mujeres estén en pie de igualdad a lo largo de su trayectoria profesional”.
LA LUPA EN EL SECTOR PRIVADO
Por Resolución N° 254/2011, el Ministerio de las Mujeres, Géneros y Diversidad creó el Programa de Capacitación en Perspectiva de Género y Diversidad para el Sector Privado “Formar igualdad”. El objetivo general es promover la sensibilización y capacitación en perspectiva de género y diversidad en el sector privado, desde un enfoque de derechos humanos, desarrollo y sustentabilidad, para contribuir a la prevención de las violencias de género en el ámbito laboral e impulsar la igualdad laboral de mujeres y LGBTI+ en ese sector.
Este programa viene a cumplimentar algunas de las obligaciones que el estado nacional asumió ante organismos internacionales, a través de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belem Do Para) y el recientemente entrado en vigencia Convenio N° 190. En relación a las obligaciones asumidas por éste último menciona: el proporcionar orientaciones, recursos, formación u otras herramientas sobre la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, incluyendo la violencia y el acoso por razón de género, a los empleadores y a los trabajadores y a sus organizaciones respectivas, así como a las autoridades competentes, en forma accesible. También resalta que en el sector privado es necesaria la implementación de la perspectiva de género y de la diversidad para reducir y erradicar, por un lado, las violencias por motivos de género que suceden en este ámbito laboral y, por el otro, la desigualdad en el acceso al trabajo y a cargos jerárquicos.
A efectos de evitar cualquier tipo de discriminación en la selección de las personas que ingresarán a trabajar y/o de aquellas que insertas en la organización/institución/ empresa se postulan para otro puesto dentro de la misma sería conveniente echar mano a la selección a través del “curriculum ciego”.
Por medio de la utilización de este tipo de curriculums se evita o minimiza la discriminación en la selección laboral, puesto que en los “CV ciegos” sólo se colocan datos que refieran o acrediten las capacidades de quien se postula en relación al puesto. No se señala el nombre, sexo, estado civil, cargas de familia, domicilio en el que reside, nacionalidad, etc, tampoco se ha de acompañar fotografía alguna.
El uso de este tipo de C.V. para la selección o promocion del recurso humanol, es una muestra del compromiso patronal de centrarse en las habilidades y cualificaciones de quienes son o serán sus dependientes más allá de su sexo o género.
Se ha de señalar que gracias al avance tecnológico se puede echar mano a programas informáticos que analizan los datos volcados al C.V mediante fórmulas matemáticas con criterios de valoración de importancia y puntuación de las capacidades o habilidades requeridas para el puesto necesitado, lo que evita la penetración de las subjetividades y prejuicios de la persona que selecciona.
La utilización de este tipo de herramientas en la contratación ha dado fructíferos resultados en países como Estados Unidos, Holanda, Alemania. En lo que respecta a nivel nacional se ha utilizado por la C.A.B.A. y grandes empresas.
CONCLUSIÓN.
En función del análisis realizado, podemos sostener que la violencia laboral puede perfeccionarse en todas las “etapas” de la vinculación laboral, incluida la pre-prestacional por lo que sería importante que las empresas privadas tomen medidas preventivas de violencia verificando sus políticas de contratación (sean efectuadas de manera directa por ellas mismas o a través de agencias de recursos humanos). Una de las alternativas -como se dijo más arriba- es la implementación de los currículums ciegos o neutros, ya que a quienes lo implementaron les significó un aumento significativo de ingreso de mujeres. Las empresas tuvieron mejores resultados al haber contratado a personas realmente eficientes y con las habilidades necesarias para el acabado cumplimiento de sus tareas laborales.
El Estado tiene el deber de velar por el respeto y cumplimiento de toda la normativa nacional e internacional en materia de género y tiene el deber de implementar medidas de acción positiva para revertir la segregación por razón de género. Tal como se señaló en el fallo “B., E. c/ ESTADO NACIONAL (MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LA NACIÓN Y OTROS s/ACCION DE AMPARO” dictado por la Sala II de la Cámara de Apelaciones del Trabajo en el año 2018, aquellas implican el ejercicio por parte de los Estados de un “deber especial” de protección con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan situaciones discriminatorias. Es deber de estos terceros también, respetar los derechos humanos. En este mismo caso, pero en la primera instancia, se condenó a las empresas demandadas a implementar un protocolo de buenas prácticas en la selección de personal, el cual debía contemplar la cuestión de género. Creemos que estos protocolos son una alternativa posible.
Es necesaria, importante y urgente la erradicación de la violencia en el ambito laboral toda vez que genera consecuencias negativas en las y los trabajadores (lesionando su salud psicofísica), en la empresa o institución (produciendo un detrimento en la productividad al generarse un mal clima laboral en el que no se aprovechan acabadamente las habilidades de las personas que en él trabajan) y en la sociedad toda al consolidar situaciones injustas y consolidadando la discriminación. Creemos que los postulados del Convenio N° 190 traen herramientas que serán muy útiles para ese fin.
*Noelia Antonella Barrios Colman. Abogada por la Universidad Nacional del Litoral (UNL). Diplomada en Derechos Económicos, Sociales y Culturales por la Secretaría de Derechos Humanos y Pluralismo Cultural de la Nación en forma conjunta con la Universidad Nacional de la Patagonia “San Juan Bosco” y la Subsecretaría de Derechos Humanos de la provincia de Chubut. Especialización en curso en Derecho Procesal Civil (Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral). Presidenta del Instituto de DD.HH. del Colegio de Abogados de Santa Fe, 1º Circunscripción. Co-fundadora del Estudio Jurídico CBC ABOGADAS.
** Matías Santiago Calabrese. Abogado por la Universidad Nacional del Litoral (UNL). Especialista en derecho Tributario por la Universidad Nacional del Litoral.(UNL). Matriculado C.A.S.F 1º Circunscripción.