“El derecho y el deber son como las palmeras:
no dan frutos, si no crecen uno al lado del otro”
María Elena Arriazu
Sumario:
- Prefacio. II. Posturas doctrinarias frente a la temática debatida: II.a. Daniel G. Pérez. II.b. Ernesto Sanguinetti. II.c. Liliana Hebe Litterio. II.d. Luis Enrique Ramírez. II.e. Diego Martín Tosca. II.f. Lorenzo P. Gnecco. II.g. Ricardo Arturo Foglia. II.h. Posiciones antagónicas. III. Concurrencia conflictiva de normas por antinomia por discordancia: Violación de la jerarquía normativa. IV. Colofón.
- Prefacio.
Es sabido que la dimensión del panorama mundial inédito que nos hallamos enfrentando, en tiempos de pandemia por Covid-19, implican una nueva dimensión del deber de seguridad del empleador, estatuido en el art. 75 L.C.T., como asimismo de las obligaciones genéricas de colaboración, solidaridad y buena fe que pesan en cabeza del trabajador, previstos en los arts. 62 y 63 L.C.T.; no sólo mirado con un mero criterio de utilidad de la necesidad de contar con un dependiente hábil y apto, sino fundamentalmente como un modo de favorecer al bienestar general y social, en aras de la sostenibilidad del empleo que implica justamente la conservación del contrato de trabajo del trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional, conforme el art. 14 bis C.N..-
Frente a las disposiciones de “aislamiento” y, posteriormente, de “distanciamiento” que se han ido prolongando en el tiempo, a fin de evitar la propagación del coronavirus, se dictaron diversas normativas a efectos de retomar una pseudo normalidad a la presencialidad en el trabajo, que nos colocó frente a la dispensa o suspensión del deber de asistencia o presencialidad dispuesta por distintas normas, tales como la Res. 202/20 M.T.N. (14/03/20), Res. 207/20 M.T.N. (17/03/20), Res. 279/20 M.T.N. (01/04/20), Res. 296/20 M.T.N. (03/04/20), Res. 60/21 M.T.N. (12/02/21) y D.N.U. 235/21 P.E.N. (08/04/21), D.N.U. 241/21 P.E.N. (16/04/21), D.N.U. 287/21 P.E.N. (01/05/21) y, recientemente, D.N.U. 678/21 P.E.N. (01/10/21) versus la renuencia vacunacional de los trabajadores, a pesar de su disponibilidad, razón por la cual el tema más discutido será determinar cuál es la obligación exigible y los derechos reconocidos a las partes del vínculo contractual laboral, frente a una situación concreta de reticencia vacunacional, del trabajador dispensado de prestar tareas en épocas del Covid-19.-
- Posturas doctrinarias frente a la temática debatida:
II.a. Daniel G. Pérez: “Trabajadores mayores de 60 años, embarazadas y grupo de riesgo: vuelta a la presencialidad para los vacunados” (12/04/21, Editorial Errepar).
Primariamente, analiza los puntos salientes de la operación retorno dispuesta por la Res. Conjunta 4/2021 M.T.N. y M.S.N. que permite a los empleadores “convocar” a los trabajadores mayores de 60 años, embarazadas, en grupos de riesgo y progenitores o personas adultas responsables a cargo del cuidado de niños o adolescentes en situaciones de escolaridad con inasistencia justificada al lugar de trabajo, que reciban la vacuna, a la actividad laboral presencial, en el entendimiento que el trabajo remoto o a distancia, no surgía como una nueva modalidad contractual, sino como una forma especial de prestación por la emergencia sanitaria.-
Explica que, en efecto, por el art. 1 de dicho acto resolutivo, se determina que los empleadores “podrán”, esto es, se encuentran habilitados para “convocar” el retorno a la actividad laboral presencial -respecto de los trabajadores (todos) incluidos- a los dispensados de la misma por encontrarse comprendidos en los incs. a), b) y c) del art. 1 de la Res. 207/20 M.T.N. y que hubieren recibido al menos la 1° dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el Covid-19, autorizadas para su uso en la República Argentina, independientemente de la edad y la condición de riesgo, transcurridos 14 días de la inoculación.-
En especial, para los trabajadores del sector de la salud con alto riesgo de exposición, dispensados del deber de asistencia al trabajo por encontrarse comprendidos en los incs. b) y c) del art. 1 de la Res. 207/20 M.T.N., “podrán ser convocados” una vez transcurridos 14 días de haber completado el esquema de vacunación en su totalidad, independientemente de la edad y la condición de riesgo.-
Se exceptúa de lo previsto en esta norma respecto de los trabajadores que pueden retomar la actividad presencial a los que indica el art. 5 de la norma como específicas excepciones al tratamiento: personas con inmunodeficiencias y pacientes oncológicos y trasplantados.-
A tales efectos, los trabajadores que resulten “convocados” deberán presentar “constancia fehaciente” de vacunación correspondiente, o de lo contrario, manifestar con carácter de “declaración jurada” los motivos por los cuales “no pudieron” acceder a la vacunación.-
Una situación muy especial y de alta conflictividad presenta el art. 4 de la norma bajo análisis, que expresa que los trabajadores comprendidos en las medidas de posible “retorno” a la actividad presencial, que tengan o hayan tenido la posibilidad de acceder a la vacunación y “hubieran optado u opten en el futuro por no vacunarse”, deberán “actuar de buena fe”, principio básico de toda relación laboral y más específicamente de toda relación enmarcada en un contrato de trabajo, tal cual lo expone y predica el art. 63 de la L.C.T., es decir, la buena fe entre las partes no solo es un principio elemental de la relación contractual, sino que es una obligación para las partes; como también llevar a cabo todo lo que esté a su alcance para “paliar los perjuicios” que su decisión pudiere originar a los empleadores.-
Planteando algunos interrogantes, tales como: ¿qué significado y alcance tiene lo previsto para que el trabajador se haga cargo de “paliar los perjuicios” que su decisión de vacunarse pueda originar al empleador? ¿Es un quebrantamiento de la buena fe y es su consecuencia la posibilidad de extinción de la relación por justa causa? Afirmando que parece querer decir eso, pero que la redacción es inadecuada y confusa.-
II.b. Ernesto Sanguinetti: “Reticencia vacunacional: Efectos jurídicos en el contrato de trabajo” (RC D 370/2021, Editorial Rubinzal Culzoni).
Destaca que la Res. Conjunta 4/21 M.T.N. y M.S.N. se encuentra vigente y existe alguna confusión infundada sobre los alcances del D.N.U. 287/21, en tanto en su art. 10, mantiene la vigencia de la dispensa del deber de asistencia al trabajo (presencial). Al respecto, señala que la prórroga de la “dispensa”, al referirse a las personas abarcadas por la Res. 207/20 M.T.N., sus normas complementarias, modificatorias y en lo que en lo sucesivo se dicten, implica necesariamente incluir las previsiones de la Res. Conjunta 4/21, en tanto en su art. 1, se define como una norma complementaria y modificatoria del régimen de dispensa instituido por la Res. 207/20.-
La referencia a personas que refiere el D.N.U. 287/21, implica necesariamente determinar el alcance personal de la dispensa ratificada y prorrogada, con las excepciones legales al régimen de la Res. 207/20 y en este caso implica integrarse con las previsiones de la referida Res. Conjunta 4/21, de tal modo que las personas vacunadas, en las condiciones, plazos y con las excepciones allí previstas, “podrán ser convocadas” a la actividad laboral presencial.-
En efecto, la Res. Conjunta 4/21 al reconocer en su art. 4, el “derecho de opción” de los trabajadores a vacunarse institucionaliza de algún modo la “renuencia vacunacional”, entendida como la renuencia o negativa a la vacuna a pesar de su disponibilidad, lo que resulta peligroso, desde un punto de vista social y de interés público.-
Explica que existe alguna convicción social, más materializada como un prejuicio que como una realidad normativa, que la vacunación no es exigible y que, la eventual reticencia no puede acarrear consecuencias. Se podrán argumentar a favor de esta tesitura, los principios de la dignidad de la persona y sus correlativos en la intimidad, de libre elección y disponibilidad del propio cuerpo como derechos humanos; y este pareciera el fundamento subrepticio de la Res. Conjunta 4/21 por lo menos, al no establecer de forma específica los efectos jurídicos de la “opción” del trabajador al “no vacunarse”.-
El tema central es que la referida “opción” (negativa) genera consecuencias a la otra parte del sinalagma contractual. Frente a la elección del trabajador en torno a la renuencia a la vacunación, el empleador se ve privado de contar con la puesta a disposición del trabajo o expuesto a restricciones o condicionamientos a la prestación laboral. La cuestión no se reduce exclusivamente a aquellas personas que son considerados grupos de riesgo (al no poder realizar una prestación de trabajo presencial), sino que aplica también al personal en general, quien, al “no vacunarse”, se ve expuesto a mayores complicaciones a su salud, y puede derivar en licencias más extensas o incluso en consecuencias más o menos permanentes, o más o menos irreversibles que también tendrán consecuencias en el contrato de trabajo (arts. 208, 212, 247 de la L.C.T., entre otros).-
Clarifica y asume que, conforme al marco normativo actual, la vacunación es obligatoria y trasciende el mero ámbito de disponibilidad individual. En efecto, la Ley 27.491 declaró a la vacunación como “bien social” estableciendo expresamente la obligatoriedad de todos los habitantes y la prevalencia de la “salud pública” por sobre el “interés particular”, conforme art. 2, obligación que se determina en el marco del calendario de vacunación y de las disposiciones específicas que determine el M.S.N..-
Por su parte, la Ley 27.573 declaró la vacunación por Covid-19 de interés nacional, como factor determinante para lograr controlar el desarrollo de la enfermedad, ya sea disminuyendo la morbimortalidad o bien la transmisión del virus.-
No obstante esta perspectiva de obligatoriedad y bien social, afirma que corresponderá analizarse e interpretarse con cautela frente al derecho de libertad que corresponde definir con la misma supremacía, en el marco de los derechos humanos, y que tiene sus necesarios correlativos en el derecho a la intimidad y dignidad. El ámbito de reserva que delimita el art. 19 de la C.N., se ve complementado de forma expresa por el principio de inviolabilidad de la persona humana (art. 51 C.C.C.) y a la estricta exigibilidad de un consentimiento informado (art. 59 C.C.C.) para los actos médicos en tanto se reconoce expresamente que nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario. Ello, sin entrar en el análisis y enumeración de los convenios internacionales sobre derechos humanos, que sustentan idénticos principios constitucionales en torno a la libertad individual y la dignidad humana.-
De tal modo que la “reticencia a la vacunación”, fundada en la dignidad o intimidad que pueda invocar el trabajador, en el carácter invasivo del tratamiento, o en razones de creencias, en definitiva, será una justificación razonable que corresponderá atenderse, aun considerando a la salud como un “bien social” o “supraindividual”. De allí que si bien en el marco normativo actual, la vacunación es obligatoria y trasciende el mero ámbito de disponibilidad individual, no puede ser ejercida de forma coercitiva. Máxime cuando a la fecha no se encuentra establecido científicamente el rol de la vacunación en la disminución de la transmisión, de tal modo que difícilmente pueda legitimarse una ley que establezca su coercitividad, no existiendo un interés público que anule o condicione estos derechos individuales (transmisión de contagios).-
Ahora bien, el reconocimiento de un “derecho de opción” al trabajador, en el marco de su libertad y dignidad, no implica que la decisión no tenga consecuencias. Existiendo obligatoriedad y razonabilidad en la exigencia de la vacunación, la negativa por una decisión meramente individual no puede afectar los derechos de terceros, debe aceptarse que el empleador tiene la facultad de exigir la vacunación, cuando la misma es la condición para retomar la prestación de trabajo o cuando es necesaria como plan de prevención general, conforme art. 75 de la L.C.T..-
Considera que las partes están obligadas, activa y pasivamente, a todos aquellos comportamientos que son consecuencia del contrato de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad, en virtud del art. 62 de la L.C.T. y a “obrar de buena fe”, según art. 63 de la L.C.T., y entendiendo que la puesta a disposición de la fuerza de trabajo es la principal obligación del trabajador; es exigible al trabajador una conducta activa y razonable, orientada al cumplimiento de su débito.-
Lo expuesto no contradice al derecho individual que le corresponde al trabajador (reticencia), en el sentido de que la negativa del trabajador –aún como conducta antijurídica- es aceptable o tolerable y que lo que deberá evitarse son los perjuicios que puedan generarse al empleador, de tal modo que el empleador estará legitimado para tomar ciertas medidas paliativas de los perjuicios sufridos.-
En este sentido, pareciera razonable que la “suspensión del devengamiento de remuneración” es la primera consecuencia lógica, ya que no existiendo puesta a disposición del trabajo, salvo en caso de licencia legal establecida por ley, no pueden determinarse consecuencias remuneratorias, por imperio del art. 103 de la L.C.T.. Tampoco podría invocarse válidamente la “dispensa” fundada en razones de emergencia sanitaria, ya que la misma resultaría inaplicable por efectos de la vacunación disponible. No puede soslayarse en el análisis que, debido a la emergencia sanitaria, se ha impuesto al empleador el deber de “dispensar” a su trabajador de prestar tareas presenciales con costo remuneratorio; y que a esta altura de los hechos, lo que puede lucir legítimo inicialmente, se deslegitima por el transcurso del tiempo.-
En estos casos, entiende que no pareciera justo o equitativo que por una decisión personal que hace al ámbito de reserva o privacidad del trabajador, atento al art. 19 de la C.N., se genere una consecuencia remuneratoria hacia el empleador, que no puede disponer de la fuerza de trabajo. El deber de dispensa a la prestación presencial de la Res. 207/20, se fundamentó en una mera situación preventiva (evitar exponer a ciertas personas a contagio) en plazos que ya superan en todas las hipótesis posibles, los propios establecidos por el art. 208 de la L.C.T., previstos para las licencias por enfermedad.-
Esta incongruencia normativa, se agrava para el caso que en razón de la “renuencia vacunacional” el trabajador continúe en su situación de “dispensa”, sea con goce o sin goce de sus remuneraciones, ya que sujeta al empleador una indefinición de tiempos en torno a la prestación laboral comprometida por el trabajador.-
Es que si bien en el marco del principio de buena fe y conservación del contrato normado en el art. 10 de la L.C.T., la suspensión de ciertos efectos del contrato (goce de la remuneración) resulta ser la consecuencia razonable ante la “renuencia vacunacional”, necesariamente deberá limitarse temporalmente la suspensión, aplicando por analogía –en ausencia de una norma específica- las disposiciones del art. 211 de la L.C.T., es decir, conservar el empleo por el plazo máximo de un (1) año.-
Establecer un plazo de transitoriedad (1 año en el caso) parece la solución aceptable, pues la “dispensa” del vínculo laboral presencial solamente es admisible si entendemos que la situación de pandemia es transitoria y que, con vacuna o sin vacuna, en un plazo razonable exista una vuelta a la normalidad, por lo menos en el sentido de inexistencia de propagación de contagios.-
De no ser esta situación una realidad de corto plazo, entonces la “renuencia vacunacional” implicará un hecho definitivo de imposibilidad de continuidad del vínculo, y admite legítimamente la extinción del vínculo sin costos indemnizatorios, ya que por analogía del art. 211 de la L.C.T., no puede entenderse que exista culpa del empleador en la extinción.-
Seguidamente invoca que ante la ausencia de normas específicas, corresponde al empleador analizar cada situación con miras en la conservación del contrato de trabajo y “actuando de buena fe”, de allí que la información al trabajador sobre su conducta y sus consecuencias, como asimismo la previsión de los plazos legales máximos que imponen los arts. 208 de la L.C.T. (licencia por enfermedad paga) y art. 211 del mismo plexo normativo (reserva de puesto), resulta un parámetro admisible, de equidad y solidaridad. Desde esta perspectiva, la Res. Conjunta 4/21, en tanto acepta la “renuencia vacunacional”, resulta desacertada y la falta de precisión sobre las consecuencias jurídicas, una fuente de conflictos innecesarios, por lo que corresponderá integrar esta Res. con los principios de la L.C.T. y con los deberes y obligaciones que de ella se derivan. Regular un “derecho de opción” sin indicar consecuencias específicas y manteniendo la carga de la vigencia del vínculo de trabajo con el pago de su remuneración, pareciera inicialmente un error conceptual que no solamente afecta la necesaria reorganización que requieren transitar las empresas para sostener la producción, sino además debilita el plan de vacunación Covid-19 entendiendo como de “interés público” y como “bien social”.-
Y concluye, que no es admisible la mera carga al trabajador del deber de “actuar de buena fe” y llevar a cabo todo lo que esté a su alcance para “paliar los perjuicios” que su decisión pudiere originar a los empleadores, ya que somete al empleador a una casuística que, en el marco del principio in dubio pro operario que inspira al ordenamiento laboral y especialmente a las sentencias judiciales en general, finalmente y con alta probabilidad le serán impuestas al empleador sus consecuencias. Resulta necesario que la normativa especifique la obligatoriedad, respete el “derecho de opción” a “no vacunarse”, pero defina las consecuencias de esta conducta con total claridad para el trabajador y el empleador, limitando los efectos remuneratorios y/o asimilando la situación a las regulaciones de la L.C.T. para las situaciones de enfermedad, de tal modo de brindar un escenario de previsibilidad y seguridad jurídica, evitando conflictos innecesarios en el seno de las relaciones laborales.-
Es más, deberá concluirse que la ausencia de una regulación específica en torno al “derecho de opción”, materializa un vacío legal (ley especial) que requiere integrarse necesariamente con las previsiones de la L.C.T. y de allí que pareciera ilegítimo exponer al empleador a mayores cargos económicos y/o a la vigencia de un vínculo, en plazos más extensos que los previstos para las situaciones de enfermedad inculpable. Mientras tanto, en ausencia de una ley específica, corresponderá al empleador sustentar sus decisiones sobre los principios de buena fe, que impone el deber de brindar al trabajador información clara y transparente de las consecuencias de sus actos y de conservación del contrato de trabajo, que impone intentar sostener la prestación de trabajo y de informar plazos previsibles previos a suspender los efectos remuneratorios o extinguir el vínculo.-
II.c. Liliana Hebe Litterio: “Las idas y vueltas del trabajo presencial en el empleo privado al compás de las vacunas” (RC D 569/2021, Editorial Rubinzal Culzoni).
Alude a que la Res. Conjunta 4/21 M.T.N. y M.S.N., desde que apareció, generó polémica y que a partir de unos amplios considerandos intenta regular el retorno a la actividad laboral presencial, evocando antiguas medidas administrativas, siendo que el día anterior, había sido publicado el D.N.U. 235/21 que extendió la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo, para las personas alcanzadas por los términos de la Res. 207/20 M.T.N..-
Con posterioridad, dos (2) nuevos D.N.U. 241/21 y 287/21, volvieron a encarar el tema y autorizaron a poner en duda la vigencia de aquella Res. Conjunta que convocó a la presencialidad a partir de su vigencia, puesto que ambos mantuvieron la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo para las personas alcanzadas por la Res. 207/20 M.T.N., prorrogada por 296/20 M.T.N. y modificada por 60/21 M.T.N..-
Reconoce que, claramente la situación de desconcierto normativo planteada, generó inseguridad jurídica, al punto que algunos automáticamente interpretaron la aparición de los nuevos D.N.U. como una derogación tácita de la cuestionada Res. y otros, como generadores de una colisión de normas abierta a interpretaciones varias.-
Anuncia que la Res. Conjunta 4/21, tiene unos frondosos considerandos que buscan instalar la armonía trabajo-vacuna. En efecto, parten de la base de que la vacunación es un “bien social”, sujeto a principios de gratuidad, interés colectivo, disponibilidad y amplia participación, en los términos de la Ley 27.491 y se menciona también la Ley 27.573. Asimismo, se recuerda que por Res. 2.883/20 M.S.N. se aprobó el Plan Estratégico para la Vacunación contra el Covid-19 en la República Argentina, el cual establece una estrategia de vacunación voluntaria, escalonada y en etapas no excluyentes, procurando ampliar progresivamente la población y permitiendo inmunizar de forma gradual a mayor cantidad de personas y también se consideró que, con los resultados disponibles al momento del dictado de la Res. Conjunta en estudio, las vacunas utilizadas en la Argentina demostraron una adecuada eficacia para la prevención de las formas graves y de la muerte por el Covid-19, lo cual disminuye el riesgo y posibilita el retorno de los trabajadores a sus lugares de trabajo.-
Destaca que los considerandos recalan en el principio de buena fe recogido por la L.C.T. como deber de ambas partes del contrato de trabajo y recurren, incluso, al art. 63 de ese ordenamiento legal que establece que las partes están obligadas a “obrar de buena fe”, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar como extinguir el contrato o la relación de trabajo. A tenor de esta norma, en los considerandos se apunta que, ante las situaciones imprevistas y de emergencia generadas por la pandemia, el principio de buena fe se constituye como la herramienta que equilibra las relaciones, hechos, contratos y actos jurídicos que se vieron afectados en su desenvolvimiento y que es exigible, en especial, en aquellos supuestos en los cuales los trabajadores tuvieron la oportunidad de acceder a la vacunación y “optaron por no vacunarse”, en cuyo caso deberán llevar a cabo todo lo que esté a su alcance para cumplir con la obligación de realizar la tarea y “paliar los perjuicios” que su decisión pudiere ocasionar al empleador.-
Aduce que la Res. Conjunta 4/21, asiduamente recurre a normas anteriores y fundamentalmente se ocupan de los trabajadores vacunados y no vacunados, disparando todo tipo de dudas en cuanto al fondo de las cuestiones que regula. En general, el art. 1 de la medida establece que los empleadores “pueden convocar” a sus trabajadores al retorno a la actividad laboral presencial, con inclusión de los dispensados de la presencialidad por encontrarse comprendidos en los incs. a), b) y c) del art. 1 de la Res. 207/20 M.T.N., que hubieren recibido al menos la 1° dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el Covid-19 autorizadas para su uso en la Argentina (independientemente de la edad y la condición de riesgo) transcurridos 14 días de la inoculación.-
Los mencionados incs. a), b) y c) comprenden, respectivamente, a los trabajadores mayores de 60 años, embarazadas y grupos de riesgo que define la autoridad sanitaria nacional (incluye un listado de enfermedades y dolencias), llamando la atención la posibilidad de convocatoria a personas con semejante nivel de riesgos y con una protección insuficiente.-
En especial, el art. 2 de la Res. Conjunta 4/21 dispone que los trabajadores de la salud con alto riesgo de exposición dispensados del deber de asistencia al trabajo por encontrarse comprendidos en los incs. b) y c) del art. 1 de la referida Res. 207/20 (trabajadoras embarazadas y trabajadores incluidos en los grupos de riesgo definidos por la autoridad sanitaria nacional) “pueden” ser “convocados” una vez transcurridos 14 días de haber completado el esquema de vacunación en su totalidad independientemente de la edad y la condición de riesgo, en función de que el esquema completo de vacunación es la forma de alcanzar inmunidad.-
Aclara, que el art. 5 solamente exceptúa a las personas incluidas en los incs. V y VI del art. 3 de la Res. 627/20 M.S.N., esto es, personas con inmunodeficiencias y pacientes oncológicos y trasplantados, de lo previsto en sus arts. 1 y 2 precedentemente mencionados.-
Con carácter general, el art. 3 exige a los trabajadores convocados que presenten “constancia fehaciente” de la vacunación correspondiente o que manifiesten, con carácter de “declaración jurada”, los motivos por los cuales “no pudieron” acceder a la vacunación.-
Aquellos trabajadores que tengan la posibilidad de acceder a la vacunación y “opten por no vacunarse”, deben “actuar de buena fe” y llevar a cabo todo lo que esté a su alcance para “paliar los perjuicios” que su decisión pudiere originar a los empleadores, según art. 4.
Entiende que el mismo deber de buena fe y de obrar con previsión, corre a cargo de los empleadores, tanto a la hora de convocar a los trabajadores de riesgo como a la de prever los eventuales contagios y la buena fe requiere que con carácter previo a cualquier convocatoria el empleador tome conocimiento del estado de vacunación de sus trabajadores.-
Claramente, distingue entre:
– trabajadores vacunados: la Res. Conjunta 4/21 faculta a los empleadores a “convocar” a prácticamente todos los trabajadores inoculados con una (1) sola dosis a regresar a la actividad presencial, con algunas exclusiones, con la exigencia de que presenten “constancia fehaciente” de la vacunación correspondiente, esto es, las constancias obrantes en el carnet emitido por las autoridades sanitarias públicas que han procedido a efectuar la vacunación y tales trabajadores en principio tienen obligación de asistir a trabajar.-
– trabajadores no vacunados: la Res. Conjunta 4/21 no es la primera medida administrativa que, con fundamento en la situación de emergencia sanitaria, apela a la buena fe contractual en materia laboral. En este caso, debe recurrirse al deber de “actuar de buena fe” consagrado en el art. 62 de la L.C.T. como obligación genérica de ambas partes del contrato, la cual les exige a los trabajadores que, con carácter de “declaración jurada”, expresen los motivos por los cuales “no pudieron” acceder a la vacunación. Por supuesto, esto puede obedecer a una decisión de carácter absolutamente voluntaria, en tanto la vacunación no es obligatoria. En efecto, es necesario, entonces, que haya mutua confianza y lealtad entre los contratantes, para lograr un desarrollo normal y armonioso de esa relación. Ello, en tanto la buena fe dentro de la relación laboral es una buena fe calificada, pues los contratantes deben conducirse según los principios de colaboración y solidaridad, tal como lo establece bajo el rótulo de obligación genérica de ambas partes, el art. 62 de la L.C.T.. Esto significa que el principio de buena fe, plasmado en el art. 63 del mismo cuerpo normativo, se inscribe en la relación misma trabada entre las partes y, por lo tanto, en todas las instancias contractuales.-
Frente a esta situación, los empleadores “pueden” decidir “convocar” o no a sus trabajadores, pues la resolución no los obliga a hacerlo, sino que los faculta. En principio, los trabajadores que son “convocados” por el empleador dejan de estar dispensados de su deber de trabajar, motivo por el cual deben cumplir con sus tareas. Entonces, si el trabajador “está vacunado” y no tiene comorbilidades, se lo intima a presentarse y si incumple la intimación, se considera que hay abandono de trabajo y la persona se pone en una posición de pérdida del empleo al ser despedido con justa causa y si el trabajador “no está vacunado”, porque así lo desea, pondría en peligro los protocolos puestos en marcha por la pandemia, por lo que ese incumplimiento habilitaría el cese de la dispensa, que implica la interrupción del pago del salario.-
Esboza que la ausencia de obligatoriedad de la vacunación, coloca a los empleadores frente a situaciones límite, no resueltas por las normas en juego y mientras la vacuna no sea obligatoria no se encuentran en condiciones de obligar a nadie a vacunarse.-
Diseña que es coherente con el riesgo que la falta de vacunación implica para la población en general y en el ámbito de trabajo -el cual es de público conocimiento-, que se evalúe la interrupción de la remuneración de quien no está en condiciones de reingresar al trabajo, porque por propia voluntad “no se vacuna”. Eso, pues está en juego la “salud pública” en general y la de la comunidad laboral en particular, que es ajena a las preferencias personales de los individuos.-
Finiquita que el concierto de las normas en juego referidas, en algunos aspectos parece ser más una expresión de deseos, que medidas aplicables con resultados prácticos efectivos. En efecto, hay muchas cuestiones sin resolver que afectan el retorno a la presencialidad. Concretamente, la Res. Conjunta 4/21 que forma parte del enorme bagaje de normas transitorias –de emergencia- de los últimos tiempos, fue bombardeada de entrada por múltiples motivos y ha dejado a la vista que no resulta fácil de aplicar por sus vacíos y, podría decirse, sus excesivas sutilezas, siendo imprescindible la adopción de nuevas medidas, pero también es imprescindible que sean más previsoras, a fin de algo más ineludible, que es la puesta en funcionamiento del trabajo y de la energía laboral.-
II.d. Luis Enrique Ramírez: “Los ‘dispensados’: Una piedra en el zapato de los empleadores (una respuesta al presidente de la UIA)” (RC D 576/2021, Editorial Rubinzal Culzoni).
Exhorta que la Res. 207/20 M.T.N. estableció para un grupo de trabajadores considerados extremadamente vulnerables ante el contagio del Covid-19 la “dispensa” de concurrir a los lugares de trabajo, con derecho a percibir su remuneración y alcanza a los mayores de 60 años, embarazadas, grupos de riesgo sanitario y progenitores o adultos a cargo de menores escolarizados y los “dispensa” del deber de concurrir a sus puestos de trabajo y que fuera sucesivamente prorrogada por diversos D.N.U..-
Luego, la Res. Conjunta 4/21 M.T.N. y M.S.N. dice que los trabajadores vacunados alcanzados por la Res. 207/20 pueden ser convocados a trabajar. Y los D.N.U. 241/21 y 287/21 prorrogan la vigencia de la Res. 207/20, sin hacer distinciones entre vacunados o no, quedando así abierta una polémica con relación a la vigencia de la Res. Conjunta 4/21 y lo mismo sucedió con los D.N.U. que prorrogaron el D.N.U. 287/21, 334/21, 381/21, 411/21 y 455/21.-
Pero el D.N.U. 494/21 viene al rescate de la cuestionada Res., diciendo que el deber de asistencia al lugar de trabajo se regirá por la Res. Conjunta 4/21 o las que en lo sucesivo la modifiquen o reemplacen y agrega que si por la normativa mencionada se “justificare” la “no asistencia” al lugar de trabajo, el trabajador percibirá una compensación no remunerativa equivalente a su remuneración habitual, neta de aportes y contribuciones al Sistema de Seguridad Social (art. 8).-
Declara que la Res. Conjunta 4/21 establece que los trabajadores comprendidos en los arts. 1 y 2 de la presente medida que tengan la posibilidad de acceder a la vacunación y “opten por no vacunarse”, deberán “actuar de buena fe” y llevar a cabo todo lo que esté a su alcance para “paliar los perjuicios” que su decisión pudieren originar a los empleadores (art. 4).-
De esta norma extrae las siguientes premisas o conclusiones: se contempla la posibilidad y el derecho del trabajador de “optar por no vacunarse”; la única consecuencia de tal decisión es poner en su cabeza la obligación de “actuar de buena fe” y llevar a cabo todo lo que esté a su alcance para “paliar los perjuicios” que pueda sufrir el empleador; paliar significa disminuir o hacer más soportable algo negativo, no suprimirlo o eliminarlo y renunciar a la remuneración no parece ser una de esas medidas ni, menos aún, que sea el empleador el que determine cómo paliar drásticamente sus propios perjuicios.-
En consecuencia, opina que nada hay en el marco legal citado, que autorice al empleador a dejar de abonar su remuneración al trabajador “dispensado” de prestar servicios que se “niega” a vacunarse, salvo que pueda demostrar su “mala fe”, lo que parece harto improbable.-
Enumera quiénes “pueden” ser “convocados” a trabajar: los trabajadores incluidos en la Res. 207/20: a) mayores de 60 años; b) embarazadas y c) portadores de enfermedades preexistentes, definidos por la autoridad sanitaria nacional.-
Siempre que cumpla los requisitos: a) haber sido vacunados con al menos una (1) dosis y b) que hayan transcurrido no menos de 14 días desde la vacunación.-
Las obligaciones de los trabajadores son: a) presentar al empleador la “constancia” de la vacunación o b) manifestar los motivos por los cuales “no pudieron” acceder a la vacunación.-
Y, luego, enumera quiénes “no pueden” ser “convocados” a trabajar: aquellas personas incluidas en el art. 3, incs. V y VI de la Res. 627/20 M.S.N.: 1) personas con inmunodeficiencias y 2) pacientes oncológicos y trasplantados.-
Las condiciones de la reincorporación de los trabajadores “convocados”, sin perjuicio de todas las situaciones particulares que se puedan presentar, deberían ser reinstalados a sus puestos de trabajo, manteniéndoles sus condiciones laborales anteriores.-
Finiquita, que la Res. Conjunta 4/21 M.T.N. y M.S.N. habría quedado sin efecto por sucesivos D.N.U. que la contradecían, pero que renace a partir del D.N.U. 494/21.-
II.e. Diego Martín Tosca: “Vacunación Covid-19 y retorno a la presencialidad laboral” (RC D 579/2021, Editorial Rubinzal Culzoni).
Explicita que la Res. Conjunta 4/21 M.T.N. estatuyó que los empleadores “podrán convocar” al retorno a la actividad laboral presencial a los trabajadores, incluidos los dispensados de la misma por encontrarse comprendidos en los incs. a), b) y c) del art. 1 de la Res. 207/20 M.T.N. y sus modificatorias, que hubieren recibido al menos la 1° dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el Covid-19, autorizadas para su uso en la República Argentina, independientemente de la edad y la condición de riesgo, transcurridos 14 días de la inoculación. Respecto del personal de salud que se hallaba dispensado del deber de asistencia al trabajo, la posibilidad de ser “convocados” rige recién después de transcurridos 14 días de haber completado el esquema de vacunación (art. 2). Se dispone, asimismo, que los “convocados” deberán presentar la “constancia” de vacunación o manifestar, con carácter de “declaración jurada”, los motivos por los cuales “no pudieron” acceder a la vacunación (art. 3), estableciéndose a renglón seguido que aquellos que tengan la posibilidad de acceder a la vacunación y “opten por no vacunarse”, deberán “actuar de buena fe” y llevar a cabo todo lo que esté a su alcance para “paliar los perjuicios” que su decisión pudiere originar a los empleadores. Finalmente, se mantiene un grupo de riesgo “dispensado” de la obligación de concurrencia presencial (art. 5, que hace referencia a las personas incluidas en el art. 3, incisos V y VI de la Res. 627/20 M.S.N., la que comprende a personas con medicación inmunosupresora, pacientes oncológicos y trasplantados, etc.).-
Mientras que el D.N.U. 494/21 que en su art. 8 ratifica que el deber de asistencia al lugar de trabajo se regirá por la Res. Conjunta 4/21 M.T.N. y M.S.N. o las que en lo sucesivo la modifiquen o reemplacen. Respecto a las reglas generales que rigen las relaciones laborales, corresponde tener particularmente en cuenta el esencial deber de buena fe (mencionado en los considerandos de la Res. Conjunta 4/21 y prescripto por el art. 63 de la L.C.T.), a partir del cual las partes están obligadas a “obrar de buena fe”, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo; como así también el deber de ocupación efectiva que el art. 78 de la L.C.T. impone al empleador.-
Y, por su parte, la Ley 27.491 que regla la obligatoriedad de aplicación de las vacunas incluidas en el calendario de vacunación. Dado que la vacuna Covid-19 aún no ha sido incluida en dicho calendario, no es exigible en la actualidad, ni por parte del Estado ni por un particular, la aplicación de la vacuna.-
Afirma que pueden presentarse distintas situaciones, según que el trabajador se haya “vacunado o no” y de acuerdo a las causas o motivos por las que no lo hizo:
– trabajador que accedió a la 1° dosis de la vacuna: la situación no presenta controversia, porque el trabajador (excepto los que prestan servicios en el sector salud), transcurridos 14 días desde la aplicación de la 1° dosis de cualquier de las vacunas destinadas a combatir el Covid-19 aplicadas en el país, “puede” ser “convocado” a prestar servicios, estando obligado por lo tanto a concurrir. Si hasta ese momento, conforme lo previsto en la normativa específica, percibía una asignación no remunerativa, a partir del día que pasa a prestar tareas presenciales adquiere nuevamente el derecho a salario. Para el caso de no acatamiento de la convocatoria, regirán las reglas generales referidas a la falta de cumplimiento del débito laborativo (arts. 84, 86, 242, 244 y concordantes de la L.C.T.).-
– trabajador del sistema de salud que completó el esquema de vacunación: la situación se rige por las mismas reglas que las indicadas para el supuesto anterior, sólo que se torna operativa la posibilidad de “convocatoria”, y el consiguiente deber de asistencia presencial, transcurridos 14 días desde el momento en que el trabajador completó el esquema vacunatorio, esto es, aplicación de dos (2) dosis de la vacuna.-
– trabajador que presenta patologías consideradas por el art. 3, incs. V y VI de la Res. 627/20 M.S.N.: este supuesto, mencionado en el art. 5 de la Res. Conjunta 4/21 hace referencia a un particular grupo de personas que, debido a la patología que presentan (tratamiento con medicación inmunosupresora, pacientes oncológicos y trasplantados, etc.), aun habiendo recibido el esquema completo de vacunación, “no pueden” ser “convocados” a prestar tareas presenciales, debiendo el trabajador seguir cumpliendo el débito laborativo desde su domicilios -de resultar ello posible de acuerdo al tipo de tareas- y percibiendo una asignación mensual no remunerativa equivalente al salario, en las condiciones que establece la legislación específica (art. 7 del D.N.U. 235/21, modif. por D.N.U. 241/21).-
– trabajador que por causas que no le son imputables no accedió a la 1° dosis de la vacuna: la regla más relevante en la Res. Conjunta 4/21 es el art. 3 que tuvo en cuenta la situación del trabajador que “no haya podido” vacunarse, debiendo presentar con carácter de “declaración jurada”, los motivos por los cuales “no pudieron” acceder a la vacunación. Desde ya que “no poder” no es lo mismo que “no querer”. Puede darse el caso, improbable en el actual estadio de la campaña de vacunación, de que una persona no haya sido aún convocada para recibir la 1° dosis. Y también puede suceder que, por una característica o estado particular de esa persona, transitoria o permanente, como ser encontrarse embarazada, o tener una avanzada edad y ciertos riesgos en su sistema circulatorio, la ciencia médica desaconseje la aplicación de la vacuna. Son estas situaciones, en las cuales la no recepción de la vacuna se encontraría “justificada”, por lo cual no existiría una obligación de retorno al trabajo presencial.-
– trabajador que por propia decisión no accedió a la vacunación: sabido es que algunas personas sin ninguna causa que lo justifica -más allá de su elección personal- “opte por no vacunarse”, puesto que deciden, por convicción personal, sin el aval de una razón de orden fáctico o médico que lo impida, no aplicarse la vacuna que probablemente inmuniza contra el Covid-19. Una interpretación literal y descontextualizada del resto del ordenamiento, podría llevar a interpretar que, conforme la disposición del art. 1 de la Res. Conjunta 4/21, esas personas “no pueden” ser legítimamente “convocadas” a prestar trabajo presencial, en tanto dicha norma contiene como sujetos alcanzados por las consecuencias que luego predica a los trabajadores que hubieren recibido al menos la 1° dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el Covid-19. Ergo, esta interpretación literal, si se quiere lógica de la norma, puede llevar a la conclusión de que aquél que no ha recibido la 1° dosis de la vacuna, por el motivo que fuere, “no puede” ser “convocado” a trabajar en forma presencial, y mantiene su derecho a seguir prestando tareas desde su hogar -si la naturaleza de las mismas lo permite- o continuar sin prestar servicios, con derecho a una asignación de cobro mensual equivalente al salario, a cargo del empleador. Cree que un análisis completo de las diversas reglas que rigen la situación, y una opinión valorativa, no fundada esta última en una mera elección del intérprete, sino en los valores que subyacen en medulares normas del Derecho del Trabajo, lleva a una conclusión distinta. En primer lugar, la propia Res. Conjunta 4/21 induce a la vacunación en todos aquellos casos en que la misma es posible, en tanto obliga a manifestar, con carácter de “declaración jurada”, los motivos por los cuales “no pudieron” acceder a la vacunación. Es evidente que, si existe una obligación de manifestar los motivos de la imposibilidad de recibir la vacuna, es porque se presupone que el trabajador debe intentar recibir la vacuna. Cierto es que el art. 4 de dicha Res. considera como una opción válida la de “no recibir” la vacuna, por propia y exclusiva decisión, por cuanto se refiere a las personas que tengan la posibilidad de acceder a la vacunación y “opten” por “no vacunarse”. Si bien estima, a partir de las opiniones científicas más generalizadas y autorizadas, y teniendo en cuenta las políticas llevadas a cabo por la casi totalidad de las naciones, que la vacunación que busca inmunizar contra el Covid-19 constituye una herramienta idónea a tal fin, que protege a cada persona en particular y a la comunidad en la que vive, lo que llevaría a ver con agrado la inclusión de la aplicación de la misma en el calendario de vacunación y a partir de ello su obligatoriedad, cree que en base a ese contexto legal general, en que la vacunación no es obligatoria, mal podría el legislador, o los actores sociales a través de la negociación colectiva, imponer a los trabajadores la vacunación en forma imperativa. Un proceder de esa índole constituiría una evidente discriminación por la condición de trabajador, contraria a garantías constitucionales (arts. 14 bis, 16, 19 entre otros) y varios Pactos Internacionales de igual rango (conforme lo declarara el Máximo Tribunal en el célebre caso “Aquino”, del 21/09/04).-
Ahora bien, a partir de lo anterior la pregunta que se impone es: ¿el trabajador que por propia y exclusiva decisión “no recibe” la 1° dosis de la vacuna, y es “convocado” a prestar servicios presenciales, si se niega a concurrir, mantiene su derecho a seguir laborando desde su hogar, o no prestar servicios si la naturaleza de las tareas no permite la realización de las mismas fuera del establecimiento, y a seguir cobrando una suma equivalente al salario, a cargo del empleador? Cree que no, si bien se mantiene la vigencia del contrato de trabajo, se suspende la obligación de pago del empleador, excepto pacto particular en contrario que celebren las partes. Desde el análisis estrictamente normativo, la Res. Conjunta 4/21 prevé, que los trabajadores deberán “actuar de buena fe” y llevar a cabo todo lo que esté a su alcance para “paliar los perjuicios” que su decisión pudiere generar a los empleadores.-
En tal orden de saber, la solución puede hallarse en la prescripción del art. 208 de la L.C.T., que fija en un máximo de un (1) año el período con derecho a cobro de salarios en caso de incapacidad temporaria. Si el legislador ha previsto que en el supuesto en que el trabajador se encuentra incapacitado, por una causa que no le es imputable -accidente o enfermedad inculpable- el tiempo máximo de goce de haberes es de un (1) año, no parece equitativo sostener un mejor derecho para quienes por una motivación personal -respetable, pero cuyas consecuencias, al menos en alguna medida, deben asumir- deciden no prestar servicios presenciales. Por lo tanto, cumplido un (1) año de prestación de servicios no presenciales, si la persona que decidió “no vacunarse”, “no acepta” la “convocatoria” a prestar tareas presenciales, cesa su derecho a ser retribuido.-
Puede, en cambio, suceder que el trabajador “convocado”, que no está dispuesto a prestar servicios presenciales, pacte con su empleador el mantenimiento del trabajo en su domicilio, o la no realización de tareas, por una contraprestación -salarial o no- inferior a la que venía percibiendo. No se advierte obstáculo legal ni axiológico frente a esta posibilidad.-
¿Qué pasaría si la inmunización frente al Covid-19 nunca llega a ser impuesta con carácter obligatorio? ¿Se mantendría en ese caso el derecho a trabajar desde el hogar, o no trabajar, con goce de haberes, hasta el momento en que esa persona pueda acceder al beneficio jubilatorio? La respuesta negativa que imponen los anteriores interrogantes, parece avalar la solución que, en base al contexto normativo y a razones de equidad, se propuso y remata que la mejor solución, precisa, segura y comprensiva de los legítimos intereses de todos los involucrados, es tarea pendiente del legislador.-
II.f. Lorenzo P. Gnecco: “Exigencia de vacunación y contrato de trabajo” (RC D 587/2021, Editorial Rubinzal Culzoni).
Explica que la Res. Conjunta 4/21 M.S.N. y M.T.N. dictada en el marco de la emergencia sanitaria extendida por el D.N.U. 260/20, autorizó a los empleadores a “convocar” al retorno a la actividad presencial a los trabajadores, incluidos varios de los segmentos que habían sido dispensados en su momento de concurrir al lugar habitual de trabajo por la Res. M.T.N. 207/20 y sus modificatorias, cuando los mismos hubieran recibido al menos la 1° dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a la generación de inmunidad adquirida contra el Covid-19 y cuyo uso hubiera sido autorizado en el país, independientemente de la edad y condición de riesgo de la persona.-
No obstante, la Ley 27.573 declaró de interés público la investigación, desarrollo, fabricación y adquisición de vacunas destinadas a generar inmunidad contra el coronavirus en la emergencia sanitaria producida por dicha enfermedad, y así también en la Res. 2.883/20 M.S.N. que aprobara un Plan Estratégico para la vacunación contra el Covid-19 con la finalidad de disminuir la morbilidad, mortalidad y el impacto socio-económico causados por la pandemia del Covid-19.-
Presenta que el tema radica en determinar si el empleador tendría facultades en el marco del contrato laboral para conminar válidamente al dependiente a realizar la específica vacunación referida, pareciendo enfrentarse dos (2) derechos amparados por nuestra Ley Fundamental, el atinente a la decisión acerca de la vida privada de la persona del trabajador, y el del empleador, de organizar y dirigir la empresa, manifestación del ejercicio de industria lícita. La cuestión radica en valorar la esfera del derecho fundamental a la libertad de la vida privada del trabajador reconocido por la Constitución (art. 19), y su cotejo con los poderes de organización y dirección del empleador, en cuanto expresiones del derecho de libertad de empresa que también reconoce la Ley Fundamental (art. 14), y ello, en el conjunto orgánico del ordenamiento jurídico. Una valoración comparativa de dos (2) intereses jurídicamente protegidos con miras a preservar a ambos, dentro de los criterios que surgen del orden jurídico y de la medida de la protección que el legislador ha considerado digno revestir a uno y otro, limitándose a señalar su inclinación hacia una técnica cercana a la de ponderación que procure la armonización de los derechos constitucionales en juego.-
Esboza que el dependiente podría invocar razones de justificación que, en el marco del derecho de libertad de su vida privada (art. 19 C.N.), pudieran asistirle para negar su observancia en la esfera de su licitud, debiéndose tener presente al efecto que no se trata de una libertad ilimitada, sino restringida, por virtud de los límites de la libertad que cada sujeto soporta y que no comprometen, en definitiva, esa libertad puesto que es límite recíproco para que pueda coexistir la libertad de todo otro sujeto. Esas limitaciones, en nuestro ordenamiento constitucional se corporizan en el no ofendimiento del orden ni la moral pública, y la no producción de perjuicios a terceros. Y, podría pensarse también, de acuerdo a las razones que se esgrimieren, si una eventual negativa sin justificación suficiente no podría significar una potencial exposición a perjuicios en la salud de los demás miembros de la comunidad laboral.-
Figura que, sin perjuicio de lo valioso que podría resultar la finalidad de una decisión como la del tipo indicado, no tratándose -al menos al presente- de una vacuna incluida en los listados ni planes estatales obligatorios de vacunación, la incorporación en forma compulsoria y unilateral por el empleador de dicha exigencia al contenido de los derechos y deberes de una relación laboral en curso podría tal vez ser cuestionada, por posiblemente configurativa de una modificación indebida del contrato laboral. Ello así, desde que se estaría incorporando una condición para la prestación y la contraprestación no pactada en su momento, y que podría considerarse un ejercicio irrazonable de la facultad de cambio que -limitadamente- reconoce el ordenamiento a favor del empleador, al producir una alteración de una modalidad esencial del negocio, o bien, que causaría un perjuicio material o moral al trabajador conminado a vacunarse.-
En cuanto a si el Estado se encontraría habilitado para imponer una vacunación obligatoria por parte de los trabajadores y de la población en general tendiente a prevenir la adquisición o transmisión de la enfermedad, en una muy primaria aproximación interpretativa podría considerarse que instituir una vacunación obligatoria en relación al Covid-19 importaría una suerte de paternalismo incompatible con el principio de autonomía de la persona, pues ello podría suponer obstaculizar el plan de vida de la persona, en violación al principio de autonomía de los individuos, su libertad. Piensa, sin embargo, que se trataría de una construcción de base opinable y que no comparte.-
En concordancia con ello, el art. 19 no renuncia a fines tuitivos, ni de bien común, ni de bienestar general, todos ellos reconocidos en el Preámbulo y en el texto de la Constitución. En ese sentido, si el diseño del plan de vida personal afecta los derechos de terceros, como lo es el derecho a la salud contenido en el más amplio derecho a la vida y pone en riesgo la salud de toda la comunidad, dicho obrar quedaría fuera de la órbita de reserva del art. 19 de la Ley Fundamental, y por lo tanto configurarían comportamientos y decisiones sujetas a la interferencia estatal. Ello también ha sido señalado por los organismos internacionales indicando que el derecho a la vida privada no es una libertad absoluta, sino que puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias.-
Efectivamente, sería el derecho a la vida lo que estaría fundamentalmente en juego, y donde se enmarca el derecho a la salud, el derecho a la vida propia y la de los terceros, y que, según fuera señalado por el Alto Tribunal, constituiría el primer derecho natural de las personas y preexistente a toda legislación positiva, y que resulta reconocido y garantizado por la C.N. y las leyes. En el citado camino tutelar, recuerda que distintas normas hubieron de ser establecidas por el Estado en el referido sentido, tales como la Ley 22.909 que estableciera un plan de vacunación obligatoria y gratuita para todos los habitantes del país, habilitando a autoridad sanitaria a determinar la nómina de enfermedades y su actualización de acuerdo a la evolución del conocimiento científico sobre la materia y las condiciones epidemiológicas. La ulterior Ley 27.491, que reemplazara la anterior y se encuentra vigente, hizo otro tanto, entendiendo la vacunación como estrategia de salud pública preventiva y considerando la misma como bien social y de interés nacional (art. 3). Al efecto, las vacunas del Calendario Nacional de Vacunación, además de las recomendadas por la autoridad sanitaria para grupos de riesgo, así como las indicadas en una situación de emergencia epidemiológica, son obligatorias para todos los habitantes del país (art. 7), y, en caso de incumplimiento autorizan llegar hasta la vacunación compulsiva (art. 14).-
A su entender, en el espectro de la actual situación de pandemia, parecería advertirse un espacio fáctico y jurídico habilitante en el sentido que el Estado pudiera instituir la obligatoriedad de la vacunación contra la enfermedad del coronavirus Covid-19, no sólo con base a lo dispuesto por la referida Ley 27.491 actualmente vigente, en cuanto faculta a la autoridad sanitaria la recomendación e inclusión en el calendario de vacunas obligatorias la atinente a la presente emergencia epidemiológica, sino también en el marco de lo prescripto por la Ley 27.541 que declarara, entre otras, la emergencia pública en materia sanitaria, habilitando a la autoridad sanitaria nacional a la instrumentación de las políticas referentes a la emergencia allí declarada (arts. 1 y 65), como asimismo de lo prescripto por el D.N.U. 260/20 -prorrogado por el ulterior D.N.U. 167/21. En igual camino, la Res. 202/20 M.S.N. estableció en su momento que los trabajadores -como igualmente los empleadores- debían facilitar y acatar las acciones preventivas generales que determine la autoridad sanitaria nacional. En tal caso, la limitación a la ejercitación de la libertad constitucional de disponer sobre el proyecto de vida personal que, si bien debe esencialmente ser de interpretación restrictiva, no parecería vislumbrarse carente de razonabilidad necesaria, en el sentido de desembocar en una negación de la esencia de aquélla, ni contraria a los principios de legalidad e igualdad, en cuanto condicionantes de la validez de las restricciones establecidas a la libertad en un sistema constitucionalista, amén de que provendría de una de las fuentes que el propio texto constitucional habilitaría para tal cometido. En tal supuesto, el Estado no sería intérprete de intereses individuales ni de categorías o de clases, sino del interés público (el bien común), el interés del Estado. Y la limitación a dicha libertad resultaría, paradójicamente, el medio para asegurar la libertad de los demás individuos forjando una convivencia armónica, y que al propio tiempo evite impedir el desenvolvimiento y bienestar de la comunidad.-
II.g. Ricardo Arturo Foglia: “Vacunación contra el Covid-19 y presencialidad laboral” (Tomo L.L. 2.021-E, Año LXXXV Nº 153, Editorial Thomson Reuters y elDial.com).
Analiza las habilitaciones y efectos de la Res. Conjunta 4/21 M.T.N. y M.S.N., que estableció que los trabajadores que no concurren a realizar tareas en forma presencial, porque así lo establecía la Res. 207/20 M.T.N. deben hacerlo luego de ser vacunados contra el Covid-19.-
La referida Res. Conjunta 4/21 contempla dos (2) cuestiones: la facultad del empleador de “convocar” al trabajo presencial a los trabajadores exceptuados de hacerlo conforme la Res. 207/20 M.T.N. y la situación de aquellos que “opten voluntariamente por no” vacunarse. Con posterioridad a esa norma, se dictan los D.N.U. 241/21 y 287/21, el primero de cuales sustituye el art. 7 del D.N.U. 235/21, y mantiene, por el plazo del citado dec. la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo para las personas alcanzadas por los términos de la Res. 207/20, prorrogada por la Res. 296/20 y modificada por la Res. 60/21; por su parte el segundo D.N.U. prorroga esa norma (arts. 10 y 36).-
Esas normas generaron dudas interpretativas, ya que se sostuvo que, al ratificar la Res. 207/20 M.T.N., derogaban a la Res. Conjunta 4/21 que exceptuaba a los vacunados.-
Aporta que el D.N.U. 260/20 delegó en el M.T.N. la regulación de las condiciones de trabajo y licencias que deberán cumplir quienes se encontraban comprendidos en las previsiones del art. 7 del mismo, durante el plazo que establezca la autoridad sanitaria (art. 12) y a raíz de esta delegación, el M.T.N. dicta la Res. 207/20, que no fue derogada y se mantiene vigente y en su marco es que se dictó la Res. Conjunta 4/21, que como norma derivada y reglamentaria de preceptos que mantienen su vigencia (D.N.U. 260/20 y Res. 207/20 M.T.N.), mientras las mismas la mantengan, la Res. reglamentaria por delegación legislativa mantiene su vigencia. De esta manera para que la misma pierda vigencia sería necesaria una derogación expresa de la Res. Conjunta 4/21 o de la norma que reglamenta lo que no ha sucedido. Es decir, los D.N.U. citados al prorrogar la vigencia de la Res. 207/20 M.T.N., la norma comentada, reglamentaria de ésta, continúa rigiendo como derivada que aquella.-
Respecto de las condiciones para el retorno a las tareas presenciales, opina que el principio general es el regreso a las tareas presenciales en el establecimiento de aquellos trabajadores que hayan recibido una de las vacunas habilitadas. Dado que en la Argentina todas las vacunas son de dos (2) dosis, la resolución efectúa una diferenciación según el trabajador haya recibido la 1° de las dosis o la vacunación completa con dos (2). Recuerda que, si bien la vacunación es facultativa, no obligatoria (art. 6 de la Res. 2.883 M.S.N.), el impedimento es atribuible a una decisión del trabajador.-
Conforme lo establecido por el art. 5 de la Res. Conjunta 4/21 quedan exceptuadas de ella, las personas incluidas en el art. 3, incs. V y VI de la Res. 627/20 M.S.N.. Los trabajadores en cuestión son aquellos que padecen inmunodeficiencias, los oncológicos y los trasplantados. De esta manera aquéllos, aunque estén vacunados con las dos (2) dosis, no deben presentarse a cumplir con tareas en forma presencial.-
Fuera de este caso, los restantes trabajadores deben concurrir a cumplir con sus tareas en forma presencial, si así lo requiriere el empleador. El plazo que la Res. exige para la posibilidad de la presencialidad es de 14 días corridos, aunque el inicio de su cómputo es diferente según si se trata de personal de salud sometido a un alto riesgo de exposición al Covid-19. En todos los casos, y como principio general, el inicio del cómputo del plazo citado es la recepción de la 1° dosis. Luego de transcurridos 14 días corridos desde ese hecho (art. 1), el empleador puede disponer que el trabajador concurra al establecimiento para trabajar.-
En cambio, en el caso del personal de salud con alto grado de exposición al contagio, el inicio del cómputo del plazo, esto es, de los 14 días, comienza al recibir la 2° dosis, vale decir, cuando el trabajador tiene la vacunación completa independientemente del lapso transcurrido entre la 1° y la 2° dosis (art. 2).-
De esta manera, y dentro del sector salud, dependerá de la actividad en la cual se desempeñe el trabajador, el tipo de tareas y del cumplimiento de los protocolos sanitarios, especialmente en lo que hace a la distancia entre los trabajadores, los medios de protección como barbijos y máscaras, el tiempo de posibilidad de contacto y de aptitud o adecuación del establecimiento.-
Dice que los arts. 1 y 2 de la Res. Conjunta 4/21 establecen un principio errado, puesto que se establece que el plazo (14 días) y condición de retorno (1 o 2 dosis) es independiente de la edad y la condición de riesgo. Esto es, que el plazo y la vacunación son recaudos suficientes para una cobertura de riesgo completa contra el Covid-19. Esa afirmación legal luce exagerada y riesgosa, ya que hay varias cuestiones que la pueden poner en duda.-
– Se plantea una cuestión, que no tiene resolución normativa, que es cuando entre la 1° y la 2° dosis transcurre más tiempo que el recomendado por los laboratorios fabricantes, que en general es de 21 días, luego ampliado fácticamente, más por necesidad que por eficacia, a tres (3) meses.-
Señala esto, por cuanto según informes científicos las 1° dosis perderían eficacia paulatinamente luego de transcurridos los plazos establecidos. En muchos casos se han superado holgadamente los tres (3) meses sin aplicación de la 2° dosis. A este respecto cabe señalar que la norma no efectúa precisión alguna sobre el particular, con lo cual en el caso de los trabajadores con bajo riesgo de exposición solo se requiere haber recibido la 1° dosis, independientemente de cuándo se reciba la 2° y en los de alto riesgo de exposición sería irrelevante también el tiempo entre una y otra dosis.-
– Puede suceder que, por las condiciones físicas, dolencias, estado de salud, la concurrencia o la presencialidad constituyan un riego para su vida o salud a pesar de la vacunación. En este sentido considera que es aplicable el art. 75 de la L.C.T., en cuanto expresa que el trabajador puede rehusarse a prestar tareas, sin pérdida de salario, si su realización pudiera implicar un peligro inminente de daño para su salud.-
Luego, manifiesta que, si bien la norma no lo establece, el trabajador tiene la obligación de comunicar al empleador que fue vacunado, indicando la fecha, a efectos de ponerse a disposición para cumplir tareas presenciales. También debe comunicar la decisión de “no vacunarse”. Ello es una derivación del deber de buena fe (art. 63 L.C.T.) y una contrapartida de la obligación de informar las enfermedades o accidentes que padezca (art. 209 L.C.T.), dado que también debe informar que el impedimento para prestar tareas ha cesado.-
Sin perjuicio de ello, si el empleador tuviera conocimiento de la vacunación, sea por las condiciones o requisitos del trabajador y su ubicación geográfica o, aun sin ello, “puede” “convocar” a los trabajadores a prestar servicios en forma presencial. Ante esta convocatoria, el trabajador debe informar si fue vacunado, presentando la “constancia fehaciente” o, en su caso, informar, con carácter de “declaración jurada”, las razones por las cuales no fue vacunado (art. 3). En el primer caso, debe concurrir transcurridos los 14 días, a prestar servicios.-
La norma plantea tres (3) cuestiones referidas al retorno presencial:
– trabajadores que no tienen turno asignado para vacunarse: no tienen la obligación de presentarse a trabajar en la empresa hasta que hayan recibido la 1° o 2° dosis según sea el caso. Cabe señalar que deben obrar diligentemente e inscribirse al efecto, cuando sea posible.-
– trabajadores vacunados y con los recaudos cumplidos que no se presentan a cumplir tareas: estando vacunados se niegan a concurrir a prestar tareas, en principio, es un incumplimiento laboral y las inasistencias serán injustificadas, excepto que se demuestre que, a pesar de la vacunación por la patología que presenta o por su estado de salud, la concurrencia o la presencialidad constituyan un riesgo para su vida o salud. En este sentido considera y por aplicación del art. 75 de la L.C.T., el trabajador podría negarse a concurrir al trabajo presencial sin incurrir en un incumplimiento laboral, ya que hay una causa de justificación suficiente.-
– trabajadores que se niegan a vacunarse: Hay que hacer una distinción entre aquellos que se niegan a vacunar, porque la vacuna puede afectar su estado de salud, de aquellos que no lo hacen por otras razones: personales, como serian motivos religiosos, ideológicos, etc.. En el primer supuesto y de acreditarse fehacientemente el peligro de daño, la negativa sería justificada y, por ende, pueden continuar con el aislamiento sin pérdida de salario si trabajan desde el domicilio o de la compensación no remuneratoria si no lo hacen. Respecto del segundo supuesto, la norma contiene una disposición difusa. En efecto, el art. 4 dice que los trabajadores que tengan la posibilidad de acceder a la vacunación y “opten por no” vacunarse, deberán “actuar de buena fe” y llevar a cabo todo lo que esté a su alcance para “paliar los perjuicios” que su decisión pudiere originar a los empleadores.-
Ello plantea varias posibilidades: El trabajador que pudiendo ser vacunado, por cumplir los recaudos al efecto, no lo hace, debe concurrir a cumplir con sus tareas; para lo cual el empleador debe adoptar todas las medidas para preservar la integridad psicofísica de los restantes trabajadores, ya que ese trabajador puede ser fuente de contagio para otros. Esta obligación de seguridad es también aplicable al trabajador. Dice el 1° párrafo del art. 75 de la L.C.T. el empleador debe adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores.-
Y el trabajador también debe extremar los cuidados para no poner en riesgo a los restantes trabajadores, clientes, proveedores y terceros con los que pueda estar en contacto a raíz de sus tareas. El deber impuesto por el art. 75 de la L.C.T. le es también extensible a éstos, ya que el empleador debe adoptar las medidas y el trabajador debe acatarlas para que sean eficaces. De otra manera, el deber de seguridad se frustra. A ello cabe agregar que el deber de prevención del daño también está expresamente establecido por el art. 1.710 del C.C.C.N..-
Ahora si a pesar de ello, y sin una razón objetiva excusadora, el trabajador no concurre a prestar tareas, su actitud es similar a la de quien falta injustificadamente. La falta de vacunación por una decisión del trabajador que no se sustenta en una razón objetiva que justifique las ausencias del trabajador importa un incumplimiento laboral.-
Afirma que la Res. Conjunta 4/21 M.T.N. y M.S.N. habría sido derogada expresamente por el D.N.U. 678/21 que la contradice, es posterior y tiene superior jerarquía normativa.-
Finalmente, señala que el sistema normativo laboral instaurado durante la cuarentena es inconexo y no obedece marcos legales estratégicos con líneas claras, lo cual era razonable en su inicio, pero no tanto diecisiete (17) meses después y la norma comentada no constituye una excepción.-
II.h. Posiciones antagónicas.
Así, se advierten dos (2) posturas en torno a la obligatoriedad o no de la vacunación contra el Covid-19, a saber:
– Voluntaria o facultativa – Res. 2.883/20 M.S.N., Res. Conjunta 4/21 M.T.S.S.N. y D.N.U. 494/21: La vacunación no es exigible y la eventual reticencia no puede acarrear consecuencias al trabajador, en virtud de los derechos de libertad de la persona y sus correlativos de dignidad, intimidad, libre elección y disponibilidad del propio cuerpo como derechos humanos. El ámbito de reserva que delimita el art. 19 de la C.N., se ve complementado de forma expresa por el principio de inviolabilidad de la persona humana -art. 51 C.C.C.N.- y a la estricta exigibilidad del consentimiento informado -art. 59 C.C.C.N.- para los actos médicos, en tanto se reconoce expresamente que nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos médicos, sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario.-
– Obligatoria o imperativa – C.C.C.N., Leyes 27.491 y 27.573: Frente a la elección del trabajador -renuencia vacunacional- el empleador se ve privado de contar con la puesta a disposición del trabajo o expuesto a restricciones o condicionamientos a la prestación laboral. La vacunación es exigible en función del interés público, social o supraindividual y, consecuentemente, es obligatoria y trasciende el mero ámbito de disponibilidad individual, pero no puede ser ejercida de forma coercitiva. El reconocimiento del derecho de opción al trabajador, en el marco de su libertad y dignidad, no implica que tal decisión no tenga consecuencias, sin una razón objetiva excusadora. Así, existiendo obligatoriedad y razonabilidad en la exigencia de la vacunación, la negativa por una decisión meramente individual no puede afectar los derechos de terceros, por lo que el empleador tiene la facultad de exigir la vacunación, si es condición para retomar la prestación de trabajo, o si es necesaria como plan de prevención general, por imperio del art. 75 de la L.C.T.. Las partes están obligadas, activa y pasivamente, a todos aquellos comportamientos que son consecuencia del contrato de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad -art. 62 de la L.C.T.- y a obrar de buena fe -art. 63 de la L.C.T.-, siendo que la puesta a disposición de la fuerza de trabajo es la principal obligación del trabajador, por lo que le es exigible una conducta activa y razonable, orientada al cumplimiento de su débito.-
III. Concurrencia conflictiva de normas por antinomia por discordancia: Violación de la jerarquía normativa.
A esta altura de los acontecimientos, nadie pone en discusión el contexto normativo vigente, esto es, las normas particulares dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional (P.E.N.), en uso de facultades propias en situación de emergencia, en relación a la pandemia por Covid-19 y su impacto en los vínculos laborales y las reglas generales de la legislación del trabajo, pero ya habiendo transitado más de un año y medio de una emergencia pública en materia ocupacional –D.N.U. 34/19– y en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social –Ley 27.541-, se puede colegir que frente a la decisión personal, deliberada y libre de los trabajadores de “no vacunarse”, estando en condiciones de hacerlo, evidentemente, no encuadra dentro de lo que la Res. Conjunta 4/21 M.T.N. y M.S.N. requiere en relación al “actuar de buena fe”, con criterios de colaboración y solidaridad, toda vez que son personas que actúan a sabiendas de que su conducta puede dañar a terceros (incurriendo en violación del principio general del derecho, alterum non laedere), esto es, al empleador que no cuenta con su fuerza de trabajo a disposición, como a los demás integrantes de la comunidad laboral, que son precisamente sus compañeros de trabajo y, más aún, al resto de los miembros de una sociedad, aun sin ser dolosa en los términos del C.C.C.N..-
Entonces, a mi juicio, más allá de que discrepo en cuanto a la aplicación analógica del art. 208 o 211 de la L.C.T., que pretenden algunos autores como Ernesto Sanguinetti y Diego Martín Tosca, en cuanto a tomarlos como parámetros admisibles de plazo máximo con derecho a cobro de salarios, en función de equidad y solidaridad; puesto que no estamos frente a la hipótesis de un trabajador con enfermedad inculpable (arg. art. 208 ib.), ni mucho menos incapacitado (arg. art. 211 ib.); lo cierto es que la Res. Conjunta 4/21 M.T.N. y M.S.N. bajo estudio, esboza dos (2) categorías de trabajadores referidas a la convocatoria por la empleadora al retorno de la actividad presencial:
– trabajadores vacunados: pueden subclasificarse en dos (2) subcategorías:
* trabajadores independientemente de la edad y la condición de riesgo: los empleadores “pueden convocar” a los trabajadores inoculados con una (1) sola dosis, transcurridos los 14 días de la inoculación, con la exigencia de que presenten “constancia fehaciente” de la vacunación correspondiente y los trabajadores tienen el deber de poner su fuerza de trabajo a disposición.-
* trabajadores con alto riesgo de exposición: los empleadores “pueden convocar” a los trabajadores de la salud inoculados con las dos (2) dosis, transcurridos los 14 días de haber completado el esquema de vacunación en su totalidad, con el requerimiento de que presenten “constancia fehaciente” de la vacunación correspondiente y los trabajadores tienen el deber de poner su fuerza de trabajo a disposición.-
* trabajadores exceptuados: los empleadores “no pueden convocar” a las personas con inmunodeficiencias y pacientes oncológicos y trasplantados.-
– trabajadores no vacunados: pueden subclasificarse en dos (2) subcategorías:
* trabajadores que “no pueden” vacunarse: los empleadores “no pueden convocar” a los trabajadores que por razones objetivas excusadoras, es decir, prescripción médica y/o clínica, la vacunación les cause un peligro de daño a la vida y/o la salud, como podría ser un shock anafiláctico, con lo cual dicha negativa sería justificada y continuarían sin pérdida de salario, si trabajan desde el domicilio o de la compensación no remuneratoria, si no lo hacen.-
* trabajadores que “no quieren” vacunarse: los empleadores “pueden convocar” a los trabajadores que “opten” deliberadamente por “no vacunarse” por razones estrictamente personales, tales como motivos simplemente negacionistas, religiosos, ideológicos, etc.. Esta subcategoría, a mi criterio, no se encuentra normativamente protegida, lo cual se advierte fácilmente del texto del D.N.U. 494/21 que en su art. 8, al abordar la “dispensa” al deber de asistencia al lugar de trabajo, si bien remite a la Res. Conjunta 4/21, lo hace desde la óptica de que si por aplicación de esa normativa, el trabajador “justificare” la no asistencia al lugar de trabajo es que tendrá derecho a percibir una compensación no remunerativa; o sea, a contrario sensu, si “no puede justificar” la “no vacunación”, no se halla normativamente amparado. En esta situación, los trabajadores tienen a su cargo tres (3) deberes fundamentales, esto es, “actuar de buena fe” (principio general del derecho y, en particular, del derecho del trabajo, receptado por el art. 63 de la L.C.T., no sólo como principio, sino también como deber para ambas partes del sinalagma contractual), no causar un perjuicio o daño a un tercero (principio de indemnidad, también general del derecho, receptado entre otras por la norma del art. 75 de la L.C.T.) y el deber de prevención del daño que sienta el art. 1.710 del C.C.C.N., por lo que su negativa importa un incumplimiento contractual laboral, con la consiguiente pérdida del derecho al cobro de su salario, e incluso de un eventual despido con justa causa, por abandono de trabajo (art. 244 de la L.C.T.), lo que no está prohibido; toda vez que lo proscripto son los despidos sin causa y/o por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo (por imperio del D.N.U. 329/20, prorrogado por sucesivos D.N.U. 487/20, 624/20, 761/20, 891/20, 39/21, 266/21, 345/21 y 413/21).-
Claro está que, no se trata de situaciones imprevistas y de emergencia generadas por la grave crisis sanitaria a causa de la excepcional pandemia, que en los términos de la norma activarían el principio de buena fe, sino que más bien, nos encontramos frente a una cuestión de “salud pública” como “bien supraindividual” que pasa por la vacunación, que a todas luces deviene obligatoria, conforme la jerarquía normativa en el ordenamiento jurídico argentino (pirámide kelseniana que recepta nuestra C.N.), esto es, por imperio del art. 7 de la Ley 27.491 -plenamente vigente- que estatuye que LAS VACUNAS INDICADAS EN UNA SITUACIÓN DE EMERGENCIA EPIDEMIOLÓGICA, SON OBLIGATORIAS, PARA TODOS LOS HABITANTES DEL PAÍS, sin distinciones (obviamente dejando a salvo a quienes pueden justificar en razones de salud, que “no pueden” ser vacunados). Ello en función que, si tal art. 7 ha sido previsto en la legislación ordinaria para situaciones justamente extraordinarias, de emergencia y excepcionalidad, NO PUEDE SER VÁLIDAMENTE DESPLAZADA, con la consiguiente afectación de garantías constitucionales y violación de la indicada jerarquía normativa.-
Ahora bien, la Res. Conjunta 4/21 M.T.N. y M.S.N. versus el D.N.U. 678/21 P.E.N. – vigencia o derogación? A lo que Ricardo Arturo Foglia entiende que el D.N.U. 678/21 ha derogado expresamente la Res. Conjunta 4/21 por 4 motivos, por tratarse de una norma: de rango superior, posterior, con idéntico ámbito subjetivo de aplicación e incompatible.-
Y para arribar a tal conclusión, distingue la derogación expresa que tiene carácter normativo y la tácita que depende de la apreciación judicial en cada caso concreto.-
Claramente, una vez más DISIENTO al respecto, toda vez que la mentada Res. Conjunta 4/21 continúa plenamente vigente y el D.N.U. 678/21 mantiene, ratifica y reafirma mi posición, en cuanto a que la Res. Conjunta 4/21 continúa exceptuando del deber de presencialidad al lugar de trabajo sólo a los trabajadores inmunodeficientes, oncológicos y trasplantados, con lo cual el resto de los trabajadores se encuentran obligados a prestar servicios y poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, quieran o no vacunarse, esto es, OPTEN por si o por no.-
Pero y por qué sostengo que la Res. Conjunta 4/21 mantiene su vigencia, claramente, porque el D.N.U. 678/21 no refiere expresamente a aquellos trabajadores que no pueden vacunarse, por razones objetivas excusadoras, en función que la vacunación les pudiera causar peligro de daño a la vida y/o la salud, con lo cual dicha negativa sería justificada y continuarían sin pérdida del salario, si trabajan desde el domicilio o de la compensación no remuneratoria, si no lo hacen y que si encuadran en el marco del art. 3 de la Res. Conjunta 4/21; con lo cual el referido D.N.U. 678/21 pone en juego la vida y la salud de este colectivo de dependientes, generando nuevos conflictos de interpretación y aplicación de normas, a lo que ya venimos acostumbrados en épocas del Covid-19, donde el régimen normativo laboral durante la epidemia resultó inconexo, lo que a esta altura ya no deviene razonable.-
Pero lo curioso es que la Res. Conjunta 4/21 oportunamente no violaba la pirámide normativa frente a la Ley 27.491, a juicio de la totalidad de los autores citados, con la salvedad de mi posición personal, pero el D.N.U. 678/21 para Foglia sí, a lo que me eximo de hacer mayores comentarios al respecto.-
- Colofón.
A esta altura, sabemos perfectamente que el art. 19 de la C.N. que no sólo recepta el principio de reserva, sino también el de legalidad en la parte que me interesa resaltar, reza textualmente: “… Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley …”, pero como ya se afirmara, LA VACUNACIÓN INDICADA POR LA AUTORIDAD SANITARIA NACIONAL, EN UNA SITUACIÓN DE EMERGENCIA EPIDEMIOLÓGICA -COMO CIERTAMENTE ES EL COVID-19 A NIVEL MUNDIAL-, ES OBLIGATORIA.-
Pero si nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley, no menos cierto es, que no hay derechos absolutos y como tal, van acompañados de un deber. A ello lo sabemos por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que en su preámbulo dispone claramente: “… El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad. Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan …”.-
Todo lo cual sumado a lo dispuesto por el art. 240 del C.C.C.N. que estatuye los límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los derechos de incidencia colectiva.-
Cerrando la idea, esta pandemia a todas luces ha alterado a la sociedad en su conjunto, afectando la vida, la salud, el trabajo y, consecuentemente, la economía; por lo que la población se vio constreñida a reestructurar su existencia frente al panorama inédito de fuerza mayor en que nos encontramos sumergidos, pero palmariamente no podemos dejar de avizorar que sólo esforzándose cada uno desde su propio lugar, autoridades, empleadores y trabajadores, podremos definitivamente alcanzar reparar el entramado social del universo laboral y aspirar a una auténtica sociedad dispuesta a batallar para progresar en unidad.-