Lic. Alberto Jorge Moreira
- ABSTRACT
La declaración de la pandemia COVID – 19 por la OMS dio lugar a la implementación de medidas tendientes a resguardar la salud a nivel mundial. En cada país, los diferentes gobiernos dictaron normas específicas para controlar la situación dentro de sus territorios afectando la economía interna. En nuestro país el Poder Ejecutivo dispuso el Aislamiento Social Obligatorio (ASPO) sujeto a una amplia normativa que afectó toda la actividad de la Argentina, y que por ende repercutió en las relaciones laborales.
En este marco dicto el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 297/2020, el que entre otros considerandos analiza y clasifica diversas actividades exceptuadas del cumplimiento de las medidas de aislamiento y circulación. Esta norma se complementa de alguna forma con el DNU 329/2020 que prohíbe los despidos, reafirmando y ampliando los alcances de la Ley 27.541.
Así las cosas, las cámaras que nuclean a las empresas de seguridad privada y de monitoreo suscribieron un acuerdo con el sindicato que nuclea a los trabajadores de la especialidad bajo la categoría de “Operadores de Monitoreo”. Este acuerdo, a mi entender, está viciado de nulidad, por cuanto avanza sobre el principio de buena fe, principio que al ser de naturaleza amplia y permanente, existente antes, durante y después de la relación laboral, subsume a otros principios que conforman el baremo Laboral, al ocultar ostensiblemente una conducta abiertamente fraudulenta, ya que plantea acciones que son totalmente contrarias al espíritu del Derecho Laboral, aprovechándose del sobreabundante entramado legislativo.
El presente estudio presenta un análisis de los contenidos del referido acuerdo a la luz de la Ley de Contrato de Trabajo, contrastando los considerandos y articulado del mismo con la finalidad de poner de manifiesto las cuestiones antijurídicas que contiene, no solo en su parte declarativa, también en la dispositiva, en una grave violación a los principios que rigen el Derecho Laboral.
- EL PRINCIPIO DE BUENA FE
Entre los principios del Derecho del Trabajo, uno que además caracteriza a todos los actos jurídicos es el principio de buena fe. No sólo es para la rama aludida sino que es lo que se presume en todas las acciones del hombre, es lo natural en las relaciones.
En el sinalagma laboral la relación empleado-empleador muchas son las veces en que este principio es vulnerado, las distintas cuestiones internas y externas que accionan sobre aquellos, muchas ajenas a la propia relación, otras atávicas y no son pocas las veces en que el empleado se ve obligado a aceptar soluciones que van en perjuicio de sus propios intereses condicionado por las circunstancias socio-económicas predominantes en cada momento.
La Ley 20.744, que regula las relaciones laborales, consagra este principio, en el artículo 63 que lo señala expresamente, dándole preeminencia que todo el ciclo de la relación, la contratación, la ejecución y extinción del vínculo laboral, tal es la importancia que se le asigna a este principio. Adquiere de por si un carácter omnipresente que evidencia la importancia que tiene en la regulación del contrato de trabajo.
En el sector de la seguridad privada varios son las cuestiones irregulares y contrarias a derecho que tienen lugar hoy en día.
El trabajador de la seguridad es un trabajador mensualizado, con una jornada laboral según el art. 9 de la CCT 507/77 que dice:
Art. 9 – La jornada de trabajo ordinaria será de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales con un franco semanal previsto en la Ley de Contrato de Trabajo o lo que específicamente se regule en la materia. En el supuesto que la jornada diaria fuere menor de seis horas se abonará al vigilador un jornal proporcional. Para el supuesto que la jornada fuera superior a seis horas el jornal se pagará completo. En los casos que el vigilador cumpla hasta doce horas diarias con su conformidad sin superar las cuarenta y ocho horas semanales, aun tratándose de sábados y domingos, mediando siempre doce horas de descanso entre jornada y jornada, no corresponderá el pago de horas extras. No corresponderá el pago de horas extras cuando se otorgase el franco compensatorio correspondiente.
Es lo que coloquialmente se dice “de jornada completa”. Sin embargo a pesar de lo que se instituye son muchas las empresas que liquidan los haberes del personal en base a las horas efectivamente laboradas, tomando como índice el salario básico dividido por 200, lo que evidencia que los días francos no le son pagados. Esta práctica se ha extendido a muchas empresas por lo que el trabajador lo acepta tomándolo como lo que efectivamente corresponde.
Cuestiones que alteran el decurso natural de los acontecimientos en el país son frecuentes. En esta oportunidad fue el ASPO instituido a partir de la declaración de la pandemia COVID-19. En este contexto el PE dictó una serie de medidas que repercutieron directamente en la economía y como consecuencia de aquellas la faceta comercial de muchas empresas se vio afectada, no sólo desde la total inactividad, sino desde restricciones en el transporte y las prestaciones, salvo algunas que fueron consideradas como servicios esenciales, tales como la seguridad privada y la operación de centros de monitoreo de instalaciones a distancia o in situ.
- LA BUENA FE VULNERADA BAJO LA RETORICA DE LA ARGUMENTACION Y DISPOSICIONES QUE RESULTAN DISVALIOSAS.
- a) Punto Primero del Acuerdo: En el mismo se hace mención a la situación que dio lugar a la pandemia, llevando su atención a la actividad particular del sector, pero, centrándola en la Seguridad Privada, que es su actividad principal, la que incluye a la seguridad física, amén de la de monitoreo. Esta generalización olvida tener en cuenta que la actividad de vigilancia ha sido tenida en cuenta por el PE desde la declaración del ASPO resultando ser una de las actividades exceptuadas considerándola como actividad esencial por lo que la disminución las prestaciones ha sido relativa. En más de un caso no sólo no fue disminuida, sino incrementada dado que varios de los operadores delegaron en el personal de vigilancia las tareas de control de las medidas emanadas de los protocolos establecidos ac hoc, tales como hipermercados, barrios privados, etc. Esta cuestión es de difícil control por parte del trabajador de seguridad privada en tanto su débito laboral es saldado con prestaciones que realiza fuera del asiento físico de la empresa, manteniendo su nexo por medio de los supervisores, quienes son los que además de controlar el funcionamiento de cada servicio, el rol de cada trabajador en relación con las características del objetivo, constituyen la vía comunicacional entre el empleado y la empresa.
- En su redacción abusa del concepto de eventualidad, infiere a partir de la vaga enunciación de casos posibles que los supuestos sobre las dificultades económico-comerciales de algunos de los clientes son extensivos a la totalidad de los mismos, para la totalidad de las empresas de seguridad privada y monitoreo de alarmas, dando al mismo carácter absoluto, de resultado cierto y extensivo a todas las empresas del sector: “se advierte entonces de forma inequívoca que existe peligro cierto de no poder afrontar el pago de los salarios de manera íntegra”. Esto constituye una premisa falsa que permite luego seguir con el propósito disvalioso del acuerdo, utilizando el siguiente razonamiento: dado A; B. No se trata de una cuestión irrefutable, es fácil comprobar la falacia que constituye la argumentación de generalización ya que cada empresa tiene diferentes clientes, opera en diferentes sectores del comercio, industria y particulares y por ende, las implicancias atribuidas a la pandemia no son iguales para la totalidad del sector. En este abuso de la lógica aristotélica llegamos a que, la conclusión B es el argumento para la conculcación de derechos del trabajador, dando una forma aparentemente seria a la redacción de los puntos mediante los cuales ha de realizarse la quita del salario a favor de la empresa.
- b) Punto segundo del Acuerdo: Argumenta circunstancias reseñadas en el punto Primero, para luego en los dos primeros acápites (a y b) disponer la forma en que ha de cancelarse el pago “de las remuneraciones”. Si bien determina que el procedimiento es para los meses de abril y mayo de 2020, luego amplia de forma aleatoria e indefinida la vigencia del acuerdo, contrariando lo dispuesto en al art 218 LCT que establece para su validez el concepto de que debe tener plazo fijo.
- El acápite a) hace mención a la forma de cancelar el pago de las remuneraciones correspondientes a los periodos de abril y mayo de 2020, instituyendo el pago de una suma no remunerativa.
Esta ha de surgir de lo que “hubiese correspondido a cada trabajador por sus labores durante dicho periodo, respetando todos los ítems que componen el salario y liquidando las horas extras y nocturnas laboradas en caso de corresponder”. Aquí el sentido del entrecomillado anterior. Se dispone pagar remuneraciones, con una suma no remunerativa. El art. 4 LCT define muy claramente el concepto de trabajo: “Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración.”
Por otro lado el art. 223 bis LCT define que debe entenderse por sumas no remunerativas, poniendo como supuesto imprescindible que tales sumas sean entregadas al trabajador en compensación por la suspensión, dejando luego en claro que la suspensión tiene causales que hicieron que el trabajador se viese impedido de realizar la prestación laboral a su cargo.
El acápite analizado determina que debe determinarse el haber que a cada trabajador le corresponde por el tiempo trabajado. Ha de deducirse entonces que el trabajador ha prestado servicios, incluso con la posibilidad de haber trabajado horas extraordinarias e incluso nocturnas, debiéndose realizar para obtener la suma que corresponde una ficción liquidatoria a fin de determinar el neto a que hubiera sido acreedor para proceder luego a abonarla como suma no remunerativa.
Si vamos a lo que es el espíritu del mencionado artículo, según la opinión del Dr. Grisolía quien supone que el empleador se reúne con sus empleados antes de decidir la suspensión legal y explica la situación de la empresa, conviniendo una suma fija que resulta ser un porcentaje del haber normal, con carácter no remunerativo aplicándose así un acuerdo de beneficio mutuo Es decir, se suspende el contrato de trabajo en beneficio tanto del empleador, quien ve amortiguada la carga financiera ya que además del porcentaje de la disminución de la prestación dineraria que debiera pagar, tampoco está obligado al pago de las cargas sociales sobre el importe abonado, salvo las de las Leyes 23.660 y 23.661. Por su parte el trabajador conserva el empleo, percibe una prestación dineraria menor a su haber habitual, pero al no tener la obligación de concurrencia también ahorra en sus erogaciones de movilidad, comidas, etc.
No es precisamente el caso del tema que analizo. Ahora bien, para que esto quede plasmado en la declaración jurada del Formulario 931, han de consignarse los códigos establecidos por AFIP para registrar la situación de revista de los trabajadores, para ello habrá que utilizar los códigos creados para la eventualidad: «9 – Suspendido. Ley 20744 art. 223 bis» o bien código 48 <<Suspendido. Res. 397/2020 MTEySS c/Aportes >>. Lo que constituye de por sí una declaración falsa ya que se declara una situación de suspensión cuando en realidad el trabajador está prestando servicios normalmente.
Este fraude continua cuando se consignan los datos en el libro de sueldos, es decir que hay una doble declaración falsa.
La suspensión es una declaración tacita de la continuidad del vínculo laboral, debe tener un plazo determinado y debe ser comunicada al trabajador, por lo que resulta redundante mencionar que durante la suspensión rigen los principios generales que signan las relaciones laborales, estos al decir de Grisolía (2017) actúan de filtro para la aplicación de normas ajenas al derecho del trabajo. Tienen por finalidad de proteger la dignidad del trabajador. También rigen todas las obligaciones del empleador para con sus trabajadores, por lo que tiene plena vigencia lo normado en art. 75 LCT, el deber de seguridad. Y aquí vamos a otro punto que no ha tenido en cuenta el acuerdo, la cobertura de la ART. Esta seguirá percibiendo su canon habitual, la sumas percibidas por la aseguradora serán inferiores, pero la cobertura sigue ya que se entiende que si bien no existen causas para accidentes laborales, si siguen vigentes la eventualidad de enfermedades profesionales, etc.
¿Pero qué ocurre si el trabajador consignado como suspendido, pero que continua prestando su servicio sufre un accidente, ya in intinere, ya en el lugar de trabajo? Es de suponer que la prestación no será atendida por la aseguradora, toda vez que la suspensión implica la no prestación de servicios, lo que desecha de por si la posibilidad de que el dependiente sufra un accidente en el trayecto desde su domicilio al lugar de trabajo y viceversa, como tampoco en su lugar de trabajo, por lo que la atención deberá ser prestada por el empleador, lo que le quita al accidentado la amplitud de cobertura y el fácil acceso a las prestaciones dinerarias en caso de corresponder por algunas de las causales tales como incapacidad sobreviniente parcial o total.
- El acápite b.- del acuerdo que determina la forma en que han de pagarse los haberes de los períodos de abril y mayo de 2020 de aquellos trabajadores cuyas empresas estuviesen en una situación total o parcial de inactividad y para el personal que se encuentra exceptuado de la obligación de concurrencia, plantea desde su enunciación una contradicción con lo que se estipula en el a.- al que ya me he referido.
Se aprecia el planteo de una dicotomía que distingue dos tipos de trabajadores, lo que constituye una violación a lo normado en el artículo 17 de la LCT en cuanto a discriminación. Por un lado los mencionados en el punto a.- que son los que han prestado servicios con concurrencia a sus objetivos y por el otro aquellos que por estar exceptuados de concurrencia en virtud de las medidas protectorias emanadas del Poder Ejecutivo no lo han hecho.
Para los primeros, vuelvo a caracterizar el método de cálculo de la prestación dineraria, se debe realizar la ficción liquidatoria ya aludida. Para esta otra categoría, se le ha de abonar el salario íntegro según su remuneración normal y habitual, como suma no remunerativa en los términos del 223 bis LCT. Aquí, no se establece quita alguna sobre los haberes habituales, por lo que la prestación dineraria, al no estar sujeta a descuentos por la tipificación que se hace en el 223 bis. de la LCT será mayor a la que percibía ya que no aporta jubilación ni Obra Social, y tampoco la cuota sindical de corresponder, ya que estás son asumidas por la patronal, según el tenor del acápite c.- Verdadera entelequia con la que se quiere ajustar a derecho la cuestión tratada toda vez que es consecuente con lo dispuesto en la Resolución del MTESS número 184/2020 en sus considerandos y articulado, pero que soslaya el hecho de que estos trabajadores exceptuados de la obligación de concurrencia deben seguir percibiendo sus acreencias de manera habitual y normal, deben percibir un salario, no una suma no remunerativa.
Resumiendo, se ve nítidamente que este acuerdo está instrumentado en beneficio de la patronal y el sindicato, ya que las empresas no tienen a obligación de contribuir al sistema jubilatorio y la parte gremial se asegura el cobro de las cuotas sindicales.
La cuestión de que no debe incluirse a los trabajadores exceptuados del deber de concurrencia a sus lugares de trabajo es abordada por el Dr. Birenbaum, al analizar las distintas causales de suspensión del contrato de trabajo.
Por otra parte en este punto se carga sobre la empresa la demostración de que está atravesando por un periodo de crisis, es decir que debe probar que las circunstancias económico/comerciales han influido negativamente en sus finanzas. No determina el acuerdo sin embargo, al tratar esta cuestión iuris tantum ante quien ha de realizarse la verificación de la situación declarada, lo que su intención probatoria cae en lo abstracto.
- c) Punto Tercero del acuerdo: Se trata de una manifestación de voluntariedad en la que se expresa el interés de las partes en mantener un diálogo fluido y donde también ratifican el compromiso de equilibrar los “derechos e intereses que se ven afectados” de los trabajadores y de las empresas. Este punto no merece el análisis más allá de la referencia a la afectación de intereses de trabajadores y empresas, expresión en la que parece subyacer la idea de protección, que merece ser puesta en duda a partir de la argucia liquidatoria que se introduce en el punto Segundo, ya analizado.
- d) Punto cuarto del Acuerdo: Se hace la validación de las representaciones y personería para luego pasar a darle carácter obligatorio previo a la homologación basándose en el Código Civil y Comercial de la Nación, al tiempo que la entidad gremial suple al trabajador en el ejercicio de su personalísimo derecho.
Surgen aquí dos cuestiones que advierto actúan in peius del trabajador. Por un lado se lo “exime” de prestar consentimiento. Etimológicamente “eximir” (eximere) es: “Librar, desembarazar de cargas, obligaciones, cuidados, culpas, etc.” . De acuerdo a ello y en concordancia con lo estipulado el CCCN se lo exceptúa de ejercer un derecho. Evidentemente este supuesto es a todas luces inválido teniendo en cuenta el carácter protectorio de la LCT y en ningún momento la representación sindical puede obrar en contra de los derechos de sus representados, tema que en su momento habrán de interpretar los jueces. No obstante es fácil ver el vicio de nulidad a partir del art. 12 LCT – Irrenunciabilidad – el que deja claro que todo acuerdo que reduzca o suprima los derechos previstos es nulo, nulidad que se extiende a toda la vigencia de la relación
El 223 bis. LCT dispone que sea comunicada la situación de suspensión, por lo que considero contraria a derecho esta disposición en la que uno de los componentes del sinalagma laboral queda excluido.
Cito al Dr. Birenbaum “Se trataría en definitiva de una suspensión por causas económicas pero aceptada previamente por el trabajador. Por supuesto, a diferencia de las suspensiones previstas en los Arts. 218/222 que son impuestas unilateralmente por el empleador, éstas otras requieren de «la conformidad» (o digamos al menos la tolerancia) de los trabajadores, lo cual implicará el desafío de tener que negociar y consensuar los términos en que pueda llegar a ser aceptada la misma: porcentaje del sueldo neto que se percibirá, horas de trabajo disminuidas (o eximición total de prestarlas), extensión de la medida, etc.”
Por otra parte imprimir carácter imperativo al acuerdo, otorgando vigencia y obligatoriedad inmediata con base en el CCCN resulta ser otra cuestión atentatoria al derecho laboral. Los artículos en los que se pretende sustentar hacen mención a contratos en los que prevalece la voluntad de las partes, omitiendo de esta forma la base de orden público establecida por la LCT, en la que la voluntad de las partes queda limitada, precisamente para evitar abusos como el presente. El art 7º de la LCT establece: “Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas.”
Además, la cuestión de la ficción de la suma no remunerativa afecta directamente a terceros, situación que parece querer obviarse al hacer mención al art. 1.021 y su siguiente 1.022 ya que los terceros son afectados en su carácter de solidarios con la empresa prestadora de las obligaciones previsionales, las que al afectarse la prestación dineraria según los términos del acuerdo deja al trabajador sin su contribución al sistema jubilatorio por lo que los intereses de aquellos podrían verse afectados ante el reclamo del trabajador que, habiendo trabajado ve que su aporte queda en la nada, y lo que es peor, a favor de su empleador. Situación disvaliosa y contraria a derecho, la que a la luz del principio de la primacía de la realidad es el trabajador quien va en auxilio de su empleador. Sobre el punto, cito al Dr. Grisolía: “así como el trabajador no participó de los beneficios de la empresa, tampoco debe compartir sus quebrantos”.
III. CONCLUSIONES
La pandemia ha dado lugar a un escenario de zozobra que abarca a todos los sectores, la situación de incertidumbre es abrumadora para muchos, pero sobre todo para quienes deben afrontar a diario la situación de trabajar arriesgándose a contraer la enfermedad. Las diferentes y múltiples normas que se han ido dictando intentan preservar los daños colaterales a relacionados con las medidas de aislamiento. Si bien son muchas y generales no deben ser interpretadas en perjuicio de un sector sino, debe tenerse en cuenta que el ceñirse a los principios que rigen el derecho debe ser la norma general, nunca en perjuicio de quienes protege.
- El análisis hermenéutico del acuerdo objeto del presente no deja dudas de que ha sido concebido bajo la doctrina del orden público económico al pretender subordinar los principios que rigen al derecho del trabajo a cuestiones que tienen su origen en cuestiones económicas, dejando de lado su carácter tuitivo. Avanza por sobre la voluntad de las partes con argumentaciones falaces expuestas abiertamente forzando la realidad aprovechando la incertidumbre que la situación de pandemia genera para obrar en perjuicio del trabajador con la finalidad espuria de generar mayores ingresos patronales en contubernio con la representación gremial que se asegura el ingreso de las cuotas sindicales, cuestión que en una real suspensión en los términos del artículo 223 bis de la LCT no le corresponde a tenor de esa norma.
- El control regulatorio del estado ha fallado lo que constituye una violación al deber de contralor, que permite la aplicación de un acuerdo contrario a derecho y que denota a priori una grave negligencia, que vuelve abstracto el considerando 16 de la resolución que lo homologa, negligencia que importa un grave perjuicio a los haberes del trabajador al tiempo que constituye una injuria grave a la dignidad del mismo, quien debe aceptar de por sí una situación de revista que no se corresponde con la realidad.
- Resulta claro que el acuerdo redunda únicamente en beneficio de la patronal, quien ha de quedarse con una importante parte del haber de cada uno de sus empleados, además de evitar el pago de las cargas sociales, violando derechos inmediatos y mediatos del trabajador en tanto y en cuanto afectará también el cálculo del SAC como también a sus aportes al sistema de jubilaciones cuestión por la que llegado el momento deberá extender el tiempo de trabajo a los fines de alcanzar los mínimos requeridos para el goce del beneficio.
- Se vulnera seriamente la confianza del trabajador en sus representantes, se general una conducta que precariza el sistema previsional, obliga al trabajador a trabajar más tiempo que el que le corresponde a fin de alcanzar los meses de aportes necesarios para la obtención del beneficio jubilatorio.
- El carácter de la “relación de dependencia” no hace alusión a que el trabajador se coloca en un nivel de inferioridad con respecto al empleador no se trata de una situación de sumisión, la dependencia alude a la dirección que aquel debe ejercer en ejercicio legítimo de su deber de conducción. El acuerdo analizado es a todas luces un avance sobre los derechos del trabajador, es un documento viciado de nulidad, tal como lo considerara el Dr. Birenbaum en la respuesta una pregunta relacionada con el tema, cuestión de la que habrán de ocuparse los jueces que en su momento conozcan el tema, pero por otra parte debe avergonzar a quienes lo suscribieron.
Gran parte del personal de la seguridad privada sufre desde sus orígenes el abuso por parte de las empresas que se benefician con sus servicios. La CCT 507/07 tiene artículos cuya enunciación es ambigua lo que permite una interpretación que llegado el caso siempre ha de tomarse en perjuicio del trabajador. Ocurre que la actividad nace en un periodo de crisis en el país, lo que dio lugar a que un gran número de personas fueran expulsadas de sus lugares de trabajo por el cierre de los mismos. Estos hallaron en las empresas del sector una manera de asegurarse un empleo para el cual no se necesitaba mucha capacitación. Tampoco la edad era motivo de exclusión. En su momento fue una solución a un grave problema social. Pero la situación permitió que se trabajara en un marco de derecho laboral “ad hoc” donde era habitual que se produjeran abusos, que las horas extras no se pagasen como tales, sino fuera de registro, muchos de los trabajadores no estaban registrados incluso y se liquidaran arbitrariamente los haberes mediante fórmulas que siempre favorecieron al sector patronal. Hay quienes denuestan al Derecho de Trabajo basándose en que se coloca al empleador en una situación de indefensión, por otro lado quienes propugnan que en cuestión laboral, se puede hacer todo, con la salvedad de que hay que pagarlo. Esto sólo coloca en relieve la necesidad del carácter tuitivo del Derecho Laboral. En esta cuestión donde el trabajador es considerado un recurso se lo desnaturaliza, se le quita la dignidad que como persona le es inherente, quien gestiona recursos gestiona cosas que forman parte de un proceso. Quiero agregar aquí una de las consideraciones del Papa Benedicto XVI, “el primer capital que se ha de salvaguardar y valorar es el hombre, la persona en su integridad: «Pues el hombre es el autor, el centro y el fin de toda la vida económico-social». Y rescatar la aseveración de “persona en su integridad”, se aleja mucho de la consideración que algunas teorías de management le asignan al trabajador, el que, como persona es el centro y fin de la actividad económica, Trabajador y Empleador son dos extremos del mismo segmento el uno no puede existir sin el otro. Por ello las actitudes que dieron lugar al documento analizado dejan de lado todo el baremo laboral, al pretender burlar los principios en que se sustenta. Estas cuestiones no hacen más que reafirmar la necesidad de la tutela que tiene por finalidad el Derecho del Trabajo, sus principios y toda la filosofía que le dan sustento.
BIBLIOGRAFIA
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