José Emilio Jozami Delibasich
Los métodos alternativos de solución de conflictos a quienes se conocen con la sigla “MASC”, tienen sus orígenes hace muchos años.
Mientras se discute que la mediación nació en los EEUU por planteos laborales en los años treinta, hay quienes opinan que el arte de la búsqueda del “win-win” tiene sus orígenes en la antigüedad asiática, en China cuando ya Confucio hablaba de la armonía que debía reinar en las relaciones humanas. El filósofo chino que se refería a las virtudes de la rectitud y responsabilidad entre otras ya parecía contemplar un concepto que en las últimas décadas se puso en boga. Hablar de la empatía, de ponerse en el lugar del prójimo, o contemplar como obraría yo en lugar del otro. Esto motivo al gran jurista y profesor de la escuela de Derecho de Yale Robert A. Burt a escribir una magnifica obra titulada “Justice and Empathy Toward a Constitutional Ideal” (Justicia y empatía hacía un ideal constitucional) analizando un difícil caso de un divorcio en el derecho de familia.
El arbitraje, por otro lado, se otorga a los griegos ser los creadores de este método dual, donde el contrato y el proceso se unen todo en el principio de la autonomía de la voluntad para aceptar la decisión de ese tercero elegido por las partes para dirimir su contienda a través de un laudo.
A diferencia de la mediación el chairman decide el resultado dando a conocer en su resolución arbitral la obligación de cumplir por el perdedor a su vencedor.
En la reina de los MASC como se denomina a la mediación son las partes la que encontraran ese resultado. Ellos conducidos por un mediador que buscara descubrir en esas personas, que se sienten distanciados temporalmente por un conflicto, su posibilidad y habilidad personal de acordar.
Es ese mismo conflicto el adversario de ambos al que hay que derrotar. Ese es el paradigma de la mediación, bucear ambos contrincantes en encontrar juntos la forma de eliminar ese escollo que les causa el dolor.
Ayudados por ese intercesor, experto en el arte de mediar, que al decir del Profesor De Caro de la universidad de Harvard, debe acompasar, tirar puentes y crear en el espíritu de cada una de las partes esa capacidad negociadora, que les ira permitiendo ceder a cada una mostrando opciones y así arribar al acuerdo que les calme el dolor y les de la solución final
Este desenlace no necesariamente tendrá que ser de una victoria contra una derrota como veíamos en el arbitraje o en el proceso ordinario judicial. Sino encontrar un beneficio equitativo para ambas partes y continuar relacionándose en el futuro.
Esto seguramente, como lo he repetido en varias oportunidades, es óptimo para el deporte.
Pues en una sociedad donde las familias deportivas ,formadas por clubes, federaciones, deportistas, entrenadores, jueces de las competencias, dirigentes, agentes o representantes, socios, simpatizantes, profesionales que trabajan para el deporte en cada una de sus ramas, interactúan a través de los encuentros deportivos o bien de negocios que se produzcan por transacciones comerciales que surjan de transferencias de jugadores , derecho de formación, solidaridad y otras actividades que se presentan, saben que guardar las buenas relaciones y la mejor comunicación será siempre imprescindible.
Buscar consenso resulta aún más económico que perder años en un proceso que no respeta plazos razonables y que a través de las sucesivas apelaciones extienden la agonía de un pleito judicial.
Todo ello ha ido acelerando la inserción de nuevos paradigmas de justicia.
Tal como en un congreso lo manifestó el apreciado colega y amigo español Vicente Javaloyes cuando dijo que la mediación es una nueva forma de hacer justicia y lo sostenemos en IEMEDEP (Instituto de mediación y pacificación español deportivo) pues lo que se busca finalmente es construir una justicia que conduzca a la paz.
Stuart Web, abogado estadounidense en el siglo anterior al ver en los conflictos de familia el sufrimiento de las personas fue quien ideo el sistema colaborativo de justicia. Un sistema que nace en la primera consulta de una persona al profesional.
Sabemos los abogados que por principios deontológicos no debemos adelantarle al cliente nunca un resultado sobre el caso que nos acercan.
Situación que la mayoría de las veces no sucede pues el abogado quiere asegurarle a su defendido que el vencerá, que derrotaran al adversario hasta destruirlo.
Primer error, por eso este nuevo ideal propone un abogado que cambia el mensaje, que ya no le transmite a su consultante una firmeza de victoria, sino que cambia el verbo vencer, destruir, por la frase lo ayudaré a “resolver su conflicto”.
El abogado moderno pro colaborativo o cooperativo buscara en su colega el mismo sentimiento y así ayudar a sus representados a encontrar un camino breve para consensuar una solución rápida y beneficiosa para ellos, y para los letrados, que obtendrán rápidamente sus justos y correspondientes honorarios a las partes.
Hay quienes sostienen que estos procesos cortos excluyen a la justicia. Para nada es verdad esto. Pues los acuerdos necesitan de legitimidad además de compromiso y ello lo otorga un juez. Ni siquiera un notario como muchas veces se intentó querer reemplazar la verificación que un magistrado debe otorgar homologando el acuerdo, para que no se viole el orden público ni se perjudique a las partes.
Solo de esa manera el cumplimiento de las convenciones firmadas tendrá garantías.
En el plano de la justicia restaurativa que se da en el derecho penal en el acontecer del delito donde hay una victima y un victimario es otra muestra del avance del diálogo sobre la norma. Se soslaya el principio de inocencia ya consentido para buscar el perdón del ofendido al ofensor. Esto se consigue trabajando en interrogatorios profundos o algunos informales según la circunstancia y el delito y la ayuda de un facilitador que ira buscando acercar las enormes diferencias que produce el dolor de la víctima y el motivo que provoco en el causante cometer hecho delictual. La creación de éste sistema por el belga Jean Schmitz ha ayudado mucho en los procesos penales sobre todo en la recuperación a los jóvenes que delinquen.
Se ha querido unificar la justicia restaurativa con la mediación penal y coincido que para nada hay coincidencia.
La mediación penal existe y se desarrolla de una mejor manera en la medida que esta no se convierta en adhesión de la defensa a la propuesta de la fiscalía.
Para que haya mediación debe haber dialogo, presentación de opciones y consenso para arribar a un resultado buscado por ambas partes.
El deporte no es ajeno a estos paradigmas y como algo adelanté arriba tanto de lo colaborativo en las cuestiones civiles, mercantiles, y laborales como en lo restaurativo en temas vinculados a violencia, o discriminación por dar algunos ejemplos nos hace observar que se necesitan más especialistas que inviten a cambiar los esquemas , las estructuras de la eterna litigación con interminables apelaciones y diversos criterios que muchas veces confunden con opiniones pocos solidas vertidas en fallos diferentes.
Estas situaciones algunas veces generan inseguridad jurídica, por la falta de unificación de criterios de los jueces.
Es bueno y para destacar el trabajo de FIFA en la implementación de las Cámaras Nacionales de resolución de Disputas, como así las estadísticas que han mostrado la buena labor de sus tribunales logrando que se reduzcan las apelaciones al TAS en los casos judiciales del futbol.
También es triste recalcar la actitud de muchos abogados que requieren de las acciones torpedos que dilatan procesos para engrosar sus honorarios con incidentes que no realizan otra cosa que paralizar y demorar las sentencias y alargar la espera con técnicas procesales, en lugar de ser vehículos de paz y justicia con nuevos caminos mas cortos y seguros que convierten los conflictos en la alegría de un triunfo repartido entre los protagonistas del juego.
Cada uno de los estamentos del deporte mencionados ut supra serán los que deberan empezar a elegir y pedir por estas formas renovadas, agiles y seguras de sanear las asperezas que las relaciones deportivas causan.
La competencia no espera,” the play is on again “como dice la canción, el tiempo es un elemento esencial en los juegos, por eso la invitación a pensar en estos nuevos desafíos de resolución de conflicto, porque en el deporte, aunque sea sinónimo de alegría las disputas también tienen su equipo y cada vez más seguido hay que enfrentarlas.
1 Abogado por la Universidad Nacional de Córdoba Argentina. Diplomado en Derecho Deportivo por la Universidad Austral Buenos Aires. Master en Derecho Deportivo por ISDE Madrid. Mediador por Fundación Retoño Argentina. Mediador Deportivo Internacional por IEMEDP Madrid. Estudio en Negociación Y Mediación en las Escuelas de Harvard y Yale en EEUU. Ex Juez Civil y mercantil en Argentina. Profesor Universitario. Miembro de AAJC y de la Asoc Latam de DDHH. Mediador externo FIFA.