Por Ernesto Eduardo Martorell & Marisa Sandra Delellis.-
I.-MODERNIDAD, RENOVACIÓN NORMATIVA Y DEFENSA DE VALORES COMUNITARIOS FUNDAMENTALES:
Más allá de las posiciones ideológicas que pudiere adoptarse al respecto, lo cierto es que, como lo señalara hace décadas el maestro español José Girón Tena, los hechos socioeconómico-fácticos y aún las propias ideologías no sólo no deben ser un dato extraño al Derecho sino que, por el contrario, este último necesariamente debe ponderarlos. Y, en el caso de aquellas, en tanto y en cuanto no las analicemos como tales sino en la medida en que condicionan o afectan a la creación jurídica y las leyes que se van sancionando durante su vigencia, no sólo podemos sino que debemos abordarlas para que las conclusiones que elaboremos se ajusten a la realidad en que nos deberemos mover y operar[1].-
Desde esta óptica, y en el medio mismo del desenfreno propio de la década del noventa, cuando se sancionó la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 que, en su versión originaria, dejaba librada la problemática de la crisis empresaria y su resolución en forma prácticamente exclusiva a la voluntad de los acreedores y del mercado, José Antonio Iglesias destacó, con cita de Rawls[2], que “…las leyes no constituyen productos culturales neutros”[3], poniendo de relieve que no lo son en su aplicación y menos aún en su concepción, ya que cada una de sus prescripciones refleja una posición filosófica o, lo que es más grave, la indefinición filosófica del legislador[4].-
A la luz de esa perspectiva, y si partimos de la base que sobre fines de 2015 teníamos un panorama de “cepo cambiario” que impedía adquirir libremente divisas estadounidenses (en un País en el que prácticamente todos piensan y negocian en dólares); que se carecía de crédito internacional por arrastrar un viejo conflicto con los “holdouts”[5]; que se habían destruído los indicadores económicos por manipulación del principal Organismo que los releva (INDEC); que desde la conducción económica (Ministerio de Economía de la Nación), se manifestaba que no se iba a medir la pobreza “porque ello implica estigmatizar a los pobres” (¡), y que los índices de inflación, desempleo y pobreza –que todavía siguen siendo lacerantemente altos- habían llegado a “picos” límite, era de toda evidencia que se avecinaba un cambio de modelo y de paradigmas que -como todos sabemos- siempre suele ser acompañado por reformas legislativas.-
En lo personal, y en la convicción de que la condición de intelectual impone no abjurar jamás del pensamiento crítico –lo cual, en la República Argentina, suele enemistarnos con todos los sectores, y que hasta fines de 2015 volvía a los cuestionadores merecedores del desprecio y la descalificación- creemos de toda evidencia que resultaba imprescindible un cambio.-
Empero, y como habrá de surgir de las significativas críticas que hemos venido efectuando públicamente, tanto en forma individual[6] como conjuntamente[7] a algunos de los nuevos institutos, como la Sociedad Anónima Simplificada (S.A.S.)[8] y,fundamentalmente, a las corrientes que, intentando abrogar la ingerencia del Orden Público en el Derecho, ven a este último como “…una ciencia social tendiente a reducir o eliminar costes de transacción”[9], con olvido de que su Norte reside en la búsqueda de un Orden Social Justo hay, sin embargo, algunos avances de significación en el vasto y tortuoso camino de la defensa de aquellos que han sido objeto de la depredación y el fraude mediante sociedades.-
Sobre todo, cuando el mismo se lleva a cabo con sofisticación en el marco del comúnmente llamado “white collar crime”, o “delito de cuello blanco”, y permite afectar impunemente valores comunitarios fundamentales.-
Veamos:
II.-LAS NUEVAS REGULACIONES EMPRESARIAS:
1.-El “trasvasamiento” de sociedades. Noción y castigo por el legislador de 2017:
“Cuando una sociedad deviene insolvente, aquellos sujetos que la controlan tienen una obligación fiduciaria y no deben desviar activos societarios en su propio beneficio en detrimento de los acreedores” ( “Federal Deposit Insurance Corp. V. Sea Pines & Co”, N.Y. Corte de Apelac. Del IV Distrito)[10]
Entre las patologías societarias más comunes incardinadas a perjudicar a los acreedores de una Compañía mercantil, se encuentra el habitualmente llamado «trasvasamiento de sociedades» el cual, en palabras de Ricardo Nissen, consiste en la desaparición fáctica de una persona jurídica que es abandonada a su propia suerte, y “…… cuyas actividades comerciales son «continuadas» por una tercera sociedad, constituida e integrada por personas vinculadas con la primera, y que por lo general, aunque no necesariamente, desarrolla su objeto social… utilizando para ello todo o parte del activo y personal de la misma».[11]
¿Cómo puede caracterizarse esta patología?
Pues, para comenzar, y siempre según el autor que estamos siguiendo, a esta forma de fraude se arriba como consecuencia “….de una situación caótica de la sociedad primitiva”[12].-
¿Cuál es el “leit motiv” o finalidad de los “trasvasadores”?
Obviamente, “..evitar la liquidación de sus bienes sociales y los riesgos personales que ello implica para los integrantes de los órganos de administración y fiscalización”[13].-
¿Y qué es lo que hacen para concretar su cometido?
Siempre proceden de la misma manera: dejan a la primera Sociedad o Empresa (léase, en el ámbito del Derecho del Trabajo, “la Empleadora”) originaria, “…… apareciendo en escena una nueva sociedad, que pasará a desarrollar la misma actividad, sin hacerse cargo, obviamente, del pasivo de la primera”.[14] .-
Finalmente, también se concretan casos de “trasvasamiento” “…cuando la sociedad se encuentra frente a graves conflictos intersocietarios que afectan el funcionamiento de la misma. En dicho caso, los integrantes de la compañía (generalmente, parte de ellos) resuelven fundar una nueva sociedad, constituida total o parcialmente por los miembros del grupo controlante o por socios de algún predicamento en el Ente, con la finalidad o de dejar afuera a los socios disidentes o para dejar una “cáscara vacía” frente a la acción de los acreedores”.[15].-
Técnicamente, y hasta los tiempos que corren, el Derecho argentino debía recurrir a verdaderos “galimatías” jurídicos para responsabilizar a los “pillos” que arbitraban estos artilugios estafatorios, como ser la aplicación de la “Teoría del disregard of legal entity”, “piercing the veil” o “descorrimiento del velo o de la personalidad societaria”, más conocida por el vulgo como “teoría de la penetración”. Y, en palaras del siempre recordado magistrado cuyano Guillermo Mosso: «Descorrido el velo de la personalidad de la sociedad… lo que se observa es un solo patrimonio; por tanto, todas sus partes deben integrarlo por el principio de unidad del mismo, pero mucho más por la regla moral que exige que quien se obliga, lo haga con todo lo que tiene».[16] .-
Obviamente, no tiene porqué limitarse la aplicación de la teoría del “trasvasamiento” a los cuadros de concurso o quiebra del Empleador (léase, “deudor”) primigenio, porque siempre que se actúa de este modo cabe presumir la intención de defraudar a los acreedores, e inclusive a alguno de los propios socios (ajeno a la maniobra) de la sociedad «trasvasada» Y ello, como no se le escapa al lector, resulta ser una actuación incompatible con el interés social, “…y con el fin societario requerido por el legislador para caracterizar a la actuación de todo sujeto de derecho”[17].-
Sin defecto de lo que suele ser la creencia común, no fue el derecho comercial el primero en aventurarse en aplicar la teoría del “disregard” sino que, habiendo sido el Derecho Fiscal el primer campo de penetración de la Empresa en nuestro ordenamiento jurídico, el segundo fue el Derecho Laboral[18], como lo destacara Jaime Anaya al integrar el Tribunal de Trabajo Nro. II de Morón. Y es por ello, precisamente, que en dicha línea de pensamiento, ya hace varias décadas que Justo López denunció que lo que él llamó en aquel entonces “la interposición fraudulenta de sujeto colectivo”[19], como un ardid al que habitualmente recurrían los malos Empleadores para no honrar sus deudas.-
Esta estratagema, que suele articularse interponiendo entre el trabajador (o sea, “el acreedor”) y verdadero beneficiario de los servicios prestados una “cáscara” societaria (que era lo más común allá por esos tiempos), también se configura cuando, con la clara intención de no responder por un abultado pasivo laboral, previsional y de un vasto etcétera, a la sociedad desde la cual se actúa y en la que se tiene la “base operativa”, se le adiciona una nueva estructura societaria.-
A posteriori o bien se insolventa a la primera sociedad que actuó habitualmente en el medio y/o en el mundo de los negocios, tras succionarle todos sus activos en beneficio personal, o se la deja caer en la insolvencia, para finalmente abandonándola a su suerte a la espera de que en un futuro incierto le sobrevenga la muerte en la indigencia.-
Técnicamente, entonces, podemos decir que el “trasvasamiento” se configura cuando los activos y las actividades de una Empresa, por lo común de titularidad de una sociedad mercantil en dificultades o “default”, son transferidos y continuados por una segunda Empresa perteneciente a otra sociedad, creada con dicha finalidad por los controlantes de la Compañía anterior o por un “testaferro” de los mismos, quedando la Firma originaria sin posibilidades de subsistencia luego de haber sido “vaciada.
Como puede verse, estamos ante una patología societaria que aparece como respuesta inadecuada al endeudamiento social o, en su caso, como salida anómala a un conflicto societario que suele suscitarse a veces entre los socios y los administradores sociales.-
Obviamente, esta lacra suele darse en aquellas Compañías mercantiles cuyos “tipos” societarios aparejan la limitación de la responsabilidad de sus integrantes (comanditas simples y/o por acciones, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas), porque ningún sentido tendría “trasvasar” activos valiosos de una sociedad al borde de la quiebra, a otra cuya tipología no pone a cubierto a sus integrantes frente a los acreedores sociales de la anterior.-
¿Qué características, finalidad y efectos conlleva el “trasvasamiento”?
Para comenzar, tenemos en claro que se trata de una desviación societaria incardinada, sino primariamente a estafar, por lo menos a evitar el concurso preventivo o la quiebra del Empleador endeudado porque, de recurrir sus acreedores al remedio concursal lo obligarían a comprometer una parte muy significativa de sus activos para capear la crisis en la que está inmerso o a terminar desapoderado de todos sus bienes.-
La finalidad esencial del “trasvasador” y/o el efecto primario de las maniobras ilícitas que acabamos de describir, no es otra que aprovechar el amparo que le brinda la limitación de la responsabilidad de la nueva sociedad continuadora de la actividad de la “trasvasada”, para desentenderse, tras haberle sustraído a la anterior –repetimos- todos sus bienes y utillaje, del deber de afrontar los pasivos habitualmente integrados por los créditos laborales, comerciales y del Fisco Nacional y Provincial , originados por el referido “trasvasador” en su actividad de gestión.-
Y así, una vez llevada a cabo la maniobra por este último, tendremos que:
- La nueva sociedad habrá pasado a ser titular de todos o parte de los activos que pertenecieran o integraran el “ajuar” de la compañía originaria que la precediera;
- La nueva figura societaria continuará la actividad de la primera, a veces con los mismos o con parte de los socios y/o administradores de la anterior;
- La sociedad recipiendaria de los bienes y de la clientela trasvasados, comúnmente habrá de reproducir en su seno la misma organización poseída por la sociedad endeudada.-
¿Y el endeudamiento de la Compañía originaria?
Este último no sólo no habrá de ser cancelado, sino que su ejecución por parte de los acreedores perjudicados, por lo común, habrá de ser ferozmente resistido por la nueva titular “nominal” de los bienes (?) de la sociedad primigenia, con el falaz argumento de que es la nueva compañía, y no la anterior, la genuina dueña de todos o parte significativa de los activos que fueran de aquella.-
¿Y qué será la de “sociedad trasvasada”?
Como ya presumirá el lector, la traslación ilegal de los bienes materiales o inmateriales -como ser la “clientela” y el patrimonio social de la compañía “trasvasada”- no sólo habrá de provocar el cese de la producción y/o del giro de la misma sino, eventualmente, su ulterior quiebra, quedando sus ex trabajadores y los restantes acreedores como barco sin timón en el marco del “vía crucis procesal” de un trámite falimentario que -según lo indica la experiencia- suele concluir en una “clausura por falta de activo” tras años y años de fútil tramitación[20].-
¿Qué es lo que busca el “trasvasador”?
Obviamente, apropiarse de los inmuebles, muebles, cartera de créditos y clientes de la sociedad que explotaba originariamente, y registrarlos a nombre de la nueva Compañía constituida o escogida a sus efectos, escudándose, como defensa, en la limitación de la responsabilidad de la nueva sociedad, invocando el carácter de “tercero” del nuevo titular de aquellos.-
Finalmente, intentará sortear todo eventual reclamo vinculado con el endeudamiento generado por la primera Empresa, desatendiendo la totalidad de las obligaciones impagas de la sociedad trasvasada[21] .-
¿Cómo solía sortear el Derecho este ardid estafatorio?
Técnicamente, pareciera que el camino indicado siempre ha pasado por “…..despersonificar a aquellas sociedades comerciales que se constituyen sin soporte de bienes sociales, para cumplir con sus obligaciones en procura de hacer responder a sus socios con sus propios bienes en los casos en que se presente la insolvencia originaria de la sociedad en todos aquellos casos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones sociales” [22], lo cual podría volverse operativo tanto frente a su insolvencia originaria, que le impide el cumplimiento de las obligaciones de la Compañía, como también cuando el “soporte de los bienes sociales”, habiendo existido originariamente, dejó luego de existir. Esto es, cuando los activos del ente fueron “evaporados” por sus integrantes “pillos”, “trasvasándolos” hacia otra sociedad.-
En ese sentido, la Jurisprudencia norteamericana exhibe numerosísimos precedentes al respecto, como en el “leading-case” “Woodland Nursing Home Corp. v. Harris”, “Woodland Associates[23], y en “Federal Deposit Insurance Corp. V.Sea Pines Co.”[24], en los que la Corte de Apelaciones del IVto. Distrito (N.Y.), sostuvo –extendiéndole la responsabilidad a la sociedad considerada “madre” por las deudas de su subsidiaria- que “Cuando una sociedad deviene insolvente , aquellos sujetos que la controlan tienen una obligación fiduciaria y no deben desviar activos societarios en su propio beneficio en detrimento de los acreedores”[25] . Y aclaró que: “…..la ficción de la incorporación (para nosotros , constitución ) de la nueva sociedad en el caso- que implica el otorgamiento del beneficio de la limitación de la responsabilidad, no debe alcanzar a aquellos que la utilizan como un mero mecanismo para defraudar el interés público, justificar el mal, proteger el fraude o defender al crimen[26]”.
Y la situación de “trasvasamiento” se tuvo por acreditada cuando:
- Había existido un régimen que llamó “de administración común”, a cargo de un solo socio accionista;
- Se compartían las oficinas y el teléfono;
- Quién administraba pagaba los gastos más importantes y aprobaba los contratos de las sociedades”afiliadas” (?);
- Aquél también depositaba el producido de las ventas de dichas compañías en su propia cuenta bancaria y se apropiaba de los excedentes en efectivo[27].-
Ahora, si bien hasta el 2017 nuestra jurisprudencia da debida cuenta de la existencia de algunas condenas por “trasvasamiento” de activos societarios, con desbaratamiento de la mal llamada “prenda común” de los acreedores haciendo responsable a la nueva sociedad, en la especie, titular ficto de los activos originariamente en cabeza de la compañía trasvasada, lograrlo constituía tener que atravesar por un verdadero “vía crucis” procesal de resultado final incierto, frente a la inexistencia de normativa expresa que permitiera resolver la situación de esa manera[28].-
Sin embargo, desde el 1ro. de Enero de 2018 rige el régimen de la ley 27.401 (“de Responsabilidad Penal Empresaria”), que resulta aplicable a las personas jurídicas privadas, sean las mismas de capital nacional o extranjero, posean o no participación estatal (arg., art.1, LRPE), que incurran en las figuras delictivas previstas en los incisos “a” a “e” del artículo ya citado del texto legal[29].-
Ello significa una verdadera revolución para nuestro derecho positivo, en tanto y en cuanto de aquí en más las personas jurídicas serán responsables por los delitos que acabamos de mencionar; esto es, de los enumerados taxativamente por el art. 1ro. de la Ley, cuando los mismos hubiesen sido llevados a cabo, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio, siendo que hasta ahora sólo se podía tener por “delincuentes” y/o violadores de los textos legales a las “personas humanas”.-
Por otra parte, el legislador no desobliga al sujeto que actuó en su beneficio o interés, fuese el mismo su representante legal o un tercero que careciera de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.-
Sin defecto de esta particular situación sobre la que habremos de volver en el punto siguiente, la Ley 27.401 encara también la temática de la llamada responsabilidad penal sucesiva o continuatoria.
Y así, obviamente con la finalidad de evitar argucias evasivas y/o elusivas, el legislador de 2017 ha establecido en el artículo 3ro. de la ley dos mecanismos que resultan ponderables, a saber:
En la primera parte del precepto se dispone que en los casos de transformación, fusión, absorción o cualesquier otra modificación societaria, la responsabilidad de la persona jurídica será transmitida al sujeto de existencia ideal resultante o absorbente, en la idea de que –sin que importen las “formas” y/o tipologías jurídicas que se adopten- se estará ante el mismo centro jurídico de imputación y/o sujeto sancionable.-
A su vez, en la segunda parte de la disposición se establece que, cuando de manera encubierta y/o meramente aparente el sujeto primigenio continúe su actividad económica manteniéndose la identidad sustancial de sus clientes, proveedores y/o empleados, o de la parte más relevante de ellos, habrá de subsistir la responsabilidad penal de la persona jurídica.-
En los hechos, el legislador ha concebido un mecanismo sancionatorio que permitirá mantener la punición en aquellas situaciones habitualmente denominadas por la doctrina corporativa –como hemos visto anteriormente- “trasvasamiento” de empresas y/o de sociedades, en donde lo que se hace no es sino –para utilizar palabras del recordado Guillermo Borda- “Poner vino viejo en odres nuevos” para perjudicar a todos los vinculados con el sujeto colectivo originario, desbaratando la denominada “prenda común” de sus acreedores.-
Obviamente, y más allá de tratarse de normativa penal, siendo el Derecho –como solía sostener el recordado Atilio Aníbal Alterini- “un plexo normativo”, si hasta en un área como en la del Derecho Represivo, en la cual impera con mayor estrictez que en ninguna otra la garantía de legalidad, ahora es posible sancionar a las nuevas personas jurídicas creadas “ex profeso” y “ex post” para “trasvasarle” a las mismas bienes de una sociedad deudora que las antecediera con la voluntad dolosa de desbaratar los derechos patrimoniales de los genuinos acreedores de esta última, cómo no podríamos hacerlo en el ámbito del derecho del Trabajo, en el cual los créditos de los eventuales damnificados por este tipo de maniobra poseen carácter alimentario, en el cual la presencia del orden Público se hace notar con mucha mayor intensidad que en casi todas las restantes áreas del derecho.-
En este sentido, entonces, frente a comprobación fáctica de la existencia de “trasvasamiento”, resultan plenamente aplicables en materia laboral las disposiciones punitivas de la ley 27.401.-
2.-Concepto y alcances de la figura del “administrador de hecho”. La nueva normativa:
Hace más de una década (2002), y ya en ese entonces frente a la verdadera “catarata” de ilícitos y depredaciones cometidos en contra del Erario Público[30], uno de nosotros concibió un artículo de doctrina que fuera muy cuestionado en su oportunidad[31], pero lo dicho en ese entonces, comparado con los escándalos públicos que luego sobrevendrían en Latinoamérica y en el Mundo, parece cosa de Walt Disney.-
Es que, si bien se analizaba allí el “default” de las sociedades manipuladas “desde afuera” por los amigos del poder, con la presunción de brindar algunas soluciones para castigar a quienes se movían en el mundo empresario depredando caudales públicos y actuando al margen de la ley, ni siquiera se preanunciaban los gravísimos escándalos de corrupción que –desde España, y pasando por Brasil, Perú, Guatemala y muchos otros países- habrían de azotar también a la República Argentina en los años siguientes.-
Se dirá que panoramas de crítica y de voluntad colectiva de sanción como el que hoy atravesamos suelen aparecer cuando se desdibuja el bienestar económico transitorio, caen las mejorías sectoriales, o cuando comienza a decrecer la mayor participación en el PBI de los sectores poblacionales más carenciados y merma el consumo, pero lo cierto es que – por ejemplo- la reciente experiencia brasileña de crecimiento exponencial del PBI durante más de una década (2005-2015), con sus escándalos, actos de vandalismo, pero sana voluntad de reacción comunitaria, no dejan de ser dignos de encomio.-
Piénsese, a título de ejemplo, en la destitución de la ex Presidente de la República Federativa del Brasil Dilma Rousseff, y el procesamiento y condena del célebre ex primer mandatario Juan Inacio Lula da Silva a más de diez años de prisión luego del “MENSALAO” y del “PETROLAO”; la destitución en Perú del Presidente Kuczynski; la condena a 24 años de Prisión a la ex Presidente de Corea del Sur y el vastísimo etcétera de figuras y ex figuras de primerísimo nivel de la política, encartados y/o condenados por depredar dineros públicos a través de “holdings” y Compañías utilizadas y constituidas al efecto, lo que pone sobre el tapete la actualidad del tema a nivel internacional.-
Piénsese también en que tal hecho –significativo, por cierto- vino acompañado de condenas a años y años de prisión de cumplimiento efectivo a los “popes” de 3 de las 10 Empresas de mayor envergadura de Brasil (PETROBRAS, ODEBRECHT y CAMARGO CORREIA), y a la puesta en evidencia acerca de cómo figuras públicas relevantes, que a raíz de tal condición no pueden figurar ni aparecer en el mundo corporativo, manejaban “de hecho” y “desde afuera” Sociedades y Grupos Empresarios hacia los cuales derivaban los fondos marginales, “negros” o mal habidos, con la connivencia de estos “Capitanes de la Industria”(¡) hoy condenados o al borde de la condena.-
Es que, hallándonos en una época de Latinoamérica que “The Economist” ha definido como “La nueva era del capitalismo de los amigos”[32] en los países con regímenes “populistas”, no pocas de las Grandes Sociedades y Grupos Empresarios empiezan a presentar como nota distintiva -que los diferencia de sus pares de Europa y de los E.E.U.U.-, el hecho de que parte importante del dinero con que se fondean algunas de ellas son fondos del “lavado de dinero”, “reciclado de activos sospechosos” y de “la corrupción política”[33].-
Y los que se los proveyeron; esto es, quienes los obtuvieron con “malas artes” sustrayéndolos al Estado, actúan “desde afuera” –al no poder figurar ni como Directores ni como socios de aquellos- como “administradores de hecho” de los mismos.-
Lo que se sospecha en la escena fáctica, es que, detrás de las Grandes Sociedades y Grupos Empresarios nacidos o ilícitamente alimentados y potenciados con dineros provenientes de “negocios con el poder”, fruto de la Obra Pública o del Juego originado en adjudicaciones “ad gustum” a sujetos y personeros, podrían existir sujetos que, por razones que el lector no ignora, no tendrían una presencia formal ni ostensible, actuando como “administradores de hecho” de holdings de –reiteramos- Empresas Contratistas de Obra Pública, de Bingos y Casinos y de Radios y Canales de TV . Y que éstos, a través de “cuevas” clandestinas que “lavan” el “dinero negro” producido por aquellos y por Grupos Financieros, remesan los fondos al Exterior, llámese éste Suiza, Islas Seychelles u otros “Países de baja tributación”, como llama Nissen a los “paraísos fiscales”, a los que estos sujetos desvían el fruto ilegal de sus depredaciones.-
Hace más de veintinco años, cuando sólo Horacio Fargosi[34] y algún que otro autor solitario había encarado el tema, uno de nosotros consideró conveniente analizar la figura de los llamados “administradores de hecho”[35], entendiendo en ese entonces por tales –con sustento en Toesca – a quienes conducen una sociedad en virtud de un mandato tácito o, más concretamente, no en razón del título jurídico por el cual se es administrador, sino por el mero hecho de la administración, que es algo que puede darse u ocurrir independientemente del título y de la investidura[36].-
Posteriormente -más de una década y media después- Laura Filippi publicó su sobresaliente Tesis Doctoral[37] y, más allá de que no pocos de nuestros autores “combinan, confunden y amalgaman” diferentes conceptos al definir al instituto[38], el mismo fue adquiriendo “tipificación social” , teniendo por “administrador de hecho” los autores de este trabajo a aquél que sin título, o sin válido título, gestiona o concurre en la gestión de una sociedad o grupo de ellas con un poder de hecho correspondiente a aquel que la ley reconoce a los administradores de derecho[39].-
En nuestro País, pese a tratarse de una figura esquiva hasta hace uno o dos años a la regulación normativa, la misma ha estado permanentemente presente en la mente del legislador societario, lo que no es extraño tratándose la nuestra de una comunidad en donde la corrupción se halla tan difundida.-
Si hacemos memoria, veremos que, en ocasión de concebirse el Proyecto de Reforma de la Ley de Sociedades del Ministerio de Justicia del año 1991, se introdujo en el nuevo artículo 266 previsto la regulación del “director de facto”, teniéndose por tal a la persona física o jurídica “….según cuyas instrucciones el directorio de la sociedad haya actuado o tenga que actuar” (inciso 1ro.), y también a “…..quienes ejerzan actos que correspondan a los directores de la sociedad o tengan control sobre ese ejercicio” (inc. 2do.).-
En la práctica, la preocupación por los daños y los dolos de quienes administran sin título[40], llámeselos “amministratore occulto” como en el derecho italiano[41], “dirigeants occultes” o “dirigeants sociaux de fait, apparents ou occultes”[42] como en el derecho galo[43], “facto directors” o “shadow directors” [44] como lo hace el derecho inglés, es evidente que en todos los sistemas jurídicos anteriormente mencionados existe la idea acerca de la necesidad de regular –a nivel de responsabilidad- la situación de “…..any person occupyng the position of director by wathever name called…….. on accordance with those directions or instructions the directors of a company are accustified to act”.-
Para comenzar, prácticamente todos los autores de vuelo –cuanto menos en el derecho continental europeo al cual adscribimos- aceptan que, como dijimos en su momento nos encontramos ante una figura poseedora de “tipificación social”, pudiendo entenderse por “administrador de hecho”, a ” toute personne physique ou morale qui, assumant les memes pouvoirs qu’ un dirigeant de droit exarge en fait, en toute souvenaineté et indépendence, une activité positive de gestión et de direction”[45]. Y, que “Quei soggetti che in concreto esercitano i poteri tipici di amministrazione, senza che tale esercizio sia stato legittimato da una regolare investidura, si riscontaino situazioni di ineleggibilita o di decadenza”[46].-
Para continuar: es de toda evidencia que no estamos frente a una creación meramente académica o ante una hipótesis de laboratorio, sino que se trata de una elaboración imprescindible para la defensa de intereses tanto privados como públicos.-
Ya en 1871, el Juez Butler -en el “leading-case “ “STATE vs. CARROLL”-, sostuvo que “The de facto doctrine was introduced into the law as a matter of policy and necessity to protect the interests of the public and individual”[47].-
Tenemos entonces que, según calificada doctrina española, la idea es contar con un vehículo jurídico para hacer extensible el reclamo sustantivo de responsabilidad al que se hallan sujetos los administradores sociales de hecho[48].-
Pero además, la finalidad última de toda esta construcción habrá de ser, según Filippi:
1.-Establecer la validez o eventual invalidez de los actos realizados por los “administradores de hecho”;
2.-La imputación de los actos llevados a cabo por aquellos, y, finalmente;
3.-La determinación de los efectos de la imputación antedicha, desde el punto de vista de la responsabilidad de la sociedad, de sus órganos, y del propio sujeto actuante sin título[49].-
La pregunta del millón pasa, entonces, por saber cómo podemos hacer para responsabilizarlos.-
La realización de las funciones propias de un administrador por parte de un sujeto que no tiene vínculo jurídico alguno con la sociedad pero que “de hecho” las realiza, genera no pocos problemas interpretativos a jueces y operadores jurídicos[50], y no menos disímiles soluciones jurisprudenciales, principalmente en el derecho comparado.
En nuestro País la cuestión reviste en la actualidad un interés especialísimo, puesto que existirían no pocos sujetos a los que se vincula con la corrupción ligada al poder, que estarían administrando “de hecho” sociedades y grupos recipiendarios de ingentes cantidades de fondos mal habidos depredados al Estado.-
El tema, amén de su dificultad de comprensión conlleva, además, una conflictividad propia de las sociedades en general que se genera –según la doctrina anglosajona[51] y la continental europea[52]– por la evolución del poder interno en las sociedades anónimas y su desplazamiento desde el órgano de gobierno (asamblea) al de administración (directorio), a partir del cual –entonces- estos “directores” tan particulares, le sumarían a la concentración de poder propia de la absorción de facultades que antes pertenecían o eran ejercitadas por los socios reunidos en colegio[53], la falta de limitaciones normativas características de aquel que actúa al margen de los recaudos legales [54].-
Empero, y como lo que se trata es de comenzar un análisis serio acerca de cómo responsabilizar a estos sujetos y a quienes permiten su actuación, deberemos ponderar lo siguiente:
Mientras que en el caso de representación contractual o mandato, la actuación fuera de los poderes atribuidos al representante por el representado tornan al acto nulo o inexistente dependiendo del supuesto, la actuación del administrador en abuso de facultades, en principio, no acarrea ni la nulidad, ni la invalidez, ni la ineficacia del acto, sino sólo un problema de imputabilidad y de eventual responsabilidad del mismo[55].-
Y ello porque en las relaciones de organización (a diferencia de lo que ocurre en las relaciones de cambio), y más específicamente en cuanto a la representación societaria se refiere, el principio rector está dado por el artículo 58 de la ley 19.550, el cual dispone un sistema de imputación que indica que todos los actos que los representantes orgánicos de las sociedades realicen en los límites del objeto social son imputables a la sociedad, mientras que si se realizan actos notoriamente extraños al objeto social, los mismos serán imputados personal y directamente a quienes los hayan realizado[56] .-
Obviamente, el fundamento técnico jurídico de esta solución debe ser hallado en la necesaria protección del tercero.-
Y ha sido precisamente dicha necesidad de protección, la que motivó el dictado en Italia del Decreto legislativo del 11-IV-2002[57] que sustituyó el Título XI del Libro V del Código Civil peninsular –“Disposiciones penales en materia de sociedad y de consorcios”- e incorporó una previsión especial al “Articolo 2639” (“Estensione delle qualifiche soggittive”), a raíz de lo cual hoy se aplica a los “administradores de hecho” las mismas sanciones previstas para los “de iure”[58].-
¿Qué parámetros ha seguido la doctrina y la jurisprudencia europea para identificar a los “administradores de hecho”?
Astarloa, por ejemplo, parte de la base que el “administrador de hecho” carece en el derecho español –por definición- de algunas de las facultades atribuidas al administrador de derecho, como la de “formular cuentas” (léase aquí, “elaborar Balances”), o convocar a la Junta General (en nuestra normativa: “Asamblea”)[59], y Pier Giusto Jaegüer , en el marco del derecho italiano, entiende que para identificarlo es necesario demostrar que éste desenvuelve continua y generalmente todas las funciones propias del administrador “de jure”[60].-
En Alemania, por su parte, se ha incorporado al StGB (Código Penal Alemán), la figura del “administrador de hecho”, teniéndose por tal –en el art.14, párr. 1 y 2- a quién:
1.-Asume de hecho la actividad de administración;
2.-Goza del consentimiento de los socios, y;
3.-Actúa bajo la apariencia de un acto de nombramiento en los delitos de omisión[61].-
A lo anterior, la Audiencia Provincial de La Coruña, le agrega como elementos tipificantes:
1.-La autonomía o falta de subordinación;
2.-La habitualidad de ejercicio, y;
3.-Cierta “calidad” en el ejercicio de sus funciones[62].-
En la práctica, destaca Filippi que, para cierta doctrina nacional, en la “gestión unitaria” que los administradores (léase: “directores”) de la sociedad controlante han efectivamente concretado a través de la sociedad controlada sobre esta última, existirían matices que permitirían equipararla o identificarla con la “administración de hecho”, ya que la responsabilidad nacería como consecuencia –precisamente- de dicha “gestión”[63].-
En estos casos, la conducta que antecede a la imputación a la controlante o a sus administradores nunca es en forma directa o personal sino siempre a través de personas interpuestas, o sea, que el órgano de administración de la controlada actúa como si fuera una “prolongación” del órgano de la controlante, existiendo lo que dicha autora califica como “dependencia funcional”[64].-
Trasladados ahora a nuestro País, y ante el extremo de tener que establecer cuándo o en qué condiciones le podremos imputar a la sociedad o grupo económico que se ha venido beneficiando por la intervención de estos “administradores de hecho” con significativas prebendas –excempli-gratia: adjudicaciones irregulares o venales de Obras Públicas, “rindes” cuantiosos fruto de “sobrecostos” (que encubren “retornos” o “coimas” a los hombres públicos que asignaron irregularmente la construcción de caminos y diques), la explotación de Casinos , Bingos , Radios , Canales de TV y un vasto etcétera- lo que no es otra cosa que expedirnos acerca de la llamada “oponibilidad” de estos actos, nos encontramos ante una encrucijada que impone elegir entre dos caminos, a saber:
El primero, pasa por el meridiano de ponderar que, siendo interdependientes el poder deliberativo (asamblea) y el poder representativo en sí (órgano de administración y representación), dicha disociación es siempre oponible al tercero; andarivel éste por el cual se podría “colar” la posibilidad de la Sociedad o el Grupo beneficiado por los negociados del “administrador de hecho” de afirmar que nunca se lo designó como tal y a raíz de ello no se debe responder por sus delitos y/o “picardías”;
El segundo, consiste en sostener que, si bien existe una disociación entre ambos poderes, la relevancia de dicha desconexión surte efectos internos y, por lo tanto, las posibles consecuencias no son oponibles al tercero, siempre dependiendo de la entidad del vicio[65].-
En lo personal, y sobre todo cuando se trate del juzgamiento de la conducta de grandes depredadores del Patrimonio Público, adherimos a la postura más liberal en la materia, consistente en la ignorancia completa de los posibles vicios, considerando –para nosotros- inoponibles al tercero todos los defectos internos, independientemente de la buena o mala fe de este último, por creer que ello es lo que mejor consulta a los intereses de la República.-
Desde este atalaya, debatida la cuestión en nuestro País en un “leading-case” que se aproxima al medio siglo de vida, es dable destacar que se estableció que, si la actuación de los funcionarios “de facto” ha producido efectos en la vinculación de la sociedad en su relación con terceros, tal hecho debe traer consigo la aplicación del régimen de responsabilidad previsto para quién ejerce tales funciones[66], puesto que la base imputativa de responsabilidad se debe encontrar en el hecho que, como nos lo recuerda Cusnir, aquellos ejercieron sus poderes sin contar con una investidura formal “so color de correcto”[67].-
Y, en el derecho anglosajón se sostuvo –con un criterio de validez universal- que los mismos no se deben regir por la disciplina del “agency” (v.gr., ”agency of representative: delegación”)[68] lo cual, al afirmar el carácter originario de sus poderes, les impide derivar su responsabilidad[69].-
Desde la perspectiva de la técnica jurídica, el mecanismo imputativo que buscamos encuentra anclaje sólido, más allá de otras razones que pudieren ser adicionadas en su momento, en las siguientes consideraciones:
El “administrador de hecho”, tiene una necesaria relación negocial que lo incluye dentro del sistema especial societario;
Existe una relación material (en rigor, directa), entre el sujeto de marras y los intereses patrimonialmente protegidos;
Es la conducta del sujeto en cuestión, la que toma importancia a los fines imputativos de la responsabilidad[70].-
Para la Cassazione Italiana, la imputabilidad aparecería clara, y estaría motivada por la “injerencia relevante” exhibida por el administrador “de facto” en el manejo de la Sociedad o Grupo[71] que -en los hechos- fue “consentida voluntariamente” o “pasivamente ignorada”, en toda hipótesis con “complacencia culposa”[72] , por los integrantes de los demás Órganos de la Sociedad.-
A su vez, para algún sector de la doctrina italiana podría hablarse de una “preposición institoria tácita”, entendiendo la misma que el acto de designación de estos administradores tan particulares existiría siempre, “aún cuando el mismo fuera tácito”, lo que podría llegar a afirmarse allí sin pasar vergüenza, porque los autores de la península no exigen activamente una designación [73].-
Efectuado este breve pero exhaustivo “travelling” por sobre lo que la doctrina y jurisprudencia nacional y comparada entienden por “administrador de hecho” o “de facto”, y sobre los fundamentos imputativos y alcances de su responsabilidad –léase, los “efectos expansivos” de la misma- podemos precisar lo siguiente:
Primero: con la evolución doctrinaria producida en los últimos años, ya se venía aceptando que correspondía aplicarle a los “administradores de hecho” las normas de actuación de los administradores “de derecho”, teniendo ello amparo –inclusive- en algunos sistemas normativos argentinos como el de la ley 11.863, cuyos artículos 6 y 8, en cuanto hablan de “…..los directores, gerentes y demás representantes de las personas jurídicas”, permitían efectuar la elongación de responsabilidad tributaria a aquellos sujetos que –no siendo directores- actuaron ostensiblemente en nombre de la sociedad[74].-
Consecuentemente, dichos sujetos deberán responder ante a la sociedad por aplicación de los artículos 59 y 274 a 276 de la ley 19.550, y frente a los terceros, por imperio de los artículos 59, 274 y 279 de la LGS.-
Segundo: aceptado que el que se conduce como “administrador de hecho” de una persona jurídica responde siempre por sus actos, y en regímenes como el español inclusive penalmente[75], también deberán responder por las felonías de aquel –hayan sido éstas cometidas en contra de la sociedad que condujo o gestionó o en perjuicio de los terceros- los administradores “de jure” de la sociedad. Y ello porque “lo dejaron hacer”, consintiendo así tales conductas violando los deberes de lealtad y diligencia impuestos por el artículo 59 de la Ley 19.550 a los administradores sociales.-[76].-
Tercero: en lo que hace a la Sociedad o Grupo de ellas administradas “de hecho” por un sujeto en particular, su responsabilidad por los actos llevados a cabo por aquel aparece impuesta por la tolerancia permanente –activa u omisiva- de tales procederes fácticos por parte de los demás órganos sociales[77], surgiendo la calificación de dichos actos como “societarios” no en base a elementos de naturaleza formal, sino en función de la amplitud de los poderes de los que los mentados “administradores….” han dispuesto [78].-
Ahora bien, la posibilidad de obtener condenas contra estos sujetos y, además, contra quienes habían tolerado tales conductas implicaba, en los hechos, la necesidad de “hacer guiso de liebre sin liebre” frente a la ausencia de una normativa que regule y clarifique la figura.-
Sin embargo, en los últimos tiempos este cuadro ha cambiado de modo determinante.-
Así, por ejemplo, la Ley 27.349 sancionada hace menos de 2 años –“De Apoyo al Capital Emprendedor”- en el artículo 52 que regula los “Deberes y Obligaciones de los Administradores y Representantes Legales”, expresamente establece:
“Las personas humanas que sin ser administradores o representantes legales de una SAS o las personas jurídicas que intervinieren en una actividad positiva de gestión administración o dirección de la sociedad incurrirán en las mismas responsabilidades aplicables a los administradores y su responsabilidad se extenderá a los actos en que hubieren intervenido cuando su actuación administrativa fuere habitual”.-
Obviamente, aquí lo que se está imponiendo es la responsabilidad expresa del llamado “administrador de hecho” que, por expreso imperativo legal, podrá ser una “persona humana” –para utilizar la semántica del nuevo Código- o jurídica[79].-
A su vez, la Ley 27.401 –de “Responsabilidad Penal Empresaria”- en su artículo 2do., referido a la “Responsabilidad de las Personas Jurídicas”, dispone expresamente:
“Las personas jurídicas son responsables por los delitos previstos en el artículo precedente que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio.-
También son responsables si quién hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica, fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.-
La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad sólo si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella.-“
Trátase también en este caso, y como lo ha dicho uno de nosotros con Alejandro Tazza en una obra conjunta de próxima aparición, de la responsabilización de una persona jurídica por ilícitos cometidos por sus administradores “de hecho”, lo cual –obviamente- no los exculpa a los mismos en modo alguno por su participación en los hechos delictivos de que se trate que, aunque concebida específicamente para el caso de los ilícitos tipificados puntualmente por el art. 1 de la Ley 27.401[80], implica en forma definitiva la posibilidad de punición de la figura en el derecho positivo argentino, anteriormente objeto de tanto debate.
Y, obviamente, cuanto menos según nuestro juicio, su adscripción entre la nómina de los responsables por los créditos laborales insatisfechos en las Sociedades que el mismo dirigiera desde una posición de “nocturnidad”.-
3.-Los Fiscalizadores (Internos y Externos) de sociedades. Agravamiento normativo de su responsabilidad:
Finalmente, “and last but not least”, las Sociedades mercantiles suelen contar con mecanismos de fiscalización que, en algunos casos –como los previstos por el art. 299 de la Ley 19.550[81]– resultan obligatorios, fundamentalmente por tratarse de Compañías que, ora por la magnitud de su capital, ora por recurrir a la oferta pública, o –finalmente- por explotar servicios públicos o actuar en áreas tenidas por neurálgicas, se ha considerado imprescindible mantener en un régimen de fiscalización estatal permanente.-
Esta “fiscalización”, que se debe concretar a través de una Sindicatura colegiada –habitualmente plural de número impar- debe cumplir con los deberes impuestos por el art. 294 de la Ley General de Sociedades[82], los que se extienden asimismo “…a la investigación administrativa….de los ejercicios económicos anteriores a su elección” (art. 295, ley 19.550) pesando, además, sobre estos síndicos plurales, “….lo dispuesto en los arts. 271 a 279” de dicha ley, lo que los obliga -además de tener que ajustarse al vastísimo catálogo de deberes investigativos propios de su función- hacer lo propio con los que pesan sobre los Directores de S.A. y Gerentes de SRL, razón por la cual nuestras sociedades deberían ser por demás “transparentes”.-
¡Pero no lo son!.-
Además, las Grandes Compañías mercantiles suelen –esta vez más por imposiciones del Mercado Internacional que de las leyes- actuar bajo la hipotética supervisión externa de los llamados “Big Four” (que son PRICEWATEROUSE/COOPERS o PW&C; ERNST & YOUNG, DELOITTE y KPMG), esto es, de los Mega-Estudios de Auditoría que, en un ámbito absolutamente “globalizado”, por lo común resultan ser más grandes y poderosos –algunos de ellos superan los 100.000 contadores y empleados en el más de un centenar de Países en los que operan- que las Empresas que les encomiendan la fiscalización “externa” de su giro comercial, patrimonial, financiero y tributario, lo que implica hacer lo propio también con el previsional y laboral de su auditada.-
En algún momento, los laboralistas argentinos deberán explicar por qué, a la inversa de lo que ha venido ocurriendo en los Países más evolucionados como EEUU y en la Comunidad Económica Europea, en los cuales el “default” reprochable de “ENRON” y de “PARMALAT” motivara demandas de centenares –sino miles- de millones de dólares contra todos los responsables por los créditos insolutos de su personal, incluyendo –obviamente- a los “comisarios de cuentas”; “sindaci” (equivalentes a nuestros síndicos”) y a los Estudios de Auditoría que nada controlaron (o lo hicieron con culpa o negligencia), en la República Argentina aquéllos siguen disfrutando de la mayor impunidad porque nadie los demanda[83].-
Empero, y en este andarivel, el régimen de responsabilidad penal de la ley 27.401 ya aludido precedentemente, resultará aplicable a las personas jurídicas privadas, sean las mismas de capital nacional o extranjero, posean o no participación estatal (arg.,art.1,LRPE), que incurran en las conductas delictivas contempladas por los incisos “a” a “e” de dicha norma, de los cuáles el último de ellos prevee específicamente como delito, el empleo de “-Balances e informes falsos agravados, previstos por el art. 300 bis. Del Código del Crimen“.-
Siendo, entonces, que podrá sancionarse –según el Derecho Criminal- a la Compañía que recurra a Balances e Informes “dibujados”; o sea, lo que Guaresti (nieto) denomina “contabilidad creativa”, cuya finalidad no puede ser otra que engañar a los acreedores sociales, exhibiendo una aparente “normalidad” (¡) financiera y patrimonial que no es tal, y que la onda expansiva del reproche -frente al “default” de la Compañía de que se trate- abarcará no sólo a los Directores y socios “controlantes” que votaron favorablemente la documentación fraudulenta, sino –principalmente- a los Síndicos y Auditores venales y mendaces que la elaboraron o consintieron, se podrá tener a los mismos –en lo sucesivo- entre quienes deberán responder ilimitada y solidariamente, por expreso imperativo legal, frente a los trabajadores insatisfechos.-
III.-POSICION A ADOPTAR DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO DEL TRABAJO:
1.-Dos líneas sobre el principio protectorio:
En el campo del Derecho del Trabajo, como ningún jurista puede ignorar, existen una serie de principios que tienden a tutelar a la parte más débil del sinalagma, siendo prácticamente el fundamental o por excelencia el llamado “principio protectorio”.-
Este, como todos sabemos, fue recibido por el legislador del 74 en aras de proteger no sólo la dignidad del trabajador sino también con la finalidad de equilibrar las prestaciones existentes entre éste y su empleador. Su génesis puede encontrarse en la Constitución Nacional y –en razón de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la misma – en los Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos.-
Así, constituyéndose entre los trabajadores y los empleadores una relación asimétrica en la cual aquellos se encuentran posicionados en un estamento de debilidad, el principio protectorio aparece en el mundo jurídico para atenuar la manifiesta desigualdad existente entre ambas partes.-
No está de más resaltar –como ya lo hemos hecho en anteriores oportunidades- que luego de décadas de cabildeo doctrinario, constituyó un verdadero acierto legislativo el hecho que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación acogiera el llamado “paradigma protectorio”, siendo éste –como dijimos- la columna vertebral del Derecho del Trabajo, precisamente porque el mismo “…tutela a los débiles y su fundamento constitucional es la igualdad”[84].-
Pero, no obstante la intención legislativa plasmada en la reforma del año 2105, la ley laboral -desde su alborada- viene revelándose frente a casos simulados o fraudulentos, haciendo operativa la solidaridad de los defraudadores a favor de los trabajadores perjudicados. Y lo hace -más allá de infinidad de situaciones en las cuales la justicia debe acudir a las normas del derecho privado para sancionar los actos violatorios en perjuicio de los trabajadores- a través de normas imperativas, disparadoras “per se” de la responsabilidad solidaria e ilimitada contra quienes reúnen la calidad de empleadores. O, contra “terceros” que –por circunstancias violatorias y/o fraudatorias- se ven beneficiados con la fuerza laboral de los mismos.-
2.-La solidaridad expuesta manifiestamente en la Ley de Contrato de Trabajo:
Señala Grisolía[85] que existen en la Ley de Contrato de Trabajo, tres normas fundamentales que imponen la aplicación del derecho común –en su momento el Código de Vélez, hoy el CPCyCN- ante la detección de maniobras fraudulentas o simuladas, por parte de terceros ajenos a la relación laboral. O, agregamos, frente a la violación de normas de carácter inderogable siempre en perjuicio de los trabajadores.-
Así, tenemos por un lado el art. 14 de la Ley 20.744[86] , que derechamente establece la nulidad de todo contrato cuando se comprueba la existencia de simulación o fraude.-
Desde este ángulo, y como hace añares sostuviera Justo Lopez, las dos figuras contempladas en dicho artículo son la simulación ilícita y el fraude a la ley. Una, es caracterizada por Ferrara[87] como una simulación relativa, puesto que la misma consiste en disfrazar un acto que –como tal no tiene objeto propio- sino que, por el contrario, “su objeto propio es disimular el acto disimulado, que tiene su propio objeto real y no meramente aparente o disimulador”[88].-
Por su parte, se la considera ilícita en cuanto la simulación se da de traste con normativa de Orden Público, en cuanto tal de cumplimiento imperativo, como es justamente el régimen laboral.-
La otra, es el fraude que –en sí- es un negocio real, atípico, de objeto ilícito, aunque su estructura obedezca a una construcción de un negocio típico.-
Consecuentemente, esta prevención que contempla nuestro ordenamiento laboral –de carácter general- directamente establece la nulidad del acto en el caso concreto.-
Por su parte, el art. 29[89] de la ley laboral, que “establece la relación de dependencia directa con quien se beneficia o aprovecha el trabajo”[90].-
En esta hipótesis es dable destacar que la jurisprudencia de la CNAT ha entendido, a nuestro juicio acertadamente, que el segundo párrafo del art. 29 resulta claro al hablar de “tercero” sin asignarle el carácter de empleador o coempleador, lo que demuestra que –pese a ser ajeno a la relación de trabajo- en la medida que tuvo participación en el fraude hacia el trabajador, “el legislador sumó al deudor principal (empleador directo = empresa usuaria”), a los efectos de garantizar el cobro de los créditos de los trabajadores. La solidaridad que en este caso le impone la ley no lo erige en sujeto empleador en sentido estricto aun cuando, mediante simulación fraudulenta, se lo haya intentado”[91].-
Y –por último- los artículos 30 y 31 de la Ley 20.744, que disponen, por un lado, la solidaridad en los casos de outsourcing , en los cuales estamos frente a hipótesis de empresas reales con personal propio (art. 30), y –por el otro- la responsabilidad de los grupos empresarios en relación a las empresas subordinadas (art. 31).-
Ahora bien, la solidaridad impuesta en el art. 30 de la L.C.T, ¿es una sanción que requiere la comisión de hechos fraudulentos hacia los trabajadores?
En este sentido, somos contestes en que, sin perjuicio de que tanto desde los claustros académicos como desde las construcciones pretorianas el tema aparece debatido generándose posturas contrapuestas, entendemos que en definitiva, se trata de una garantía para el trabajador en aquellos casos en que no haya existido diligencia por parte de la empresa contratante en elegir, a la hora de contratar, a unidades económicas que cumplimenten las leyes de orden público laboral. Es decir, el texto del art. 30 de la L.C.T. no exige la detección de conductas fraudulentas para disparar la imputación de responsabilidad.-
Por último, y con relación a la letra del art. 31 de la L.C.T., entendemos necesario aclarar que, una vez probada la existencia del llamado “conjunto económico de carácter permanente”, no es necesario que quienes se hayan visto perjudicados con su accionar, se vean en la obligación de probar la voluntad de dañar; esto es, la existencia de dolo, ya que la sola sustracción de la conducta empresaria a las normas laborales, resulta disparador de la solidaridad.-
O sea que, como podemos advertir rápidamente, la Ley laboral, en palabras de Moro[92]– ensancha “la responsabilidad patrimonial del empleador a otros patrimonios para cubrir el pasivo laboral”.-
Así las cosas, la solidaridad contemplada en nuestro ordenamiento del trabajo no es otra cosa que la consecuencia lógica del llamado principio protectorio funcionando como garantía y herramienta a favor del trabajador para garantizar la percepción de sus acreencias.-
Vemos entonces que tanto la propia ley 20.744 como la normativa mercantil y penal que en este artículo mencionamos, brindan elementos suficientes para ampliar la franja de imputación de responsabilidad a quienes cometieren conductas desviadas en perjuicio de los trabajadores. O , cuanto menos, han pretendido sustraerse al cumplimiento de normas de carácter inderogable.-
Es que, ahora, las nuevos agentes de imputación obedecen a que, en nuestros días, la pluralidad de los procesos productivos y la rápida evolución de los negocios, facilitan no solo el desdibujamiento de la figura del empleador sino también la interposición de terceros en la relación laboral.-
Y ello crea, en más ocasiones que las deseadas, un escenario propicio para la simulación y/o el fraude en perjuicio de los trabajadores, , aunque no haya existido originariamente un propósito fraudulento.-
Asi las cosas, siendo que –como lo venimos señalando en este artículo- si bien el disparador de la imputación de responsabilidad no siempre habrá de obedecer a una intención subjetiva de evasión de normas laborales, con mucha mayor razón se habrá de detonar frente a “trasvasadores”, “fiscalizadores infieles” y/o “administradores de hecho”, que indudablemente actúan en forma dolosa y/o con un propósito desviado.-
Para ello, sin embargo, deberán cumplimentarse los recaudos normativos pertinentes, siendo liminar considerar que, en lo que hace a estos últimos, el legislador del 2015 ha introducido una nueva regulación respecto de la “culpa” y del “dolo”[93], morigerando sus conceptos con relación al viejo Código de Vélez.-
¿Y cómo habrá de efectivizarse la mentada responsabilidad en materia laboral?
Detectado el daño al trabajador, el juez deberá imputar responsabilidad no solo al empleador directo, sino también a todos aquellos agentes que participaron en su configuración, sea como trasvasadores; socios de hecho; fiscalizadores infieles, etc- puesto que , imperando en materia de Derecho del Trabajo el principio de “supremacía de la realidad”, no interesará a la hora de juzgar ni como se ha configurado la ecuación “empleador/empleado”, ni como las partes han denominado a ese vínculo, o cual ha sido el carácter de las prestaciones.
Por el contrario, lo que será materia de análisis y prueba es ,precisamente , la ocurrencia de fraude, la simulación, la interposición fraudulenta y/o cualesquier otra maniobra tendiente a disminuir la garantía de cobro del trabajador y/o al licuamiento del pasivo laboral, teniéndose en vista además a aquellos que se vieron beneficiados con la prestación activa.-
Así las cosas, y como lo pone de relieve Nissen, la condena solidaria implicará entonces “traducir la responsabilidad en sanciones pecuniarias trascendentes”[94] a fin de cumplimentar el “principio protectorio”, protegiendo “la remuneración del trabajador ya que ésta es el medio a través del cual obtiene el sustento propio y de su familia (carácter alimentario)[95].-
IV.-CONCLUSIONES:
“Antón, Antón, Antón pirulero, cada cual, cada cual, atiende a su juego” (De una vieja canción infantil).-
1.-Hace ya muchos años Siniscalchi, en un célebre “leading-case”, adelantó que interpretaba que “…a esta altura del proceso jurídico nos encontramos más cerca del derecho-función que del derecho poder”[96], siendo la “función” fundamental del mismo propender a la búsqueda de un Orden Social más justo;
2.-Para ello, resulta necesario que “cada cual deje de atender sólo a su juego”, como suelen hacer los chicos, y que desde el modesto lugar que le toque a cada uno coadyuve a la evolución de la ciencia del Derecho para que esta propenda a la búsqueda de instrumentos o herramental jurídico que -a la vez de facilitar las transacciones y el crecimiento de la riqueza con miras a ponerla a servicio del hombre- simultáneamente sirva para la obtención de un mayor grado de transparencia. Ello, sin olvidar aquella célebre predicación del Justice Holmes –en sus épocas de Titular de la Suprema Corte de Justicia de los E.E.U.U.- en el sentido de que “Una de las finalidades más importantes de la Justicia, reside en ponerle un límite a los poderosos”;
3.-En este sentido, y en la convicción de que uno de los vehículos más importantes –sino el más- habitualmente utilizado por aquellos para lucrar indebidamente y cometer fraudes son “las sociedades”, desarrollando argucias habitualmente denominadas “delitos de cuello blanco” o “white collar crime”, es que venimos insistiendo desde hace años en la necesidad no sólo de “aggiornar” nuestra normativa para que nos permita sancionar a quienes lo hagan sino, además, en que nuestros Jueces, efectuando una interpretación Republicana de las leyes, den concreción al viejo apotegma que dispone – como dice el vulgo- “Que el que la hace la pague”[97].-
4.-Desde esta perspectiva, la sanción de algunas disposiciones, como las aquí citadas de las Leyes 27.439 y 27.401 que, ampliando el plexo de obligados, permiten responsabilizar a los autores de conductas corporativas reprochables que siempre a los que más perjudican es a los que menos tienen (los trabajadores), no puede sino ser bienvenida. Es más, dichas normas, interpretadas de consuno con las de la Ley de Contrato de Trabajo que hemos comentado en este artículo, no sólo serán funcionales al “principio protectorio”, sino que coadyuvarán a resguardar el patrimonio de los trabajadores, ampliando la franja de los obligados a responder por los daños causados a los mismos.-
5.-Desde esta perspectiva, el juego armónico de las preceptos del derecho privado; de las normas brindadas por el Derecho del Trabajo, y de las leyes mencionadas en estos estudios, serán de suficiente sustento –en las acciones a emprender por los sujetos activos de la pretensión- para lograr la imputación de responsabilidad solidaria e ilimitada de aquellos que, actuando en la realidad fáctica en perjuicio de los trabajadores, integren el elenco sujetos pasivos frente a los créditos insatisfechos.-
6.-Para concluír, puede que nos hallemos ante la apertura de un nuevo panorama, nunca tan oportuno, fundamentalmente en un momento en que la Comunidad Nacional necesita imperativamente recuperar –como rezaba el título de aquel libro del recordado Sebastián Soler- su “Fe en el Derecho” y fundamentalmente en sus jueces, que son quienes deben aplicarlo, en la clara convicción de que –como lo entendemos nosotros traspolando la célebre frase de Ortega y Gasset al caso que nos ocupa- será el Derecho y la Justicia, por obra de sus operadores, a quién le quepa en lo sucesivo la Magna tarea de “vertebrar” la República.-
[1] Girón Tena, José: “Tendencias actuales y reforma del derecho mercantil (Estudios)”, Civitas, Madrid, 1986, pag. 1 y sstes.-
[2] Rawls, C:”Teoría de la Justicia”, Fondo de Cultura Económica, Bs.As., 1993.-
[3] Iglesias, José Antonio:”Concursos y quiebras: Ley 24.522 comentada”, Bs.As., Depalma, 1995 ,pag.21 y sstes.-
[4] Martorell, Ernesto Eduardo: ”Tratado de Concursos y Quiebras”, Bs.As., Depalma, 1998, 1ra.Edición, T*I, especialmente el título “b.1).-Leyes, economía y tendencias ideológicas.-“,pag.154 y sstes.-.
[5] Denominación con la cual se identifica a los acreedores-generalmente internacionales- que habían quedado fuera de los Convenios Internacionales “de canje” de deuda.-
[6] Martorell, Ernesto Eduardo: ”La Sociedad anónima Simplificada (S.A.S.).Visión crítica (muy) de un tipo “disruptivo”,ED, ejemplar del viernes 23 de Febrero de 2018, pag. 1 y sstes.-
[7] Martorell, Ernesto Eduardo & Delellis, Marisa Sandra:”La Sociedad Anónima Simplificada(S.A.S.) ante el derecho del trabajo. Problemática”, ED, 27 de marzo de 2018,pag. 1 y sstes.-
[9] Van Thienen, Pablo A.:” Sociedad por Acciones Simplificada y supletoriedad de la Ley General de Sociedades “, L.L.,lunes 17 de agosto de 2017,pag.2.-
[10] Véase el análisis del Fallo de referencia, en la sobresaliente Tesis Doctoral de la Juez de Cámara Diana Regina Cañal denominada “La Teoría de la penetración societaria desde los distintos sistemas jurídicos y su aplicabilidad al Derecho del Trabajo en un mundo globalizado”, Presentada a La Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala. Escuela de Estudios de Posgrado, pag. 51 y sstes.-
[11] Nissen, Ricardo Augusto: «Panorama actual de derecho societario», Bs. As., Ad hoc, 2000, Cap. IV: «El trasvasamiento de sociedades», pág. 53.-
[12] Nissen, op.cit., pág. 53.
[13] Nissen: ibidem, pág. 53.
[14] Nissen: Passim, pág. 53.
[15] Autor y obra citada, pág. 54.
[16] Mosso, Guillermo: «Tercer Juzgado de Procesos Concursales y Registro de Mendoza: autos «Mazzeo Lavalle», citado por Nissen en el op. de referencia, pág. 55 y sts.
[17] Nissen, op. Cit., pág. 57.
[18] Anaya, Jaime Luis & Podetti, Humberto:”Código de comercio Comentado y Leyes Complementarias”, Edit. OMEBA, Buenos Aires, 1965, T*I, pag. 299 y ssstes; Martorell, Ernesto Eduardo: “Conflictos de Trabajo en las sociedades comerciales”, Buenos Aires, Hammurabi, 1986, 1ra. Edición, T*I, Capítulo Primero: “Empresa y Sociedad”, pag. 26.-
[19] Lopez, Justo: “Algunas figuras de la simulación ilícita laboral ”L T, XVII- 1075
[20] Spagnolo, Lucía: “Trasvasamiento de la clientela de la Empresa. ¿Qué puede hacer el síndico de la quiebra?”, Revista Societaria ERREPAR, Tomo XII, Nro. 157, Diciembre de 2000, pag. 1 y sstes.-
[21] Spagnolo, Lucía: “Trasvasamiento de la clientela de la Empresa. ¿Qué puede hacer el síndico de la quiebra?”, Revista Societaria ERREPAR, Tomo XII, Nro. 157, Diciembre de 2000, pag. 1 y sstes.-
[22] Arranz Castillero, Vicente Julio: “Dictámen de Revisor de Tesis Doctoral”, La Habana, 20 de marzo de 2012, Universidad San Carlos de Guatemala, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Doctorado en Derecho del Trabajo, Previsión Social y Derechos Humanos.-
[23] En esta Firma (integrada por Irving Sendar y Martin Marmon), traspasaron todos los intereses poseídos en la Casa de Salud (“Nursing Home”) a la Corporación “Woodland Nursing Home Corporation” que, integrada por los mismos socios que la anterior, pasó a dedicarse a la misma actividad con la misma clientela, para luego disolver a la Compañía originante sin que las cuantiosas deudas mantenidas por ésta con el Plan de Salud y otros acreedores fuesen jamás saldadas. La Corte, tras hacer responsable a “Woodland Corporation” por las deudas de “Woodland Associates” con el Sistema y los 3ros., y con sustento en que el hecho de haber cambiado la forma asociativa, sostuvo que la sociedad mercantil no puede funcionar como un medio para evadir sus obligaciones.-
[24] (1982)C.A.IV. District., cit. también por Cañal. En op. menc. en “1”, pag.50 y sstes.-
[25] “Federal Deposit Insurance Corp. V.Sea Pines Co.”(1982)C.A.IV. District., cit. también por Cañal, Diana Regina: Tesis Doctoral denominada “La Teoría de la penetración societaria desde los distintos sistemas jurídicos y su aplicabilidad al Derecho del trabajo en un mundo globalizado”, Presentada a La Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala. Escuela de Estudios de Posgrado, pag. pag.50 y sstes.-
[26] Vid. C.S.“Woodland Nursing Home Corp. V.Harris”(514 F. Supp At.113)
[27] “Typhoon Industries Inc.”(Bankr. 886, E.D., N.Y.), 1980.-
[28]Véase, en tal sentido, lo dicho en los autos de la CNCOM, Sala A.(7/11/2002);”Cancela Echegaray, Guillermo c/ Compartime S.A.”(Ined.), en los que se sostuvo:
“La sola circunstancia de que la ejecución de una sentencia laboral se haya devenido imposible, acredita un claro detrimento patrimonial del acreedor, reparándose en que la procedencia de la responsabilidad personal de los directores radica en la circunstancia que de haberse procedido a la liquidación conforme a las pautas legales, el reclamante hubiera probablemente podido acceder a la satisfacción de su crédito, en tanto el objetivo del procedimiento liquidatorio consiste, precisamente, en la realización del activo y la cancelación del pasivo. El empleo de recursos fantasmagóricos para “hacer desaparecer” una sociedad, obviando todo trámite liquidatorio, no se ajusta a la pauta de conducta consignada en el artículo 59 de la LSC, en tanto impone a los administradores el deber de obrar con diligencia y lealtad de un buen hombre de negocios”[28] .-
[29] Los delitos sancionados por el legislador en esta normativa , son los siguientes:
“a.-Cohecho y tráfico de influencias, nacional y trasnacional, regulados por los arts. 258 y 258 bis del Código Penal;
b.-Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas previstas por el art. 265 del Código Penal;
c.-Concusión, sancionada por el art. 268 del Código del Crimen;
d.-Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto en los artículos 268(1) y (2) del Código Penal,y;
e.-Balances e informes falsos agravados , previstos por el art. 300 bis. Del Código del Crimen.-“
[30] Karen Lissakers, en un trabajo que tuviera enorme repercusión en el Distrito Federal Mexicano a raíz de los desfalcos que se venían descubriendo en cabeza de figuras y ex figuras públicas para cuya comisión se utilizaban sociedades “Off-shore” había dicho : “Hay políticos corruptos, quienes despojan de manera sistemática las economías que rigen, e invierten luego secretamente sus ganancias en el exterior”. Vid.” La fuga de capitales: sus ahorros y los nuestros”, en la obra colectiva: “Banca, deuda e instituciones (Análisis de la crisis de la deuda internacional)”, México, Distrito Federal, Guernika S.A., pag. 199.-
[31] Martorell, Ernesto Eduardo: “Quiebra reprochable de sociedades y de “testaferros”( de políticos corruptos, inversores extranjeros inhabilitados y/o de capitalistas argentinos con “fondos negros”): responsabilidad del “socio oculto”” E.D., fascículo del viernes 19 de abril de 200,pag. 1 y sstes.-
[32] “The Economist”, ejemplar del 17-III-2004. Nota de tapa.-
[33] Vid. “Understanding the Structure of Transnational Criminal Networks operating in the US/México Border and the Southeastern Border of The European Union”, Vortex Foundation, bajo la dirección de Luis Jorge Garay Salamanca; Kabas de Martorell, María Elisa & Martorell, Ernesto Eduardo: “Utilización ilícita de holdings financieros y sociedades en perjuicio de la comunidad. Experiencias extranjeras vinculadas con la corrupción política y mecanismos utilizables en defensa del interés nacional”, E.D., fascículo del jueves 11 de Julio de 2013, pag. 1 y sstes.-
[34] Fargosi, Horacio Pedro & Fargosi, Alejandro: “Nota sobre los administradores de hecho”, L.L., 5/10/1987,pag.1y sstes.-
[35] Así lo hizo uno de los autores de este artículo (Ernesto Eduardo Martorell) en los libros libros: “Sociedades de Responsabilidad Limitada”, Buenos Aires, Depalma, 1989, Primera Edición, Capítulo VI “La administración Social…..C) El caso de los llamados “administradores de hecho”, pág. 222, y “Los Directores de sociedades anónimas”, Buenos Aires, Depalma, 1990, 1ra. Edición, Cap.IV “De los Directores…..12.-Los llamados “directores de hecho”, pag. 192, y en D) Nuevamente sobre los directores de hecho”, pág. 300.-
[36] Toesca, C.”La responsabilità penale degli amministratori e dei liquidadori di fatto della società commerciali”, pag. 108. Y, en nuestro País : Sasot Betes, Miguel A. & Sasot, Miguel P.:”Sociedades Anónimas: El órgano de administración”, Buenos Aires, Abaco, 1980, pag.83.-
[37] Filippi, Laura Lydia: “El administrador de hecho en la sociedad anónima”(Tesis Doctoral calificada de “Sobresaliente” y adjudicataria del Premio Dalmacio Vélez Sarsfield), Córdoba, 2006, Publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.-
[38] Filippi, Laura Lydia: Op. cit. “c) Tendencias en derecho Nacional. Crítica”, pag.42.-
[39] Vid., por todos en nuestro País: Cabanellas de las Cuevas, Guillermo: “Derecho societario: Parte General. Los órganos societarios”, Buenos Aires, Heliasta, 1996, pag. 603; Favier Dubois (h), Eduardo: “El representante de hecho y la apariencia en la actuación societaria”, Doc. Soc., ERREPAR, T*VIII, pag. 205
[40] No entraremos aquí en la disquisición o análisis de los supuestos de los administradores deficientemente designados que actúan igual, o en el de aquellos que lo siguen haciendo pese a haber vencido su mandato, no por entender que no revista interés analizar su caso sino porque –y creemos que el lector habrá de coincidir con nosotros– consideramos mucho más interesante la hipótesis de todos aquellos que administran Sociedades y Grupos Económicos de Compañías careciendo de todo título jurídico ostensible. Es que es precisamente ese y no otro, el caso de todos los “testaferros” o socios de políticos y funcionarios corruptos que, por medio de los mismos, administran “de hecho” cuantiosos activos “mal habidos”, generalmente fruto de peculados, narcotráfico y/o lavado de dinero.-
[41] Lo Cascio, G.:”La responsabilità dell’ amministratore di fatto di società di capital”, Giur. Comm., 1986, pag. 89.-
[42] Leveneur, L.:”Situations de fait en droit privé”, en Bibliothéque de Droit Privé, Paris, ED LGDJ, 1990, T*212, pag. 48.-
[43] Vid. el art. 180 de la Ley Nro. 85-98 del 25-1-1985
[44] Vid. Companies Act 1985, Secc.741
[45] Rives Lange, J.L.:”La notion de dirigeant de fait au rgard a l’article 99 de la loi de 1967 sur le reglement judiciaire et la liquidation des biens “, Recueil DALLOZ, 1975, pag. 41.-
[46] Borgioli, A.:”Amministratori di fatto e direttori generali”, Giur. Comm., II, 1975, 595; Bonelli, F.:”La responsabilitá dell’ amministratore di fatto”, Giur. Comm., 1984, I, 107; Antolisei, F.:”Manual di Diritto Penale, Leggi Complementari. I Reati Socie”, pag. 1 y sstes.-
[47] Fletcher , CyC Corp.((PD), 1969, 383.-
[48] Ubeda, Elena (Uría & Menéndez: Abogados): “Administradores de sociedades. Responsabilidad general sobre las cuentas anuales…..7.-La figura del administrador de hecho”. Revista Contable (Partida doble mas técnica contable).http:// Revista Contable. Dev Nuatt.es/Noticias/Base/Admn.-
[49]Filippi, Laura Lydia: “El administrador de hecho en la sociedad anónima”(Tesis Doctoral), Córdoba, 2006, Publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, pag.16.-
[50] Filippi, Laura Lydia: “El administrador de hecho en la sociedad anónima”(Tesis Doctoral ), Córdoba, 2006, Publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Cap.VII “Administración sin nombramiento, realización de funciones directivas…..VII.1.-Realización de funciones directivas”, pag. 229.-.-
[51] Burnham, James: “The managerial revolution. What is happening in the world”, New York, 1941, pags. 110/111. Hay una traducción al español de Atanasio Sanchez:”La revolución de los directores”, Buenos Aires, 1943, pag. 125.-
[52] Galgano, Francesco: “El desplazamiento del poder en la sociedad anónima europea”, en “Estudios jurídicos sobre la sociedad anónima”, Madrid, Civitas, Fundación Profesor Manuel Broseta, 1995, pag.65; Velasco, Gaudencio Esteban:”El poder de decisión en las sociedades anónimas”, Madrid, Civitas, 1982, pag. 117.-
[53] Martorell, Ernesto Eduardo: “El directorio de la sociedad anónima: necesidad de un replanteo sobre la naturaleza y alcances de su función”, L.L., 16-2-1987, pag. 1 y sstes, y también en “La sociedad anónima y sus directores ante el fenómeno del poder”, Revista “Información Empresaria” (Organo de la Cámara de Sociedades Anónimas), Nro. 239, Noviembre de 1988, pag.8; “Los directores de sociedades anónimas y el fenómeno del poder (Apuntes para un análisis de la cuestión)”, L.L., 18-V-1989, pag. 1 y sstes.-
[54] Martorell, Ernesto Eduardo: “Los administradores de hecho de sociedades y su responsabilidad laboral”, TYSS, Mayo de 1988, Nro.5, pag. 415 y sstes.-
[55] Conf., arts. 58 y 274 para las sociedades anónimas.-
[56]Filippi, Laura Lydia: “El administrador de hecho en la sociedad anónima”(Tesis Doctoral ), Córdoba, 2006, Publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, pag. 28.-
[57] “Disciplina degli illeciti penali e amministrativo riguardanti le societa commerciali a norma dell’ articolo 11 della leggi 3 ottobre 2001”, Gazzetta Ufficiale Nro.88, del 15/04/02.-
[58]Bonelli, F: “La responsabilitá dell’ amministratore di fatto”, Giur.Comm., 1984-I-107; Filippi, Laura Lydia: “El administrador de hecho en la sociedad anónima”(Tesis Doctoral ), Córdoba, 2006, Publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, pag. 48.-
[59] Astarloa, Esteban:” ¿Por fin un concepto unívoco de “administrador de hecho” en Derecho Penal y Derecho Societario?”, en “Homenaje al Profesor Juan Luis Iglesias Prada (Entregado 2011)”, en http:// www.Uria.com/docum/public/3191, y también en Latorre Chiner (2003):”El administrador de hecho en las sociedades de capital”, Granada, 2003.-
[60]Jaegüer, Pier Giusto: “Direzione Unitaria di Gruppo e responsabilitá degli amministratori”, Riv. Dir.Soc., 1985, pag.824; Filippi, Laura Lydia: “El administrador de hecho en la sociedad anónima”(Tesis Doctoral ), Córdoba, 2006, Publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, pag. 37-
[61] Filippi, Laura Lydia: “El administrador de hecho en la sociedad anónima”(Tesis Doctoral ), Córdoba, 2006, Publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, pág. 50.-
[62] Audiencia Provincial de La Coruña, sección 4ª, Num.312/20, del 6 de julio (Jur 2011/319319).
[63] Filippi, Laura Lydia: “El administrador de hecho en la sociedad anónima” (Tesis Doctoral), Córdoba, 2006, Publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, pág. 35, con expresa mención de Julio César Otaegui: “Concentración societaria”, Buenos Aires, Abaco, 1984,pag.46 y Rafael Mariano Manóvil: “Grupos……”, pag.661
[64] Filippi, Laura Lydia: “El administrador de hecho en la sociedad anónima” (Tesis Doctoral), Córdoba, 2006, Publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, pág. 336.-
[65] Ragusa, V.:”Vici dei proceso decisorio nelle formazioni organizzate e diritti dei terzi”, Milano, Giuffre, 1992, pag.9; Filippi, Laura Lydia: “El administrador de hecho en la sociedad anónima”(Tesis Doctoral ), Córdoba, 2006, Publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, pags. 187 y 188, especialmente cita Nro. 88.-
[66] CNCOM,B, 4/9/68:”Frigorífico SETTI SACIA s/ convocatoria: hoy quiebra”,RDCO, 1970, pag. 239.-
[67] Cusnir, Ana R.:”Directores de facto y teoría de la apariencia”, RDCO, 1970, pag.257.-
[68] Diccionario Collins Concise, Grijalbo, Barcelona, 1985,pag. 18.-
[69] “Hoyt vs. Thompson ‘s Executor”, citado por Henry Winthrop Ballantine en su obra “Corporations”, Ed.Rev. Chicago, 1946, pag. 132. Hemos analizado en detalle el proceso imputativo de responsabilidad a estos sujetos en nuestra obra “Los Directores de sociedades anónimas”, publicada hace un cuarto de siglo. Vid. ¡12.-Los llamados directores de hecho……….2.-La responsabilidad derivada de su actuación”, Buenos Aires, Depalma, 1990, 1ra. Edición, pag. 194 y sstes, especialmente en página 196.-
[70] Filippi, Laura Lydia:Op. cit., pag. 230.-
[71] CASS. 19/12/05 . L. Filippi, Laura Lydia: Passim, pag. 238.-
[72] CASS. 19/12/05 . Bonelli, F.:”La responsabilità degli amministratori”, en el célebre “Trattato delle società per azioni”, bajo la règie de Colombo & Portale, Ed. UTET, pag.400; L. Filippi, Laura Lydia: Passim, pag. 241.-
[73] Véase: Minervini, G.:”Gli amministratori di società per azioni”, pag. 11; y el Fallo de la CASS del 6-3-1999, rep. En “La societá”, con comentario de E. Valerio denominado “Una suota Giurisprudenziale in tema di amministratori di fatto”, pag. 1049.-
[74] Salvochea, R.:”Responsabilidad de los administradores de sociedades comerciales por deudas impagas”, L.L., 24/09/02.-
[75][75] A raíz de la Reforma al Código Penal Español, aprobada por Ley Orgánica del 10/1995(BO 281),”El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”. Vid. su comentario en el trabajo de A. Alonso de Escamilla: “Responsabilidad de directivos y órganos de empresas y sociedades”, Jurisprudencia Práctica, Madrid, TECNOS, Nro.115 y en R. Mata y Martín: “Los delitos societarios en el Código penal de 1995”, RDS, 1995, 164. Y en nuestro País en Filippi, Laura Lydia: Op. cit., pags. 233 y 235.-
[76] Tengamos presente entonces que su responsabilidad no será excusable, como lo ha establecido jurisprudencia con décadas de vigencia[76], por incurrencia de los administradores “de derecho” –como mínimo- en “culpa in vigilando”(arg., viejo art. 1113, del Cod. de Vélez, y actuales arts.1721, 1722, 1731, 1753, 1757, 1758, 1769,etc.,etc.,CCyCN), pudiendo eximirse únicamente si hubieran votado en contra de lo mal actuado o se hubiesen opuesto a ello dejando constancia de su protesta . Y, además, hubiesen avisado al síndico (arg., art. 274, LGS), obviamente si lo hubiere, evitando convalidar el vicio .Conf. Filippi, Laura Lydia : Op. cit., pag. 275 y sstes.-
[77] Filippi, Laura Lydia:Passim, pag. 280.-
[78] Borgioli, A.:”Amministratori di fatto e direttori generali”: Giur.Comm., 1975, pag. 593.-
[79] Martorell, Ernesto Eduardo: ”La Sociedad anónima simplificada (SAS). Visión crítica(muy) de un tipo “disruptivo”, ED, ejemplar del viernes 23-II-2018,pag. 1 y sstes, y también en “Las SA simplificadas (SAS):Los riesgos de los que no se habla”, en wwwabogados.com, jueves 14-XII-2017, y en “La Sociedad Anónima Simplificada(SAS) ante el derecho del Trabajo”, con Marisa Sandra Delellis, en ED, ejemplar del 27-III-2018,pag. 1 y sstes.-.-
[80] Vid. Martorell, Ernesto Eduardo & Tazza, Alejandro en el libro:”Responsabilidad comercial y penal por fraude societario”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2018(En prensa), pag. 1 y sstes.-
Recordemos que el art.1ro. de la Ley 27.401,establece:
“(OBJETO Y ALCANCE).-La presente ley establece el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los siguientes delitos:
a)Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del código penal;
b)Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previstas por el artículo 265 del Código Penal;
c)Concusión,prevista por el artículo 268 del Código penal;
d)Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los artículos 268(1) y (2) del Código penal;
e)Balances e informes falsos agravados, previsto por el artículo 300 bis del Código Penal.-“
[81] Art. 299 Ley 19.550: Las asociaciones anónimas, además del control de constitución, quedan sujetas a la fiscalización de la autoridad de contralor de su domicilio, durante su funcionamiento, disolución y liquidación, en cualquiera de los siguientes casos:
1) Hagan oferta pública de sus acciones o debentures; 2) Tengan capital social superior a PESOS DIEZ MILLONES ($10.000.000), monto éste que podrá ser actualizado por el Poder Ejecutivo, cada vez que lo estime necesario;
3) Sean de economía mixta o se encuentren comprendidas en la Sección VI;
4) Realicen operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma requieran dinero o valores al público con promesas de prestaciones o beneficios futuros;
5) Exploten concesiones o servicios públicos;
6) Se trate de sociedad controlante de o controlada por otra sujeta a fiscalización, conforme a uno de los incisos anteriores.
7) Se trate de Sociedades Anónimas Unipersonales.
[82] Art. 294 Ley General de Sociedades: Son atribuciones y deberes del síndico, sin perjuicio de los demás que esta ley determina y los que le confiera el estatuto:
1) Fiscalizar la administración de la sociedad, a cuyo efecto examinará los libros y documentación siempre que lo juzgue conveniente y, por lo menos, una vez cada tres (3) meses.
2) Verificar en igual forma y periodicidad las disponibilidades y títulos valores, así como las obligaciones y su cumplimiento; igualmente puede solicitar la confección de balances de comprobación;
3) Asistir con voz, pero sin voto, a las reuniones del directorio, del comité ejecutivo y de la asamblea, a todas las cuales debe ser citado;
4) Controlar la constitución y subsistencia de la garantía de los directores y recabar las medidas necesarias para corregir cualquier irregularidad;
5) Presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fundado sobre la situación económica y financiera de la sociedad, dictaminando sobre la memoria, inventario, balance y estado de resultados;
6) Suministrar a accionistas que representen no menos del Dos por Ciento (2 %) del capital, en cualquier momento que éstos se lo requieran, información sobre las materias que son de su competencia;
7) Convocar a asamblea extraordinaria, cuando lo juzgue necesario y a asamblea ordinaria o asambleas especiales, cuando omitiere hacerlo el directorio;
8) Hacer incluir en el orden del día de la asamblea, los puntos que considere procedentes;
9) Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias;
10) Fiscalizar la liquidación de la sociedad;
11) Investigar las denuncias que le formulen por escrito accionistas que representen no menos del Dos por Ciento (2 %) del capital, mencionarlas en informe verbal a la asamblea y expresar acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que correspondan. Convocará de inmediato a asamblea para que resuelva al respecto, cuando la situación investigada no reciba del directorio el tratamiento que conceptúe adecuado y juzgue necesario actuar con urgencia.-
[83] Uno de nosotros, desde antiguo, es probablemente quién más ha venido predicando en el País la necesidad que los malos auditores y síndicos sean llamados a responder por sus desaguisados. En tal sentido, puede verse: Vid. Martorell, Ernesto Eduardo:“Reflexiones sobre “contratos de empresa”. Alcances de la responsabilidad de los Estudios de Auditores”, L.L., 1995-B-1098, al que luego le siguieron : “El contrato de auditoría”, en “Tratado de los contratos de empresa”, Bs. As., Depalma, 1997, 1ra. Edición, capítulo V, pag. 355 y sstes; “Nuevos Estudios Societarios: La responsabilidad de los auditores hoy”, L.L., 1998-F-953 y sstes; “Responsabilidad de los auditores y de los estudios de auditoría frente al fraude y al “default” reprochable de la Empresa”, Bs.As., ERREPAR, 2002, 1ra. Edic ., 2003 , 2da. Edic 2005 ;”Los recientes escándalos corporativos internacionales(“ENRON” y “WORLDCOM”), y su necesaria repercusión en el Derecho Societario Argentino”, E.D., ejemplar del 23-8-2002, pag.1; “Responsabilidad de los síndicos y auditores sociales por fraude laboral”, ED, ejemplar del 3-9-2002,pag.7; “El caso “AHOLD”: Iniciarán juicio a los auditores de DISCO”, en Diario “Ambito Financiero”, ejemplar del 27-2-2003,pag.6 :”De auditores, auditorías y escándalos corporativos: visión actual de la actividad desde la perspectiva del derecho de daños”, en “Responsabilidad de los Profesionales en Ciencias Económicas”, ejemplar de la “Revista de Derecho de Daños”, 2004-1- pag.223; “Nuevamente sobre la responsabilidad de los auditores: ¿ Porqué buenos auditores efectúan pésimas auditorías”, L.L., ejemplar del miércoles 13 de Octubre de 2004, pag. 1 y sstes.- ; el Capítulo IV, del Tomo IV (Contratos Comerciales Modernos), del “Tratado de Derecho Comercial”, dirigido por Martorell, cuya autoría estuvo a cargo de Gonzalo RUIZ DIAZ, denominado “El contrato de auditoría”, Bs.As., La Ley, 2010, 1ra. Edición, pag. 275 y sstes.; “Nuevos paradigmas en materia de responsabilidad de los auditores”, L.L., ejemplar del lunes 4 de Julio de 2011,pag.1 y sstes.; “La “globalización “ y la ética llevan al crecimiento de la responsabilidad de los auditores”, en La Ley (Ciudad Autónoma de Buenos Aires), año 4/Número 5/Octubre de 2011, pag.525 y sstes. “Paradigmas de la responsabilidad de los auditores”, L.L., ejemplar del miércoles 25 de abril de 2012, pag.3; “Responsabilidad de los auditores: Se renueva la polémica”, L.L., 27-12-2012, pag.1; “Nuevo capítulo de la responsabilidad de los auditores: Demanda por U$S 62 millones de LA POLAR contra PwC de Chile”, ED, fascículo del martes 23 de Abril de 2013,pag.1;:”Responsabilidad de los auditores. La Resolución Técnica 37 de la Federación de Consejos Profesionales en Ciencias Económicas:Una nueva oportunidad perdida”, ED, fascículo del martes 29-III-2016,pag.- 1 y sstes, y los posteriores que se cita en esta nota.- Y, en lo fundamental, en el “Tratado de la responsabilidad de los auditores”, dirigido por Ernesto Eduardo Martorell, Buenos Aires, La Ley, 2014, 1ra.Edición, T*I.-;”Responsabilidad de los contadores en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, en “Revista de Derecho de Daños”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2016-3-263 y sstes.-
[84] Lorenzetti, Ricardo L.:”Presentación del proyecto”, en Código Civil y Comercial de la Nación”:La Ley, Buenos Aires, Junio de 2012.-
[85] Grisolía, Julio A.; “Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Buenos Aires, Tomo II, Abeledo Perrot, 2013, pag. 834 y sstes.
[86] Art. 14. — Nulidad por fraude laboral.
Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley.
[87] Ferrara, Francisco; “La simulación de los negocios jurídicos”, trad. Esp. de ATARD y DE LA PUENTE, Madrid, 1960, pag 205.-
[88] Lopez, Justo; Centeno Norberto O. y Fernandez Madrid, Juan Carlos; “Ley de Contrato de Trabajo Comentada”, Buenos Aires, Tomo I, Ediciones de Contabilidad Moderna, 1987, pag. 200.-
[89] Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación.
En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social.
Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los artículos 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente contínuo o discontínuo, con dichas empresas. (Párrafo sustituido por art. 75 de la Ley N° 24.013 B.O. 17/12/1991)
[90] Grisolía, Julio A, ob.cit. pag. 835.-
[91] CNAT, Sala II, 25/09/08; “Vazquez, María Laura c/Telefónica de Argentina y otro”, Voto de la Dra. González.-
[92] Moro, Carlos E.; “La responsabilidad solidaria del art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo. Vision societaria y concursal”, PONENCIA, en X° Congreso Argentino de Derecho Societario, en https://repositorio.uade.edu.ar/xmlui/bitstream/handle/123456789/3360/CDS10040001.pdf?sequence=1&isAllowed.-
[93] “Art. 1724 (FACTORES SUBJETIVOS). Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia”.-
[94] Nissen, Ricardo A.; “Responsabilidad de los administradores y socios por deudas laborales”, Buenos Aires, Bossa & Jazz, 2009, pag. 92.-
[95] Grisolía, Julio A, op. Cit. pag. 836.-
[96] Vid. su voto en “Fontal, Alberto c/ CAP Lisandro de la Torre y otro”, en LT, XXIV, 1011 y sstes, con comentario del recordado Roberto García Martínez, denominado “El daño moral en el Derecho del Trabajo”, y de Mario Ackerman:”Indemnizaciones tarifadas y reparación integral.Posibilidad de su concurrencia y acumulación”, LT XXVI, pags.481 a 495. Y también en “Martorell, Ernesto Eduardo:”Indemnización del daño moral por despido”, Bs.As., Hammurabi, 1985, 1ra.Edición,pag. 164 y sstes.-
[97] .: Martorell, Ernesto Eduardo & Delellis, Marisa Sandra: “Breves estudios de derecho Laboral societario(I).La quiebra de la sociedad empleadora: Responsabilidad del “socio oculto” frente al trabajador que no cobró”, ED, fascículo del 6-II-2014,pag.1, y también en “Breves estudios de derecho Laboral societario(II).El “trasvasamiento” fraudulento de una sociedad a otra: Acciones posibles por el trabajador perjudicado”, ED, ejemplar del 278-II-2014,pag.1; “Breves estudios de derecho Laboral societario(III).Legitimación de los trabajadores para demandar a los Bancos que concedieron créditos abusivos a su empleador quebrado”, ED, fascículo del 3-IV-2014,pag. 1, y “Breves estudios de derecho Laboral societario(IV).Administradores “de hecho” de sociedades y grupos: Daño al Estado y responsabilidad frente a los trabajadores perjudicados”, ED, ejemplar del 2-9-2014,pag.1.-