Por Adriana Rita Fernández
Para contemplar los nuevos fenómenos que se dan en la órbita procesal, al decir de Jorge Rojas las medidas precautorias constituyen sólo una especie de los sistemas cautelares.
En un sentido artículo de su autoría que escribió en homenaje al maestro Augusto Mario Morello , Rojas recuerda las enseñanzas de Calamandrei que decía …la ley no solo actúa en el proceso para que el juez conozca o ejecute, sino también para que el juez conserve, y aclaraba que conservar no era sólo mantener una determinada situación sino eventualmente innovar si el perjuicio provenía de su mantenimiento. Explica Rojas que a partir de la postura que asumió Calamandrei de algún modo permite advertir que existen diversos sistemas de índole cautelar.
Entonces, la cautela procesal es un subsistema dentro del proceso y su objetivo es proteger pruebas, cosas o personas para que el proceso transite por un camino seguro de que se podrá realizar adecuadamente, la sentencia a obtener pueda ser ejecutada y los sujetos a proteger sean inmediatamente resguardados de un perjuicio o un peligro. De manera que podemos definir a los sistemas cautelares como una medida o un conjunto de medidas tendientes a resguardar los derechos de las personas ya sea por anoticiamiento (judicial o extrajudicial), por actuación sobre bienes o personas (de modo judicial o extrajudicial), por actuación sobre las pruebas del proceso o sobre la pretensión .
Jorge Peyrano nos habla de una “línea de fuga”, diciendo que es una suerte de válvula de escape de un sistema u orden establecido. Expresa que “abrir una línea de fuga” es zafar de las codificaciones y ejercer lo inédito. La aparición de una línea de fuga conlleva a algo nuevo y creativo, diferente de lo que existía hasta entonces.
Explica Peyrano que si a esa concepción la extrapolamos al ámbito del dogma precautorio, conforme el cual no puede otorgarse por vía cautelar lo que es tema de la futura sentencia de mérito, aparece como “línea de fuga” del referido dogma cautelar, el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Camacho Acosta”, donde existió la necesidad de generar pretorianamente una nueva herramienta (la tutela anticipada), que es una tutela coincidente porque la necesidad del justiciable (de obtener precautoriamente una prótesis bioeléctrica para su antebrazo seccionado, dado que la demora impediría colocarla en el futuro) legitimó el abandono de la ortodoxia en el referido caso otorgándose precautoriamente lo que era materia de la sentencia de fondo.
La percepción de que el canon cautelar no puede reclamar plena vigencia en la especie, de que las herramientas cautelares con que se cuenta resultan inadecuadas en un supuesto dado para prestar una protección cautelar idónea y de la necesidad de adoptar nuevas medidas de implementación respecto de las precautorias existentes, son las causas próximas del surgimiento de las denominadas “medidas cautelares diferentes” o heterodoxas. Al decir de Peyrano las “medidas cautelares diferentes” son las consecuencias de la línea de fuga que han venido a oxigenar y a actualizar el sistema precautorio.
Por ello concluye el autor que el sistema cautelar actual, difiere del canon cautelar prevaleciente en nuestro ordenamiento jurídico durante décadas en la materia.
Jorge Peyrano se encarga de establecer las semejanzas y diferencias entre el proceso cautelar y el denominado proceso “urgente”. Destaca el prestigioso jurista que el primero exige la apariencia del derecho invocado, el peligro en la demora y la prestación de una contracautela, En cambio el llamado proceso urgente, exige también un peligro en la demora, pero no ya una apariencia sino una fuerte probabilidad de que sean atendibles las pretensiones del accionante, pudiendo requerirse o no contracautela. Sobre esto último, forzoso es destacar que a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento civil y comercial y en función de la hiposuficiencia económica que suelen presentar los trabajadores, como medio para permitirles el acceso a la justicia y hacer efectivo el principio de gratuidad, en el proceso laboral la regla es la inexistencia de contracautela y solo en casos especiales y por auto fundado el juez podría exigirla.
El proceso cautelar es abierto (si están reunidos los recaudos generales será muy factible contar con un despacho favorable) y sirviente (solo asegura el resultado de un proceso principal del cual es accesorio), mientras que el proceso urgente es autónomo, agotándose en sí mismo.
La diferencia entre los procesos “cautelares” y los llamados “anticipos de tutela” permite restringir los primeros a aquellos de carácter accesorio y provisional por los que se procura el resguardo de la decisión que pudiera corresponder adoptar en el llamado proceso “principal”. El fundamento de este tipo de procesos es evitar que el derecho por el cual se acciona no se vea afectado durante el tiempo anterior a su reconocimiento, y puede consistir en el resguardo de bienes, cosas o personas, como en el mantenimiento o alteración de situaciones de hecho con vistas a que aquel derecho no sufra un perjuicio de carácter inminente o irreparable durante el trámite que llevaría a su reconocimiento.
Tenemos que mencionar como dato característico esencial de las medidas cautelares que su objeto nunca coincide con el del proceso principal. Ni aún en el caso de la medida innovativa o de no innovar, porque una cosa es ordenar el cumplimiento de una determinada conducta o actividad de manera precautoria, es decir provisional y hasta que se decida sobre su pertinencia y otra es decidir que la obligación existe, en cuyo caso se continuaría con la conducta a partir de la sentencia, sobre la base de una decisión firme y título incontrovertible.
El objeto de las medidas cautelares no es satisfacer la pretensión del peticionario sino asegurar que la sentencia que vaya a dictarse en el proceso principal sea cumplida.
Son requisitos esenciales y generales para la procedencia de toda medida cautelar: la existencia de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Cuando hablamos de verosimilitud nos referimos a un derecho en expectativa, que no ha merecido una evaluación definitiva respecto de su existencia y que puede ser más o menos incierto o presentar mayor o menor grado de conflictividad, que pueda predicarse su existencia (fumus bonis iuris). Por otro lado, las medidas cautelares son urgentes y lo son porque su razón de ser es la existencia de un riesgo o peligro que amenaza la integridad de un posible derecho, de tal modo que de no adoptarse alguna medida podría sobrevenir un daño que transformará en tardío e ineficaz cualquier posterior reconocimiento al respecto. Si no existiera peligro en la demora, no habría justificación alguna para el dictado de una medida cautelar.
Pero existen ciertas circunstancias de carácter procesal en los que la ley presume alguno o ambos requisitos, eximiendo al peticionario de su prueba y restringiendo la discrecionalidad del juez en la apreciación de la admisión de la medida. Tal el caso de la previsión del art. 62 inc. b), L.O. (falta de contestación de la demanda), art. 209 inc. 1°, CPCCN (que el deudor no tenga domicilio en la República) y los supuestos del art. 212, inc. 1° CPCCN (en el caso del art. 63), inc. 2° (siempre que por confesión expresa o ficta derivada de la incomparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones, o en el caso del artículo 356, inciso 1, resultare verosímil el derecho alegado) e inc. 3° (si quien la solicita hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida).
El peligro en la demora que exige el art. 62 inc. a), L.O. con relación a la integridad y solvencia patrimonial, cuando lo que se intenta resguardar no es un valor de carácter dinerario, sino de documentos y archivos, por vía analógica, debe entenderse configurado cuando se pruebe que el presunto deudor está realizando maniobras o actos tendientes a lograr su ocultamiento o desaparición.
Ahora bien, la aparición de las tutelas diferentes -que constituye en lo sustancial el objeto de este trabajo-, apunta a la necesidad de contar el justiciable con múltiples herramientas procesales para formalizar la pretensión de sus derechos y expectativas que son diferentes a las pretensiones judiciales corrientes.
Fue bajo la influencia de la doctrina italiana en la Argentina que se comenzó a hablar hace unos años de las llamadas “tutelas urgentes”.
La incapacidad de las tutelas ordinarias y corrientes para dar debidas respuestas a los requerimientos efectuados por portadores de los llamados nuevos derechos ha gravitado de manera decisiva para la aparición de tutelas diferenciadas claramente influidas en su diseño por las características del derecho material que buscan restaurar.
Cuando hablamos de nuevos derechos, nos referimos a los derechos personalísimos que solo poseen las personas humanas y que abarcan la protección al nombre, de la imagen, de la honra, de la salud; los llamados derechos innatos, vitalicios, esenciales e indisponibles, entre otros. Se trata de derechos infungibles o bien puede tratarse de urgencias propias del titular de un derecho de los llamados “viejos”.
Por ello la denominada “procesalística moderna” ha promovido con insistencia la necesidad de concebir tutelas judiciales urgentes para situaciones de excepción en las que los procesos de conocimientos ordinarios resultarían inadecuados, siendo la característica común de tales figuras la prevalencia del principio de celeridad que, sobre la base de un derecho que se presenta con una fuerte probabilidad de existencia, reduce o posterga las posibilidades de debate a efectos de otorgar una tutela inmediata y por consiguiente, en principio más eficaz, por medio de una resolución favorable, que a diferencia de la que corresponde a las medidas cautelares tradicionales, supone a su vez, al menos generalmente, un pronunciamiento sobre el fondo.
Para poder determinar si estamos frente a un caso que habilita una tutela diferenciada debemos mirar al requirente del servicio de justicia, por cuanto justamente es la necesidad del justiciable lo que nos va a definir la existencia de la tutela diferenciada. Así, estaremos frente a una medida autosatisfactiva según las circunstancias particulares del requirente o bien será el derecho material invocado el que podrá provocar que su realización eficiente requiera de una actividad jurisdiccional no habitual, por ejemplo, la tutela preventiva.
Los autores señalan que existen ciertas características que le son propias a las llamadas tutelas diferentes:
- La tutela diferenciada debe ser portadora de una pretensión principal, esto es no debe ser accesoria o conexa con otra. Pretensión fundamentalmente fundada en los llamados nuevos derechos, y por tanto no excluyentes.
- La pretensión debe generar un proceso autónomo, no subsidiario de otro ni conexo. Ejemplo de ello es la medida autosatisfactiva, requerimiento por el cual se reclama judicialmente una solución urgente pero no cautelar y que no depende en cuanto a la conservación de sus efectos de la promoción de un juicio principal, ésta se resuelve y se agota con su dictado.
- La estructura procesal debe tener cierta complejidad, es decir que arbitre alguna suerte de bilateralidad y audiencia razonable y aunque fuere ajustada a las necesidades propias de la tutela que viabiliza, la bilateralidad podrá ser diferida o no, pero ella deberá estar siempre presente -sobre este punto volveremos-. A ello se debe sumar la aplicación de otros principios procesales tales como la concentración, celeridad y economía procesal.
- La tutela diferenciada debe contener muchas soluciones atípicas inspiradas en las particularidades de derecho material invocado y cuya realización se pretende. Nos enseña Peyrano que paradigma de ello es la tutela resultante de la sanción de la ley 25675 que introdujo la tutela diferenciada ambiental, la tutela en el proceso familiar, la defensa de los intereses de los consumidores y de los usuarios también ha inspirado un ramillete de soluciones muy apartadas de las correspondientes a la generalidad de los casos.
A lo que se agrega las tutelas diferenciadas en cuestiones de derecho a la vida y a la salud.
- Por último, particular mención caber hacer respecto del rol del juez en este tipo de tutelas. En efecto, adviértase que, en el caso de la llamada acción preventiva de daños, ésta es la que persigue evitar el acaecimiento, repetición, agravación o continuación de un daño, el juez cuenta con atribuciones procesales no habituales. Al decir de Peyrano “el juez puede y debe hacer lo que por lo común el juez de la tutela ordinaria no puede ni deber”.
Entonces, “habrá tutela diferenciada cuando -excepcionalmente y a raíz de experimentar urgencias apremiantes del requirente del servicio de justicia o de las singularidades del derecho material cuya aplicación se reclama- se hubiera instrumentado un montaje procesal autónomo de cierta complejidad, portador de una pretensión principal y que cuenta con la dirección de un órgano jurisdiccional investido de facultades incrementadas e inusuales; estructura que debe satisfacer, en la medida de lo razonable, la garantía del debido proceso (que ampara tanto al requirente del servicio de justicia como al requerido) y que se deberá apartar, en varios aspectos, y, notoriamente, de las matrices vigentes clásicas. Dicho montaje procesal deberá brindar al demandante un trato preferencial y admitir, por lo común, una legitimación activa amplia”.
Se pregunta Peyrano “¿Cuando hay un proceso urgente?”, y responde cuando concurren situaciones que exijan una particular presta respuesta y solución jurisdiccional.
Integran esta categoría, los despachos interinos de fondo o resoluciones anticipatorias, los mandatos preventivos y las medidas autosatisfactivas, técnicas procesales que adquieren particular relevancia y operatividad, y en lo sustancial obedecen a la necesidad ética y social de consagrar ciertas tutelas diferenciadas o preferentes, que se valen de diversas técnicas orgánico-funcionales y procesales tendientes, en general, a brindar protección efectiva a ciertas situaciones o derechos fundamentales.
Estas resoluciones urgentes admiten la siguiente clasificación: a) casos donde es necesario continuar el proceso por tratarse de decisiones provisorias, susceptibles de ser modificadas en la sentencia definitiva; denominaremos a éstos como anticipación de tutela; y b) decisiones definitivas que ya no pueden ser modificadas porque el objeto del proceso se agota con ellas y no admiten cambios posteriores, sin perjuicio del derecho de los afectados a requerir algún tipo de reparación si aquellas fueron obtenidas sin derecho, cosa que podrá hacer en un juicio posterior; las llamaremos a éstas medidas de efectividad inmediata.
En cuanto a los despachos interinos de fondo o resolución anticipatoria (tutela anticipada) ha sido definida como aquella providencia dictada en un proceso con anterioridad a la definitiva, que otorga provisoriamente al actor, en forma total o parcial, la pretensión principal. Su fundamento radicaría en la irreparabilidad del daño que pudiera provocar la demora en el dictado de la sentencia, la cual no podría ser evitada mediante una medida cautelar clásica, o sea una que no adelantara transitoriamente la decisión sobre el fondo.
Las resoluciones anticipatorias o despacho interinos de fondo satisfacen de modo equivalente a la de mérito, lo que el accionante reclama, aunque el proceso continúe y la sentencia definitiva modifique la anticipada.
La experiencia judicial demuestra la necesidad de implementar mecanismos procedimentales que permitan al juez adoptar una decisión anticipada (definitiva o provisional) sobre lo que es la pretensión principal. Se trata de casos evidentes en cuanto al grado de convicción resultantes de los hechos constitutivos y sustancialmente de la propia prueba sumaria agregada
Con la tutela anticipada se trata de resguardar no solo el interés privado del actor sino, fundamentalmente el interés público (administración de justicia) que se ve lesionado por la utilización del proceso para fines diferentes a los cuales debe servir, tratando de eludir la secuela temporal del proceso, y para ello se vale de lo que se denomina las sentencias anticipadas.
Con elocuencia destaca el maestro Augusto Mario Morello que postergar la solución sería malograr la tutela debida, que es continua y debe proveerse según las circunstancias de ese preciso y apropiado instante y no después.
En definitiva, la tutela anticipada es como ya expresamos una tutela diferente urgente que sobre la base de un proceso de cognición sumario y satisfechos los recaudos generales viene a satisfacer anticipadamente al requirente en todo o en parte la pretensión principal.
Se denomina “mandato preventivo”, “acción preventiva” o “tutela inhibitoria” ( tal las distintas denominaciones dadas por la doctrina a esta figura), a la decisión adoptada en el transcurso de un proceso que tiene como finalidad evitar el acaecimiento, repetición, agravación, o persistencia de daños potencialmente posibles, tanto respecto de las partes como de terceros, de cuya eventual ocurrencia el juez haya tomado conocimiento a partir de un proceso sometido a su conocimiento, existiere o no algún vínculo preexistente entre los derechos objeto de esta protección y aquellos que las partes actúan en el respectivo proceso.
A diferencia de las anteriores, el mandato preventivo no implica certeza sobre el derecho objeto de la controversia ni un anticipo relativo a la pretensión principal. Se trata de un supuesto en que el órgano jurisdiccional, en el marco de un proceso existente, ha tomado conocimiento de una situación de potencial riesgo sobre derechos de terceros determinados o indeterminados, a partir de lo cual puede aun oficiosamente emitir las órdenes judiciales necesarias (aun respecto de terceros ajenos al proceso), a efectos de evitar que se produzca un daño o que, si éste ya se ha producido, se agrave o repita.
No obstante, su naturaleza precautoria, se distingue de una medida cautelar innovativa genérica dado que su objeto no es resguardar el cumplimiento de la sentencia, sino evitar daños futuros respecto de derechos que no configuran el objeto de la controversia.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regula la llamada acción preventiva de daños y prevé que procede la misma cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento, no exigiendo la concurrencia de ningún factor de atribución (art. 1711). Se encuentran legitimados para reclamar quienes acrediten un interés razonable en la prevención del daño (art. 1712). La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer según corresponda, debiendo ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad (art. 1713).
Por su parte la medida autosatisfactiva o tutela autosatisfactiva autónoma supone la satisfacción definitiva de una pretensión de urgente necesidad, en el marco de un proceso autónomo (un proceso cuya finalidad es exclusivamente la satisfacción de tal derecho), y eventualmente y de manera cuestionable a nuestro criterio, sin previa audiencia de la requerida, la cual podrá objetar o recurrir la medida en el marco de los recursos respectivos.
Como característica particular, las llamadas medidas autosatisfactivas corresponden a un proceso autónomo que no es provisorio (como la tutela anticipada o despacho interino de fondo) ni accesorio (como la tutela anticipada cautelar).
Peyrano enseña que es un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable, no siendo entonces necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento.
Exige también una fuerte verosimilitud sobre los hechos, con grado de certidumbre, acreditada con el requerimiento inicial o una sumaria comprobación. También supone la superposición o coincidencia entre el objeto de la pretensión cautelar con lo material o sustancial, ya que su despacho favorable agota la cuestión de fondo ante el consumo del interés jurídico del peticionante.
Tanto la anticipación de la tutela como la satisfacción inmediata de la pretensión toman de las medidas cautelares los requisitos de éstas: verosimilitud del derecho (sin exigir la absoluta certeza ya que ella es materia de la sentencia de mérito dictada en un procedimiento de pleno conocimiento) y peligro en la demora; aun cuando ambos se valoran con mayor rigor que en el proceso cautelar por el objeto diferente. También de las medidas cautelares se recoge la exigencia de la contracautela cuando ello sea posible sin que se torne ineficaz la decisión.
El problema sustancial se plantea en los mecanismos anticipatorios y satisfactivos, para alguna parte de la doctrina, cuando se deciden sin el contradictorio de las partes o aun con bilateralidad, pero sin que haya una verdadera fase instructoria.
Sabido es que uno de los elementos esenciales modernos del sistema procesal es el principio de bilateralidad o principio de contradicción que es aquel según el cual el tribunal no puede decidir, en ningún caso, si la persona contra quien se ha propuesto la pretensión o la acusación no ha tenido oportunidad de ser oída, cuestión que deriva de la C.N. que declara la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18). Para cumplimentar este principio el sistema procesal prevé un modo de hacer conocer a los interesados el reclamo, generalmente a través de las notificaciones.
El derecho a la contradicción es el derecho subjetivo público, abstracto y autónomo, ejercitable ante el Estado y del que goza todo demandado para ser oído en los estrados judiciales y para disfrutar de la oportunidad de proponer -en su caso- defensas.
Enseña Falcón que una de las confusiones más corrientes es considerar a los sistemas cautelares como medidas cautelares, las que muchas veces se toman inaudita pars. Pero éste no es un requisito de las medidas cautelares en todos los casos y muchos menos de los sistemas cautelares, pues es una relación de género (sistema cautelar) a especie (medida cautelar, subsistema). El tema no es la falta de bilateralidad, sino que ella nunca puede faltar.
El debido proceso constitucional requeriría para su configuración la observancia irrestricta del principio del contradictorio, la determinación probatoria de la verdad de los hechos relevantes que solo se logaría a través de un modelo de cognición amplio.
Recordemos que el anteproyecto de reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contempla a los procesos urgentes y prevé una audiencia previa a la resolución con citación a la contraria y concluida la audiencia el juez debería resolver sin más trámite.
El criterio de que el principio de bilateralidad es esencial en todo tipo de proceso, lo es también en los sistemas cautelares. Esto no impide que el principio de bilateralidad pueda mostrarse de diversa forma o en distintos momentos y que el mismo se desarrolle en cada una de manera diversa.
Así se llama bilateralidad inmediata a la previa a tomar la medida, regla sustancial en los sistemas cautelares que no debe confundirse con las medidas cautelares. Bilateralidad contemporánea, en el que el traslado de la medida se da en el mismo acto en que la medida es tomada. El tercer caso es la bilateralidad postergada, cuando se hace conocer la decisión a la contraria para que ejerza su derecho de defensa una vez dictada. Por último, la bilateralidad difusa o sin participación del afectado y la bilateralidad optativa. La primera se da cuando la ubicación de la persona que debe ejercer su derecho no puede ser localizada por diversas razones (edictos, ausentes, rebeldes) y la segunda tiene lugar cuando la bilateralidad es dispuesta por el magistrado.
Por ello esta modalidad ha sido criticada por parte de la doctrina por presentar un bloqueo de la defensa en juicio, la que aparece limitada en muchos aspectos. Entre ellos, Enrique Falcón quien considera que las medidas cautelares inaudita pars debieran seguir el criterio del proceso monitorio. El proceso monitorio ha sido adoptado por varias provincias argentinas y se trata de una técnica judicial para reclamar obligaciones. Es un procedimiento judicial rápido y económico que permite reclamar el cumplimiento de determinadas obligaciones, cuando la persona demandada no se opone al proceso. En cuanto a su trámite, con posterioridad a que el juez examina si la situación está comprendida en la ley, basada generalmente en documentos o datos de muy alta fehaciencia, dicta sentencia monitoria, para la cual no es citada la otra parte. Una vez dictada la sentencia, se le notifica a la parte afectada para que ejerza el derecho de defensa que le corresponda, impugnando la sentencia generalmente como una verdadera defensa con todos los caracteres de ésta.
Explica Jorge Peyrano que dentro de lo que puede considerarse el canon cautelar se cuenta con el dogma de fe según el cual las precautorias se deben despachar invariablemente sin oír con anterioridad a sus destinatarios. La razón de ello es obvia: se procura evitar maniobras del sujeto pasivo de la cautelar del caso, tendientes a insolventarse o a desbaratar derechos y en esa línea el legislador se ha hecho eco en las diferentes normas procesales vigentes.
La doctrina autoral también es unánime sobre el particular, si bien es cierto que existen algunos supuestos de excepción, es decir situaciones que exigen la audiencia previa del destinatario de una cautelar antes de que ella se resuelva (régimen cautelar familiar y protección de personas, entre otros).
En la práctica judicial, estas medidas de efectividad inmediata se adoptan sin necesidad de que tramite un proceso autónomo con todas sus etapas; incluso se prescinde de la bilateralidad en supuestos excepcionales; no obstante al igual que el amparo, estas medidas tienen sustento constitucional ya que el art. 43 de la Constitución Nacional prevé una acción expedita y rápida, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, cuando se restrinjan, alteren o amenacen con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías no sólo reconocidos por la Constitución o un tratado, sino también por una ley.
Sin embargo y humildemente nos permitimos cuestionar el dogma según el cual las medidas urgentes y en especial las autosatisfactivas son soluciones urgentes que deben resolverse sin audiencia de la contraparte.
Así el Derecho Comparado contempla la posibilidad de que, en los procesos urgentes, si bien expeditos, la contraparte pueda ser oída antes de la resolución (Italia, Estados Unidos, Brasil, etc.).
Coincidimos con la postura según la cual dentro de estas categorías de procesos urgentes puede haber un contradictorio “anticipado, breve y urgente”.
El derecho a la tutela jurisdiccional es constitucionalmente apto para cobijar no sólo el acceso a la justicia de aquel que esgrime su “acción” sino también la garantía del debido proceso de que goza el “demandado”…Ha dicho Jesús González Pérez que : “El derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en el acceso a la justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos. Acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) ha introducido normas que establecen la facultad-deber de los jueces de otorgar tutela cautelar o autosatisfactiva para proteger/resguardar de forma anticipada los derechos fundamentales allí consagrados (procesos de declaración de incapacidad, en materia de tutela, divorcio, propiedad horizontal, proceso sucesorio, entre otros).
Al decir de Peyrano “Por fin se advierte también una reacción del legislador que últimamente ha empezado a movilizarse contra el citado canon cautelar, aceptando así que resulta procedente en algunos casos sustanciar previamente una precautoria. En tiempos de un nuevo régimen civil y comercial abierto a lo excepcional y a lo particular, pensamos que la presente apertura a lo distinto del canon cautelar encuentra buen marco que contribuirá a darle impulso. Tenemos entonces, que algo se ha mejorado. Mientras ayer nomás sonaba a herejía proponer la audiencia previa del destinatario de una cautelar, hoy se acepta la viabilidad excepcional de ello.