Ernesto Eduardo Martorell y Marisa Sandra Delellis.-
I.-INTRODUCCION:
Tal como destacaba siempre el recordado Antonio Vazquez Vialard, el Derecho del Trabajo, más que ninguna otra rama del derecho, creció sin ajuste a planificación alguna –el solía decir “imperiosamente”– ya que la realidad exigía que existieran normas que establecieran un equilibrio en la relación que se concierta entre dos partes, caracterizadas por su desigual poder de negociación[1].-
En los hechos, esa expansividad y vertiginoso desarrollo generó un cierto grado de improvisación en algunas de sus construcciones normativas el cual, puesto de relieve por uno de nosotros hace ya varias décadas[2], motivó cierto enojo del querido maestro, siendo superada dicha situación con el paso del tiempo.-
Es que, en la convicción de que lo sectorial no podía oponerse a lo general y de que había que adoptar posiciones más elásticas frente a la crisis del empleo y las sucesivas debacles económicas[3], el derecho laboral fue –según De la Villa- adaptándose paulatinamente a la realidad social[4].-
Mas, resulta curioso que, tal como veremos en este artículo, ahora que el Derecho del Trabajo Argentino ha ido aceptando esas realidades, desde la órbita del Derecho Mercantil –y en un momento en que se predica en nuestro País estar intentando dejar de lado los efectos perjudiciales del “populismo”- e invocando razones sociales, se legisle con fines exclusivamente políticos[5]; tal lo que a nuestro juicio ha ocurrido con la “Sociedad Anónima Simplificada” o S.A.S.. Es que, según vemos las cosas, la misma puede llegar a convertirse en un instrumento de significativa peligrosidad, que permitirá a sus integrantes no honrar sus compromisos laborales, fiscales, patrimoniales, conyugales y sucesorios sin sufrir severas consecuencias[6].-
En efecto, en medio de visiones apologéticas de la modernidad, la celeridad de los trámites y la digitalización de las operatorias comerciales –que es algo que todos vemos con beneplácito- se ha sancionado recientemente la ley 27.349 de “crowdfunding”(?) o “financiación colectiva”, que tiene como objetivo principal compartir la financiación de un proyecto entre aquellas personas que deseen apoyarlo, constituyéndolo como alternativa a la banca tradicional del sistema financiero regular[7].-
Hasta aquí, como suele decir el vulgo, “Todos amigos”, y también coincidimos con la introducción en la Enciclopedia Jurídica Argentina de toda herramienta que permita el desarrollo económico y la promoción y el ascenso social de los que menos tienen.
Empero, de ahí a coincidir con los panegiristas de este “oxímoron” jurídico que es la SAS, en cuanto los mismos sostienen que nos encontramos frente a una posibilidad cierta de que aquellos “entrepreneurs” carentes de capital pero llenos de ideas y de ganas de aportar esfuerzo individual y servicios puedan volverse empresarios convirtiéndose en socios(“¿industriales”?) de una SAS, hay un muy largo trecho.-
Según vemos las cosas, lo que está ocurriendo, cuanto menos desde el punto de vista del querido Derecho del Trabajo, deberá ser objeto de una profunda reflexión, que es lo que proponemos en estos breves estudios.
Y ello, por las siguientes razones:
Primero: Es algo sabido que todo lo vinculado con el trabajo humano dependiente y su regulación está fuertemente imbuido por la noción de Orden Público[8]. Y ello, en abono de la reconocida frase adjudicada a Anatole France, que habla de ”La ley que en su magnífica ecuanimidad prohíbe tanto al rico como al pobre dormir bajo los puentes, mendigar por las calles y robar pan”[9].-
Pero hete aquí que el rico no pernocta en tales albergues, no mendiga y suele comer otro tipo de alimentos, siendo el pobre el hiposuficiente, -o sea el que carece de lo elemental y no se caracteriza por su “bargaining power” o poder de negociación (para decirlo en inglés, como tanto le gusta a algunos)-el que duerme y come lo que puede.-
Es por ello que pensar en abrogar el Orden Público en materia de Derecho del Trabajo, tanto individual como colectivo, sería tanto así como desconocerle al mismo una autonomía que hoy ya nadie le niega.-
Segundo:En segundo lugar, la S.A.S. aparece en un momento en que existe una fortísima tendencia – y decimos “fortísima” por su vigor, no por las adhesiones que pudiera despertar-que, aunque minoritarias, intentan forzar al legislador para que admita que no existen normas, derechos y principios inderogables en el Derecho Societario Argentino.-
Así por ejemplo, se pretende entronizar en nuestro Derecho Corporativo la idea de que hay que “…..mejorar la técnica del Código Civil y Comercial estableciendo en forma expresa que en el derecho societario no existen normas de orden público”(!!!)[10], agregándose que: “La detección de normas de orden público en el régimen societario es una tarea improbable” [11], porque –obviamente- para esta corriente de opinión dichas normas no existirían.-
Lo anterior, tendría por corolario la equivocada conclusión de que “….una resolución social no podría alterar el orden público ni atentar contra normas de ese carácter”[12].-
Esto nos resulta absolutamente inadmisible, no sólo porque el sabio art. 21 del viejo Código de Vélez, reproducido parcialmente en el actual art. 12 del CCyCN, sostenía –en predicación que, obviamente, sigue vigente- que ”Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia esté interesado el orden público y las buenas costumbres” sino porque, además, calificada doctrina , “…reconoce la necesidad de mantener ciertas normas de orden público para regir las relaciones entre accionistas administradores y terceros”[13], lo que atiende a dos ideas-fuerza que no es posible soslayar.-
La primera de ellas, enanca en la postura de nuestra Justicia Comercial que tiene resuelto que, cuando a través del ejercicio irregular del derecho de la mayoría las resoluciones asamblearias lesionen tenencias accionarias minoritarias, se viola el Orden Público al afectar derechos que –como el de propiedad- merecen tutela constitucional, pese a que el patrimonio afectado se encuentre en la órbita de la persona privada[14].-
La segunda, se funda en la constatación de las situaciones verdaderamente escandalosas de grave estrago comunitario que se pueden cometer si el Estado –a través de la ley y de la jurisdicción- no le pone límite a los particulares y a los enjuagues societarios de “los pillos”.-
Tercero: Además, debemos tener presente que –como es de dominio público- en fecha bastante reciente los “factótum” de un Grupo Empresario Petrolero, del Juego y de los Medios otrora ligado al poder, evitaron “…… pagarle a la AFIP el dinero recaudado por el Impuesto a la Transferencia de los Combustibles”(ITC) durante 4 años por más de $ 7.600 millones”[15] .-
Si tomamos en cuenta que en esa época el “dólar-billete” tenía un valor de entre 4 y 10 pesos y que a lo anterior se le suma que tampoco depositaban los aportes y contribuciones retenidos a sus trabajadores en varias de sus Empresas, podremos tomar conciencia de la magnitud del daño causado a la República y a su gente.-
Piénsese, además, que mientras se producía una afectación al Orden Público de esa magnitud por una sola de las sociedades del Holding, a través de otra de las Compañías del “Grupo…”, con el fruto de la evasión se compraban títulos públicos en dólares por centenares de millones “para “cubrirse” de la devaluación”[16](!!!!!).-
Tenemos entonces que, mientras se incorpora a nuestra Enciclopedia Jurídica una nueva clase –léase “tipo”- de sociedad desprovista de toda forma de control(¡) estatal que podría tener hondas repercusiones en el ámbito del trabajo humano subordinado, y se predica que las resoluciones sociales “…. no podrían alterar el orden público ni atentar contra normas de ese carácter”[17], la realidad del “day by day” argentino, nos indica que sólo uno de los Grupos Societarios más grandes del País que poseería más de 100 (CIEN) Compañías controladas habría causado descomunales daños comunitarios.-
Es que, a tenor de la información brindada por la Auditoría General de la Nación y el Fiscal Federal Gerardo Pollicita, y lo denunciado por ellos en las causas penales en las que intervienen[18], estaríamos frente a“…..una defraudación contra las arcas del Estado…por más de $ 8.000 millones mediante la retención del ITC y su uso posterior para financiar la expansión del Grupo…”[19], con la finalidad de aplicar el fruto del apropio ilegal a compras cuantiosas de BODEN 2015 y BONAR 2017 “en dólares” “…por cuenta y orden de otras empresas del Grupo”[20], amén de adquisiciones y apuestas “al dólar futuro” , con lo que llamaron el “..flujo sobrante”(!!) [21], causándole gravísimo perjuicio al Erario Público.-
¿Puede decirse seriamente que una resolución social no puede alterar el Orden Público o atentar en contra de normas de ese carácter?[22].-
Cuarto: finalmente, y para concluir con esta etapa introductoria, la malhadada SAS ve la luz en un momento en que se ha llegado a decir –lo que ocurriera en fecha muy reciente- que el derecho es una “…ciencia social tendiente a reducir o eliminar costes de transacción”[23], mientras que para los autores de esta nota y para un significativo grupo de hombres y mujeres de derecho, éste sigue siendo –a tenor de lo que nos enseñaran los maestros Llambías, Borda , Aráuz Castex, Vazquez Vialard y Justo López- una ciencia orientada a la creación de un Orden Social Justo, que tiende a la búsqueda y afianzamiento de la Paz Social.-
Y es precisamente por eso que pretendemos -juzgando no equivocarnos- que el Orden Público, la prevención del Fraude, y la defensa del Derecho de Propiedad del socio, de los terceros y –fundamentalmente- de los trabajadores[24], debe ser un valladar que no puede ser violentado sin sufrir severas consecuencias legales, atento la necesidad de preservar valores comunitarios fundamentales.-
¡Cuidado!
II.-ACERCAMIENTO AL INSTITUTO DE ”LOS APORTES”, “LAS PRESTACIONES ACCESORIAS” Y A LA VIEJA FIGURA DEL “SOCIO INDUSTRIAL”:
Como se sabe, es de tal importancia en materia societaria el tema de los llamados “aportes” (puesto que mediante los mismos se conforma e integra el capital social de cada persona no humana), que el legislador directamente ha incluido a este instituto entre los elementos esenciales del contrato de sociedad, disponiendo el artículo 1ro. de la Ley 19.550 que define a las sociedades, lo siguiente:
“Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes y servicios, participando en los beneficios y soportando las pérdidas”.-
Por otra parte, el viejo artículo 1652 del Código de Vélez[25], fulminaba en nuestro derecho con la sanción de nulidad a aquellas sociedades que la doctrina ha denominado “leoninas”, y que no sólo son las que incurren en las hipótesis previstas por el artículo 13 de la Ley General de Sociedades[26], sino a todas aquellas en las que –cometiéndose un fraude a la ley- se tolera la expoliación de algunos socios en beneficio de otros[27].-
Ahora bien: ¿Qué debemos entender por “aporte”?
Desde el punto de vista de lo jurídico, y como señalara con acierto Enrique Zaldívar hace décadas, la voz “aporte” tiene un sentido distinto al filológico, puesto que no equivale a tradición, entrega o pago de lo comprometido, sino que posee un contenido mucho más amplio puesto que -aunque comprende el deber de entregar un bien o de ceder un derecho, ya fuere en propiedad, usufructo o simple uso o goce- también se refiere a la obligación de hacer gozar a la sociedad de la prestación comprometida[28].-
A su vez, y cuanto menos hasta el año 2017 y la aparición de las SAS, de conformidad con el “tipo” social elegido, la ley sustantiva(19.550) reglamentaba los aportes permitidos, operando como regla general al respecto el que las sociedades de personas (colectivas o comanditas simples)[29] admiten todo tipo de aporte (léase, obligaciones de dar o de hacer), mientras que en las sociedades de capital(S.A., SRL), los aportes indefectiblemente deben remitirse a obligaciones de dar[30].-
Por otra parte, y también hasta la sanción de la Ley de SAS (27.349), existía una relación de simetría entre la limitación de responsabilidad de los socios y necesaria aportación de bienes susceptibles “de ejecución forzada”, concretada a través de la asunción por el “socii” de obligaciones de dar.-
De ese modo, se permitía al acreedor del ente que aquel integra, contar con activos tangibles y pasibles de realización si se pretendía la inmediata ejecución en resguardo de su crédito existiendo, como contrapartida, la ilimitación de la responsabilidad del socio propia de ciertos tipos legales –las sociedades de personas- en las cuales el socio puede efectuar todo tipo de aporte.-
Es que en este último supuesto, siempre se encontraba al integrante de la Compañía de que se trate con su propio patrimonio como garante del repago de los adeudos corporativos que el Ente no quisiera, no supiera o no pudiera satisfacer.-
Ahora bien, aún cuando el tema siempre ha sido muy pobremente tratado por el derecho argentino[31], al lado de los “aportes” –aunque como instituto societario claramente diferenciado de aquellos- aparecen las llamadas “prestaciones accesorias”[32].-
¿Y qué debemos tener por “prestaciónes accesorias”?
Las mismas consisten en obligaciones asumidas por los socios respecto de la sociedad[33], que:
a.-No integran el capital;
b.-Constituyen un mecanismo adecuado para incorporar a la compañía determinados bienes inmateriales como los intangibles, y también bienes materiales de dificultosa valuación, como servicios personales y un vastísimo etcétera, comprometiendo en general el uso y goce por parte de la sociedad destinataria de ciertos activos o prestaciones personales no admitidas como aporte de capital en aquellas sociedades –como ya dijimos- cuyo “tipo” permite a los socios limitar su responsabilidad al aporte;
c.-Tienen que resultar del contrato, que precisará su contenido, duración, modalidad, retribución y sanciones por el incumplimiento en la concreción de las mismas;
d.-deben ser claramente diferenciables de los aportes;
e.-No pueden ser en dinero, y;
f.-Sólo pueden modificarse de acuerdo con lo convenido o, en su defecto, con la conformidad de los obligados a las mismas contándose con la mayoría requerida para la reforma del contrato[34].-
Cuando nos adentramos al estudio de esta figura, descubrimos que -por ejemplo- una ley tan importante como fue la de Sociedades Anónimas de España sancionada el 17 de Julio de 1951 ni siquiera hablaba de las mismas, las que recién fueron introducidas al derecho positivo español dos años más tarde al sancionarse la figura de la SRL[35]. Y que en Italia, cuyo artículo 2345 del Código Civil y Comercial fue tomado como modelo por nuestro legislador, las ubica entre los “aportes” y las sitúa dentro del capítulo dedicado a las sociedades por acciones[36].-
Sobre el punto, nuestra doctrina ha brindado ejemplos valiosos que las caracterizan, como el del socio que aporta a la sociedad que integra maquinaria de avanzada tecnología y elevado costo, pero cuya complejidad de funcionamiento requiere estudios o prácticas que sólo el aportante conoce, resultando incontestable que en el supuesto analizado el socio también deberá aportar su trabajo personal, precisamente como “prestación accesoria”[37].-
Ahora bien, está claro que -como dice Elias Izquierdo Montoro- este instituto permite englobar la innumerable y heterogénea serie de prestaciones a las que se puede obligar el socio[38] y que, además, en muchos casos ”las prestaciones accesorias” pueden llegar a superar en importancia al propio capital social[39].-
En los hechos, y analicémoslas como queramos, siempre se termina por admitir que las prestaciones accesorias no son una figura muy clara hasta para los propios societaristas. Y es precisamente por ello que Arecha y García Cuerva, teniendo a la vista el texto de la Ley de Contrato de Trabajo en su versión originaria(1974), destacaban que su artículo 29 tuvo por télesis la intención del legislador de que no se encubriera, bajo la forma de “prestaciones sociales accesorias”(?), una situación real de dependencia laboral[40].-
A tenor de lo hasta aquí expuesto: ¿Qué era entonces el llamado “socio-industrial”?.-
En cuanto integrante, el mismo, de las llamadas “sociedades de capital e industria”, nos impone abordar siquiera someramente el análisis de dicha figura.-
Veamos, pues:
Originada en el Proyecto de Código de Comercio Italiano del año 1857, y siendo legislada por primera vez en el Código de Portugal de 1833, la “sociedad de capital e industria” es un instituto que tuvo escaso eco, siendo abordado –sin embargo- por la legislación brasileña, uruguaya y por la argentina[41].-
En nuestro país, fue regulada por el art. 382 del viejo Código de Comercio que la denominó “sociedad de capital e industria o habilitación”, calificándola Lisandro Segovia de “mero parche”, para luego destacar que su derogación “….la reclama el interés del comercio”[42].-
La regulación legal era tan atrabilaria que -como lo destacara Zavala Rodríguez- el tratamiento semántico lamentable que le daban a la misma aumentaba la confusión existente. Piénsese, al efecto, que “la habilitación” ha sido, desde antiguo, una de las modalidades remuneratorias contempladas por el Derecho del Trabajo, lo que lo llevó a decir con acierto que “Los términos de la ley son inconvenientes y dan lugar a confusión. La habilitación es el derecho que el patrón otorga a sus empleados a participar en los beneficios (art. 310).En la habilitación, el beneficiario es empleado, no socios. Debió hablarse sólo de sociedad de capital e industria”[43].-
Pese a lo anterior, el legislador corporativo de 1972 consideró pertinente incluirla en la Ley 19.550 como un tipo social específico, y así la denominó: -“sociedad de capital e industria”- dedicándole los artículos 141 a 145 inclusive de su texto[44].-
Si bien la finalidad que animara a los autores del “Anteproyecto….” de la luego Ley 19.550, fue propiciar la integración a la actividad productiva no sólo a quien tiene capital para asociarse sino también a aquel que cuenta únicamente con su capacidad de trabajo –o sea, “la industria” del precepto legal- sin que necesariamente éste se convierta en “empleado”, la figura nunca funcionó, y por eso hace años y años que no se constituye ninguna de estas Compañías.-
Así, encuadrada dentro de las habitualmente consideradas “sociedades de personas…..de interés….o por partes de interés”, por la clara preponderancia del factor personal por sobre lo organizacional, poseen dos categorías de socios, a saber:
El socio “capitalista”, que aporta dinero o bienes en especie, pudiendo hacerlo también con sus servicios, y;
El “socio industrial”, que debe aportar –exclusivamente- su trabajo personal (arg., art. 141, LGS), teniendo prohibido el aporte de “prestaciones de dar” y encontrándose el mismo a cargo de la administración. O sea, como vemos, sólo se compromete a realizar su propio trabajo aportándolo a la sociedad, respondiendo hasta el límite de las ganancias que aún no hubiera recibido por dicho trabajo.-
Asi, prácticamente desde sus comienzos el instituto no fue sino un gran fracaso, siendo determinante para ello el absoluto desinterés que se genera en invertir en una sociedad que puede llegar a quebrar por operaciones llevadas a cabo por el socio industrial, cuando este último es quien se encuentra a cargo de la administración.-
Por otra parte, ya en un Dictámen del entonces consultor jurídico del Ministerio de Trabajo de la República Federativa de Brasil, -Alexander Marcondes Filho- que data del año 1945, se sostenía “…..el socio de industria es considerado por la Justicia del Trabajo, y por el derecho que ella aplica, como un empleado a la par de cualquier otro”[45].-
Es que este tipo de sociedades han tenido como finalidad, en la mayor parte de los casos, burlar las obligaciones de índole laboral, apareciendo el dependiente, en la escena jurídica, como un socio aparentemente excluído de la tutela del Derecho del Trabajo.-
Tenemos, entonces, que no sólo la “sociedad de capital e industria” es un instituto mal regulado, desprestigiado y no operativo prácticamente hace décadas, sino que, además, para la Justicia Laboral era algo inexistente, hallándose absorbida la figura del “Socio industrial”(?), por la del trabajador dependiente[46].-
Desde la perspectiva jurisprudencial, ya hace bastante más de medio siglo que la Sala III De la CNAT interpretó –a través de un voto de Miguez – que si el socio tenía la obligación de concurrir al establecimiento y de trabajar personalmente en su producción, -amén de observar un horario- era un empleado y no un verdadero integrante de la Compañía ponderando, además, la falta de un documento escrito que diera cuenta del ente[47] .-
En el segundo de los Fallos a traer a consideración, acreditada la existencia de una sociedad de capital e industria entre el titular de un negocio y una peluquera que percibía exactamente la mitad de los ingresos brutos de la explotación (porcentaje, obviamente, superior al del “socio capitalista”, que corría con todos los gastos), el Camarista Preopinante –nada menos que Justo López- consideró que los artículos 383 a 391 (que en esa época regulaban a estas compañías), resultaban “incompatibles con el artículo 1ro. de la Ley 16.593”[48] la cual, como se sabe, fue el antecedente inmediato anterior al actual art. 27 de la L.C.T.-
Fallos como éste fueron el “réquiem” de estas Compañías, y motivaron el artículo de 1990 de uno de los autores de este trabajo, denominado “Para la Justicia Laboral no existe la sociedad de capital e industria”[49].-
III.-EL INSTITUTO DEL “SOCIO-EMPLEADO” DEL ART. 27 DE LA L.C.T.:
“(SOCIO-EMPLEADO). —Las personas que, integrando una sociedad, prestan a ésta toda su actividad o parte principal de la misma en forma personal y habitual, con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan o pudieran impartírseles para el cumplimiento de tal actividad, serán consideradas como trabajadores dependientes de la sociedad a los efectos de la aplicación de esta ley y de los regímenes legales o convencionales que regulan y protegen la prestación de trabajo en relación de dependencia.
Exceptúanse las sociedades de familia entre padres e hijos. Las prestaciones accesorias a que se obligaren los socios, aun cuando ellas resultasen del contrato social, si existieran las modalidades consignadas, se considerarán obligaciones de terceros con respecto a la sociedad y regidas por esta ley o regímenes legales o convencionales aplicables.”
Como se sabe, porque ello solía ser permanentemente destacado por uno de los “padres fundadores” de nuestro Derecho el Trabajo, la falta de armonización que suele existir entre dos ramas jurídicas imbuidas de caracteres diferentes, motivaron “…concepciones sustancialmente distintas: la del derecho comercial, necesariamente formal y que atribuye fuerza de ley a los contratos; y la del derecho del trabajo, de contenido prevalentemente realístico y que se preocupa de otorgar un justo amparo a todos los que trabajan profesionalmente, con prescindencia casi absoluta de la naturaleza del contenido del esquema contractual y legal adoptado por las partes”[50].-
Sin defecto de que esto hoy ya no es tan así, porque en los 70 años que distan de la formulación del pensamiento del insigne maestro que acabamos de transcribir el derecho mercantil adoptó criterios de mayor realidad (aceptando, por ejemplo, la “teoría de la apariencia”, del “administrador de hecho” y análogas),a la necesidad de proteger al trabajador por encima de lo meramente formal, se le sumó el hecho de que una de las técnicas más antiguas para violar el Orden Público Laboral ha sido el recurrir a una estructura societaria artificial, en la cual el trabajador aparece investido de la calidad de socio con la finalidad de “birlarle” la tutela de sus derechos.-
Fue para terminar precisamente con ello, que el diputado Boglino presentó un “Anteproyecto de Ley”, cuyo artículo 1ro. disponía:”toda persona que preste servicios por cuenta de otra en las actividades a las que se refiere el art. 2 del Decreto Ley 33.302/45(Ley 12.991), en forma personal, trabajando habitualmente y sujeta a las directivas o instrucciones impartidas o que pudieran impartírsele para el cumplimiento de tales actividades, se considerará comprendida en los regímenes legales o convencionales que protegen a los trabajadores en relación de dependencia, aún cuando aquella forme parte o integre sociedades civiles o comerciales de cualquier índole o naturaleza”[51].-
Con posterioridad, y por sugerencia del Diputado Berhongaray, se efectuó la adición de un párrafo que decía: “Exceptúanse de las disposiciones precedentes las sociedades de familia entre padres e hijos” y, finalmente, la “Comisión de Legislación del Trabajo” incluyó como art. 3ro.el siguiente texto:”En caso de duda deberá estarse siempre a favor de la inclusión de las personas a que se refiere el art. 1ro. en los regímenes legales o convencionales señalados en el art. 1ro.”[52] .-
Promulgada que fue la Ley 16.593, antecedente inmediato anterior al art. 27 de la actual LCT, Ernesto Krotoschin puso de relieve que lo que se buscaba era sancionar a las sociedades creadas para burlar el Orden Público puesto que, teniendo las mismas la “causa ilícita” entonces regulada por el viejo art. 502 del Código de Vélez, carecían de validez, no pudiendo las convenciones de los particulares dejar sin efecto leyes en cuya observancia estaba interesado aquel y las buenas costumbres[53].
No se nos escapan las feroces críticas que despertara en ese entonces la normativa en cuestión, luego aceptada pacíficamente al desembarcar en la Ley 20.744(1974).-
Así, Jofré sostuvo que disposiciones como éstas no resistían el más benévolo análisis jurídico[54], y Raimondi agregó que, sin defecto de la intención de eliminar los problemas conexos a las sociedades ficticias, se ha permitido a una de las partes –con la excusa de que la situación societaria es simulada- desconocer lo pactado luego de conocido el resultado dado que, en la práctica, nadie invoca la calidad de “socio-empleado” cuando la sociedad funciona correctamente.-
Lo anterior, lo llevó a manifestar que “es una norma para personas deshonestas,y en la práctica será invocada por una minoría sin principios morales y sin respeto por la palabra empeñada”(SIC)[55].-
Lo cierto es que, como sostuvo Anaya con referencia al viejo art. 2 de la Ley 16.593 –en razonamiento plenamente aplicable al actual art. 27 de la LCT- la norma legal otorga al Juez del Trabajo la facultad de concretar lo que él denomina “hipostatización” del Ente societario, facultándolo a redhibir la personalidad societaria sinexigir la presencia de fraude[56].-
A ello debe sumársele el hecho que, más allá de ciertas posturas extremas como la de Marcos Satanowsky, que – siguiendo en esto a los viejos maestros italianos de comienzos del siglo pasado – afirmaba que“…cuando no es posible separar la calidad de socio de la de empleado, o se es socio o se es empleado”[57], y entendía que admitir que un socio fuese simultáneamente empleado era una especie de “contradictio in adjectio” (por implicar reunir en una misma persona la doble condición de principal y subordinado)[58], lo cierto es que – como ya destacaba el autor al que hemos venido siguiendo hace más de medio siglo- nunca se dio entre el contrato de trabajo y el de sociedad el rechazo que se presentaba –hasta el 1ro. de Agosto de 2015 (entrada en vigencia del nuevo Código Civil yComercial de la Nación)- entre el matrimonio y las llamadas relaciones mercantiles de personas[59].-
Lo anterior, obviamente, lleva a preguntarnos:
¿Es posible que el legislador societario de 2017 lo ignorara?
No se trata de admitir la existencia de un contrato de origen mixto societario-laboral, sino de establecer y/o aceptar la posibilidad de acumulación del llamado “status socii” con la relación de subordinación o dependencia[60], que le permitirá siempre al encuadrado en tal situación; repetimos -¡siempre!- reclamar la tutela del Orden Público Laboral por mas socio que fuese.-
Desde este atalaya, es dable destacar que la Justicia del Trabajo –mucho antes a la entrada en vigencia de la ley 27.349- ya se había expedido en situaciones vidriosas como, por ejemplo, con el integrante de una cooperativa, previo aclarar que –mas allá de las disquisiciones doctrinarias acerca de la compatibilidad o no entre la condición de “socio empleado” y de “ cooperativista”- el art. 27 de la L.C.T. también le era aplicable a los asociados de una cooperativa, en la medida en que se dieran los extremos que la ley determina[61].-
A tenor de décadas y décadas de construcción jurisprudencial:
¿Es posible que el legislador corporativo del 2017 que concibió la Ley 27.349, ignorase que la norma citada permite redhibir la personalidad societaria de la SAS en estos casos, sin siquiera demostrar –como dijimos anteriormente- la existencia de fraude, bastando que se acredite en la especie el cumplimiento de los parámetros establecidos por el legislador laboral?.-
Parece que sí, desoyendo una vez más lo resuelto por vía pretoriana[62].
IV.-LA S.A.S.: ¿UN TIPO “DISRUPTIVO” O UN INSTRUMENTO FACILITADOR DEL FRAUDE COMERCIAL Y LABORAL?:
Haciéndose eco de un fenómeno mundial consistente en la tendencia a la simplificación y flexibilización de las estructuras asociativas, el legislador argentino del 2017, como lo hiciera el de Colombia en el año 2008 y los de México y Chile posteriormente, recibió a la figura de la “Sociedad Anónima Simplificada” o S.A.S. en su ordenamiento.-
Este nuevo instituto, que Marzoratti acertadamente califica de”un híbrido nuevo” (?), posee una naturaleza jurídica discutida, ya que esta sociedad es por acciones pero la ley que la crea llama indistintamente “socios” a los accionistas, como en las sociedades de capital, y en caso de lagunas se rige por la normativa de SRL –pese a que esta última es una sociedad de personas y no de capital en la que el mismo se divide en “cuotas” que carecen de corporeidad- lo que nos lleva, como mínimo, a la perplejidad[63].-
Y así:
a.-Puede constituirse por instrumento público o privado, mientras que las S.A. sólo pueden serlo por el primero;
b.-Sus integrantes –que como dijimos la ley llama “socios”- limitan su responsabilidad a la integración de las acciones que suscriban o adquieran;
c.-Pueden poseer un objeto social plural, y las actividades que lo integren no tiene porqué guardar conexión o relación entre sí, bastando con que se las describa en forma clara y precisa;
d.-Si bien su acto constitutivo y reformas deben inscribirse en el Registro Público, la autoridad de control carecerá de facultades de fiscalización durante la constitución, funcionamiento, disolución y liquidación de la SAS;
e.-Los Registros Públicos de todo el país estarán –cuanto menos hipotéticamente- obligados a aprobar “modelos tipo” de instrumentos constitutivos; velar para que la inscripción del Ente en los mismos se concrete dentro de las 24 Horas, e implementar normativa que viabilice los procedimientos digitales a los que alude el legislador;
f.-El capital social mínimo podrá ser equivalente a dos veces el salario mínimo , vital y móvil, y se hallará dividido en partes alícuotas; las referidas “acciones”;
g.-Los integrantes de la SAS (socios), que podrán ser uno o más, responderán solidaria e ilimitada frente a terceros, pero sólo hasta la integración de los aportes;
h.-Los aumentos del capital que no superen el 50% existente y registrado no habrán de requerir publicidad ni inscripción de la resolución adoptada por la reunión de socios que los dispuso, pese a lo cual las mismas deberán remitirse al Registro por medios digitales para asegurar su inalterabilidad;
i.-Cuando se disponga realizar aumentos de capital, éstos podrán llevarse a cabo con o sin prima de emisión;
j.-Los aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones pueden mantenerse en tal condición por el plazo de 24 meses;
k.-El instrumento constitutivo podrá prever la transferencia de todas las acciones o de alguna de sus clases por un término no superior a los 10 años desde su emisión; éste, sin embargo, podrá ser prorrogado a su vez por períodos adicionales que no excedan los 10 años, siempre que así lo decidan titulares de la totalidad del capital social, debiendo inscribirse dichas restricciones en el Libro de Registro de Acciones del Ente;
l.-La sociedad y todos sus órganos sociales funcionarán de acuerdo a lo establecido en la Ley de SAS, en el instrumento constitutivo y, supletoriamente, en las disposiciones previstas para la SRL en la Ley 19.550;
ll.-No existe previsión legal alguna en cuanto a la denominación del órgano de administración de la SAS, exigiendo el legislador únicamente que uno de sus integrantes tenga domicilio en la República Argentina;
m.-Se incorpora la figura del “administrador de hecho”, con las mismas responsabilidades que los “de jure”, extendiéndose inclusive a los actos en los que no hubiesen intervenidos cuando su participación en la actividad gestoría fuese habitual;
n.-Se establece la innecesariedad de convocatoria, tanto para las reuniones del órgano de administración como para el de gobierno, siempre y cuando todos los integrantes se encuentren presentes y las decisiones sean adoptadas por la mayoría establecida en el instrumento constitutivo en el órgano de administración, y por unanimidad en el de gobierno;
ñ.-La SAS no podrá estar comprendida en los supuestos previstos por los incisos 1,3,4 y 5 del art. 299 de la Ley 19.550, o estar controlada por otra sociedad encuadrada en dicha norma[64].-
o.-Como el legislador permite crear “distintas clases de acciones”(art.47,Ley 27.349), y dotar a las mismas de diversas atribuciones(léase, “voto singular o plural”), o “derechos económicos y políticos”(art.46,L.E.), la idea –según se dice- sería la de admitir dos grandes clases de integrantes, que podrían ser los aportantes de capital, y los “entrepreneurs” o trabajadores que aportarían su “know-how” y servicios, ya fuese “bienes no dinerarios” o “servicios” pactados en carácter de “prestaciones accesorias”(art.42, Ley 27.349) los cuales, por consistir en alguna obligación de hacer, no habrán de integrar el capital social.-
Más allá de las visiones absolutamente apologéticas que han venido desbordando al respecto los diarios y revistas jurídicas, no podemos dejar de señalar que poseemos una posición absolutamente crítica sobre la SAS, a la que alguno de nosotros ha calificado, como ya se dijo aquí, de “oxímoron” jurídico[65].-
En los hechos, habiendo permanecido prácticamente inalterada durante décadas la Ley 19.550 que data del año 1972, y que sólo recibiera retoques en 1983 mediante la ley 22.903, más algún maquillaje muy deficiente del 1ro. de agosto de 2015 (al entrar en vigencia en nuevo Código Civil y Comercial de la Nación), es -a nuestro juicio- harto criticable que se haya desaprovechado la oportunidad de “aggiornarla” a través de una reforma seria, reflexiva y consensuada, para terminar introduciendo la S.A.U, a la que sólo cabe calificar de “mamarracho” que nadie utiliza[66], por tratarse de una “ estructura inviable”[67], para luego concebir la SAS..-
Hemos dicho antes que nadie ignora el ambiente asfixiante en que se desarrolló la vida societaria en la Argentina en la última década y media , ni tampoco las bondades de la rapidez, sencillez y digitalización de los trámites constitutivos de las sociedades mercantiles.-
Empero, cuando se concibe algo de la significación de una nueva estructura societaria como la SAS, se lo debe hacer a través de una normativa que proteja el tráfico mercantil. O, lo que es lo mismo, a los acreedores de la persona jurídica de que se trate, fundamentalmente a sus dependientes y a sus socios minoritarios, intentando prevenir conductas fraudulentas que perjudiquen a terceros.-
Nada de eso –repetimos- nada se encuentra en la dispositiva de la SAS que, nacida en una “Ley Omnibus”, según Molina Sandoval[68], no es sino la muestra “de una técnica legislativa inadecuada”, para utilizar palabras textuales del autor cordobés, que –como ya dijimos en anterior oportunidad- amén de sus groseros errores, le está brindando a una comunidad que no se caracteriza, precisamente, por el respeto por lo jurídico y por la plena vigencia de los valores éticos y morales, un instrumento que le permitirá no honrar sus compromisos laborales, previsionales, fiscales, patrimoniales, conyugales y sucesorios sin sufrir severas consecuencias.-
Para comenzar, y en aras de “desburocratizar” y eliminar los costos de transacción, se prevé la creación de un nuevo tipo societario privilegiando las actuaciones de los Registros Públicos a los que se llena de exigencias para que viabilicen con celeridad la aplicación de la Ley 27.349, a la que complementa la Resolución General 6 de la Inspección General de Justicia que la reglamenta.-
Pero nadie tuvo en cuenta ni el hecho de que no pocas exigencias van a resultar de cumplimiento dificultoso o prácticamente imposible, porque el Registro Público de Cobunco carece de los medios y posibilidades del de la Capital Federal[69], ni tampoco pueden imponérseles requerimientos emanados de una ley nacional, porque los Registros Públicos de Comercio son materia no delegada a la Nación, y las provincias tienen la potestad de dictar sus propias normas[70].-
Desde la perspectiva del diseño de “tipo” SAS es donde ha incurrido en los mayores dislates, porque se afirma que “…la nota verdaderamente caracterizante del régimen de las SAS está dada por el amplio margen que la autonomía de la voluntad de los socios tiene en su instrumentación”(SIC)[71], pensándose que quienes las constituyan podrán hacer de todo. O más bien, todo lo que quieran, quizás con la peregrina idea de“encapsular” a la SAS en una normativa autónoma -la de la ley 27.349- considerándola inmune e indemne a toda otra norma o principio del derecho ajeno a la misma.-
El concepto es verdaderamente preocupante, sobre todo cuando se piensa que estas sociedades han sido concebidas, entre otras cosas, para que coexistan en ellas socios con desigual poder patrimonial y de negociación –los “socios industriales” y los que aporten capital- y que el ámbito de “la autonomía de la voluntad” y/o de negociación entre ellos que algunos han pensado,reiteramos, como un espacio en el que habrá de valer todo sólo regulado por la Ley 27.349, indefectiblemente habrá de regirse por el Código de Comercio Civil y Comercial de la Nación y en el mismo, en palabras de Chamatrópulos, se establecen severas cortapisas contra toda forma de abuso, sea de quien fuere[72].-
¡Gracias a Dios!
Tal situación no ha pasado desapercibida para algunos, para quienes“…..lo más grave es que el Código Civil y Comercial le pone un límite muy preciso a la vieja fórmula de autonomía de la voluntad del artículo 1197 del Código Civil de Vélez”, y agrega que “La actual fórmula de autonomía negocial es menos amplia que la anterior, puesto que el artículo 958 del Código refundido la admite, pero con limitaciones. Veamos:”Las partes son libres de celebrar el contrato y determinar su contenido (dentro de los límites de la ley)”.[73]–
Y acto seguido se pregunta: “¿…..a que ley se refiere el nuevo Código al regular la autonomía de la voluntad cuando hablamos de la SAS?[74]
Nadie puede ignorar que a “las taras y/o fobias y/o lacras” –para utilizar términos de laboralista- que exhiban en lo futuro las SAS o, mejor dicho, los “entrepreneurs” que las manipulen ilícitamente, habrá de serle aplicable toda la normativa protectoria del orden público, la buena fe y de los derechos de los socios y de los terceros, según teorías desarrolladas por nuestros autores y nuestra jurisprudencia durante el último medio siglo, con la piedra basal del Nuevo CCyCN a la cabeza.-
Por otra parte, y con respecto a la normativa llamada a dirimir determinadas cuestiones como lo son la organización interna de sus órganos sociales y la responsabilidad de los administradores, el texto legal dispone que ello se deberá regular por las normas de las Sociedades de Responsabilidad Limitada(?), no pudiendo sino coincidir –desde una postura ideológica diversa- con lo afirmado por Ricardo Nissen, de que eso “constituye un verdadero dislate”[75], no sólo por “….la diferente naturaleza de ambos tipos societarios y las notorias diferencias que existen entre unas y otras”[76] sino además, porque como lo destacara uno de nosotros hace casi 30 (treinta)años[77]y lo reiterara en varias oportunidades posteriores[78], la SRL es un “tipo” social que en la Argentina fracasó.[79].-
¿Cuál es el sentido de volver una vez más sobre lo que no funcionó?
¿Porqué esta adhesión a Nietzche , a su nihilismo, y al “eterno retorno de lo idéntico”.-
Pero además, la SAS “…no estará sujeta a la fiscalización de la Inspección General de Justicia…..” en la CABA, ni –eventualmente- por los Registros locales en las provincias, “…limitándose el organismo de contralor societario al ejercicio de las funciones registrales a los efectos de inscribirla en el Registro Público”[80].-
En los hechos, lo que se busca es sustraer a la SAS del control de legalidad por parte de la autoridad de control creando una situación de grave riesgo comunitario.-
Recordemos aquí que, cuando el legislador concursal de 1995 –al sancionar la Ley 24.522- quiso quitarle a los magistrados comerciales la facultad de expedirse sobre la eventual imposibilidad de los concursados de cumplir en el futuro con la propuesta de acuerdo efectuada por el deudor, vedándoles el derecho de negarse a homologarla por considerarla abusiva, inmoral o incumplible, prácticamente toda la comunidad jurídica -con Roberto García Martínez a la cabeza- se alzó en contra de ello, reconociéndole a nuestros jueces pleno derecho para rechazar la homologación pretendida, sosteniendo que no se podía reducir a un magistrado al rol de “un mero cuenta porotos”[81],
En la especie, y nos remitimos a la “Ira. Jornada Nacional sobre Sociedades por Acciones Simplificadas(SAS)” en homenaje a Guillermo Ragazzi ya citada aquí, al cerrar el acto el propio homenajeado –nos referimos al querido Guillermo- sostuvo :”La SAS carece de control de legalidad”.-
Y luego se preguntó:
:¿Ello es bueno?”[82]
Contestamos que no.-
Y en aval de ello, pensemos en la situación en que se encontraría el funcionario del Registro Público que aceptare inscribir una SAS de objeto ilícito, como lo sería aquella que, bajo la apariencia de Compañía de importación, fuera la fachada de una organización dedicada al contrabando o al lavado de dinero[83].
Por otra parte, estableciendo el art.38 de la Ley 27.349, que la documentación correspondiente deberá presentarse al Registro Público de Comercio, el que deberá proceder a su inscripción previo el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias de aplicación –lo que nos lleva a la Ley 22.315 no derogada por la ley 27.349 ni 26.994[84]– no parece posible que, si el funcionario registral se limita en el caso a ser el simple “cuenta porotos” acremente criticado por García Martínez hace más de dos décadas, la vaya a pasar muy bien.-
Amén de todo lo anterior, y yendo al meollo de este artículo, Pérez Hualde sostuvo que a la SAS se la planeó para compatibilizar a dos clases de socios , el “inversor” y el aportante de su trabajo personal, a la manera de una versión moderna de “la sociedad de capital e industria”[85], reiterando luego el concepto en un trabajo concebido al efecto, en el cual afirmó “ en definitiva, estamos ante una sociedad de capital e industria, a la usanza del siglo XXI”[86], para culminar diciendo “Finalmente, es dable esperar que la justicia laboral no menoscabe el esfuerzo realizado por el legislador, como ocurriera con las sociedades de capital e industria. Que ello no se produzca dependerá en gran medida de la pluma del operador jurídico que redacte su estructura”[87].-
Hemos visto ya que, como mínimo, quién redactó la Ley 27.349 desconocía que -como dijimos anteriormente- más allá del interés doctrinario despertado en España[88] y en Italia[89] por la sociedad de capital e industria, lo cierto es que al hallarse el socio que aporta su propia actividad sujeto a la disciplina técnica del trabajo[90], lo haga como prestación social accesoria o no[91], lo habitual será que se encuadre en nuestro país como “socio empleado”, en los términos del art. 27 de la Ley 20.744.[92]–
Así las cosas, no se trata de desear que la Justicia del Trabajo no menoscabe el esfuerzo de un mal legislador mercantil el cual, en modo alguno, ha legislado bien[93], puesto que siempre que se den en la especie los recaudos previstos en la LCT para encuadrar a un sujeto como “socio-empleado” y éste efectúe el reclamo, aquélla no podrá hacer otra cosa que condenar a la sociedad a indemnizarlo como a un dependiente común y silvestre[94].-
Siguiendo con nuestro análisis, si bien en el diseño de la estructura interna de la sociedad la ley permite a los constituyentes el más amplio juego puesto que los mismos gozarán de plena libertad para determinar la misma, y para establecer la forma en que funcionarán sus órganos y cómo habrán de tomarse las decisiones, indicando una estructura tripartita clásica: órgano de gobierno, de administración y de fiscalización, este último será facultativo(¡), aunque el capital de la Compañía exceda los límites del art. 299 de la Ley 19.550.-
¿Se imagina el lector una SAS de 1000.000.000(Mil millones) o 2000.000.000 (Dos mil millones)millones de pesos sin sindicatura, ni nadie que la controle?.-
El Órgano de Gobierno de la SAS es “la reunión de socios”, como en la SRL, pero aquí se impone recordar que todos los mecanismos de deliberación y voto de las sociedades por cuotas previstos por la LGS fueron siempre criticados por ser un fiasco: Y que aún los autores de la ley 19.550, previendo la posible incurrencia en escándalos y fraudes, dispusieron en el art.159 de aquélla que, cuando el capital de la SRL alcanzara el importe fijado por el art. 299 inciso 2do., los socios debían reunirse en asamblea, la que “….se sujetará a las normas previstas para la sociedad anónima, reemplazándose el medio de convocarlas por la citación notificada personalmente o por otro medio fehaciente”, lo que en este caso ni siquiera se pensó.-
Por otra parte, la técnica legislativa utilizada por la ley 27.349 es deplorable ya que, por ejemplo el art.49, párr. 3ro. , mezcla dentro de un mismo precepto aspectos relativos al órgano de administración y al de gobierno, creando una verdadera “ensalada jurídica”.-
Pero según nuestro juicio, es en materia de “capital social” en donde se perciben los mayores yerros y, consecuentemente, los peores riesgos para todos.-
Para comenzar, la SAS podrá tener el Objeto Social más amplio posible, pudiendo fabricar cohetes satelitales, camiones pesados o pastillas de oruzú(¡).-
Para continuar, podrá tener un capital ínfimo –en la especie, el equivalente a dos veces el salario mínimo, vital y móvil- el que no podrá ser cuestionado por la Autoridad Registral, aunque el objeto social contemple una SAS constituida para construir puentes o edificios, ello no deja de ser sino una gravísima imprudencia, en tanto y en cuanto, en palabras de calificada doctrina “El debate del capital social mínimo, la relación con el objeto social y la infracapitalización (o infrapatrimonialización) no ha sido concluido”[95].-
Recordemos, al respecto, que existen en el Fuero del Trabajo, Fallos de Elsa Porta, extendiendo la responsabilidad por indemnizaciones laborales desatendidas frente a la notoria “infracapitalización” de la ex empleadora condenada.-
Por último, ”los aportes podrán realizarse en bienes dinerarios o no dinerarios…..al valor que unánimemente pacten los socios en cada caso” (art.42,Ley 27.349).-
Esto es, podrán aportar sólo bienes –y no metálico- que ni siquiera deben ser susceptibles de ejecución forzada, como si impone el art. 39 de la Ley 19.550 y, además, podrán hacerlo al valor que ellos, y no un tercero independiente y con “expertise” les asignen, pese a que los que así procedan limitarán “….su responsabilidad a la integración de las acciones que suscriban o adquieran”(art.34,Ley 27.3499.-
En resumen, el trabajador podrá encontrarse ante una sociedad de capital ínfimo, que puede ser integrado por los socios sólo en bienes no dinerarios (ni siquiera susceptibles de ejecución forzada), cuya valuación podrá ser efectuada por ellos mismos sin sujeción a contralor de legalidad o fiscalización alguna, con un objeto múltiple, sin ninguna exigencia de presentar Estados Contables a la Autoridad –típico sistema de rendición de cuentas en las sociedades de capital- y cuyos socios podrán acogerse a la limitación de su responsabilidad prevista por el “tipo”.-
Según lo vemos, una verdadera Bomba Molotov, la cual –pese a su potencialidad dañosa- podrá ser elaborada y manipulada sin contralor del Estado (ni de los propios socios) de ninguna especie, en una situación sin parangón en el Régimen Societario Argentino[96].-
V.-S.A.S. Y DERECHO DEL TRABAJO:
Está fuera de toda duda, con lo que ya hemos analizado hasta ahora, que el Derecho del Trabajo siempre ha visto con sumo disfavor a los “aportes de industria” o “prestaciones accesorias”, cuando los mismos se traducen en tareas prestadas con continuidad, sujeción a directrices y en un marco de dependencia económica:
¡Los considera, pura y simplemente –y con justa razón- trabajo dependiente fraudulentamente encubierto!.-
En el trance de analizar las hipótesis más frecuentes que pueda llegar a exhibir la realidad, tenemos:
Primero: si el “socio-industrial” de la SAS, además de ser tal dirige o gerencia la Compañía y posee acciones de la misma en cantidad suficiente como para conformar “per-se” la voluntad social, obviamente no podrá ser considerado un dependiente, por ser él quien manda.-
Obviamente no podría invocar la figura del “socio-empleado” y demandar con éxito ante la Justicia del Trabajo, por no hallarse configurados los extremos que permitan considerarlo un dependiente.-
Así, se ha dicho con acierto que “corresponde concluir que entre el actor y la empresa demandada no existió vínculo laboral encubierto bajo una figura societaria, toda vez que el comportamiento desplegado por aquél en el seno de la sociedad, su manejo independiente, su intervención en decisiones asamblearias y el retiro de honorarios por su labor, que conforme lo plasmado en las diversas actas de asamblea y directorio, eran superiores a los asignados a favor del Presidente, permite colegir que se desarrolló como un verdadero Director y apoderado”[97].-
Razonar en sentido contrario, impone traer a colación aquel pensamiento de Bonelli, en cuanto afirmaba: “E un fenómeno maraviglioso, he puo il pejo con que tal colonello che metteva sú stesso aglo arresti per un infrazioni alla disciplina”[98];
Segundo: A su vez, y pese a la repulsa exhibida por la doctrina y la jurisprudencia “trabalhista”-que ha sido prácticamente unánime en la materia[99]– motivada por la necesidad de eliminar la interposición fraudulenta de sujetos colectivos y la creación de figuras meta-laborales para cometer fraude en perjuicio de los que menos tienen, lo que suele hacerse invocando la intención de que se procede en tal sentido“para elevarlos de trabajador a empresario”[100], si el “socio industrial” de la SAS, por los avatares del destino, lograse –aún no siendo Gerente o Director del Ente y sin tener mayoría de capital- predominar en el Órgano de Gobierno (Asamblea) de la misma, y fijar las “ideas-fuerza” o políticas empresarias del Ente, mal podría ser tenido por un simple trabajador protegido, en cuanto tal, por las disposiciones tuitivas de la LCT.-
Es que, siendo quien prepondera en las reuniones de socios en la conformación de la llamada “voluntad social”, no se lo podría considerar sometido a una “subordinación jurídica” que se traduce en el respeto a órdenes que él dispuso y/o motorizó impartir.-
Tercero: Teniendo en claro cómo resolver las situaciones de incertidumbre, se deberá tener presente que, ya durante el proceso de sanción de la vieja Ley 16.593, la “Comisión de Legislación del Trabajo” incluyó como art. 3ro. el dictum de que, en caso de duda : “…………..deberá estarse siempre a favor de la inclusión de las personas a que se refiere el art. 1ro. en los regímenes legales o convencionales señalados en el art. 1ro.”[101]; esto es, de existir duda razonable en torno a si el supuesto “socio-industrial” de la SAS debe o no ser considerado “dependiente” del Ente que integra, la postura del Fuero Laboral –por aplicación de principios y criterios antiquísima data que imperan en el mismo – habrá de considerarlo un trabajador subordinado a la Compañía;
Cuarto: Finalmente, en cuanto el “socio industrial” de la SAS, por su rol de “aportante” de servicios, estuviere sujeto a la disciplina técnica del trabajo y debiera ajustarse a pautas de prestación de aquellos no fijadas por él, como ser continuidad, horarios y modalidades retributivas, que será lo que habrá de ocurrir en la mayor parte de los casos, muy difícilmente podrá escapar a ser tenido por un trabajador dependiente –técnicamente un “socio-empleado” encuadrado en la normativa del art.27 de la LCT- en cuanto tal, protegido por todo el régimen tutelar previsto por nuestro Derecho Individual del Trabajo y por las Convenciones Colectivas que pudieren regir la actividad.-
Es que lo que el régimen laboral persigue es –en palabras de Grisolía – “desactivar la posibilidad de que se evite la aplicación de la normativa laboral y de seguridad social mediante la utilización de una figura societaria…..”, encontrándose “……la operatividad del art. 27, LCT …… sujeta a que el socio que la invoca actúe en cumplimiento de órdenes e instrucciones, esto es, sometido al poder de dirección”[102].-
VI.-CONCLUSIONES:
1.-Luego de un período de “oscurantismo”, en el cual tuvimos desde “cepo cambiario”, hasta el direccionamiento de la llamada “pauta publicitaria” a sectores de pensamiento adicto y que, en el terreno de lo societario, se tradujo en la veda de información sobre sociedades “off-shore” y de las otras por parte del Registro Público de Comercio, que dejó de ser “público” cuando detrás de las Compañías utilizadas para cometer fraudes se agazapaba algún Empresario inescrupuloso de ideas afines o algún funcionario o ex funcionario corrupto, se generó la idea acertada de producir en el País una necesaria renovación normativa;
2.-Desde ese rasero, el Ministerio de Justicia está promoviendo el “aggiornamiento” de los Códigos Procesal y Procesal Penal y de leyes como la de Concursos, entre otras, con la participación de un vasto cuerpo de juristas convocados al efecto;
3.-Con respecto a la necesidad de fomentar la actividad emprendedora, se sancionó la Ley 27.349, uno de cuyos “frutos”(?) ha sido la creación de la S.A.S., o Sociedad por Acciones Simplificada; instituto éste sobre el cual, cuanto menos desde nuestra perspectiva, se han vertido “cataratas” de elogios –por representantes de sectores no siempre desinteresados- absolutamente injustificados.-
Es que, en los hechos, se trata de una estructura normativa abtrusa, que mezcla institutos diversos como la S.A. y la S.R.L. “sin ton ni son” -el querido Osvaldo Maffía diría que se la considera “un perejil apto para todas las salsas”- que introduce en el derecho societario argentino un instituto absolutamente liberado de todo control, tanto externo(de legalidad por parte de la Inspección General de Justicia), como interno(al poder prescindir de sindicatura y de todo otro mecanismo de fiscalización). Todo ello, en un ambiente de modernidad, en el cual se privilegia la digitalización y celeridad de los trámites por encima de la preservación de la transparencia, la legalidad y el respeto por los intereses de los que menos tienen, que siempre son los trabajadores y los socios minoritarios;
4.-Desde la perspectiva del Derecho del Trabajo, objeto principal de estos estudios, pareciera que quien concibió el contenido de la normativa que estamos analizando faltó a la Facultad el cuatrimestre en que se dictó la materia, puesto que –repitiendo “machaconamente” que todo lo vinculado a la SAS y su problemática habrá de regirse por la Ley 27.349 que la creara- y enancado en la harto cuestionable tendencia que lucha por eliminar el Orden Público de la normativa societaria, se ha olvidado que si hay un campo en que dicho Orden Público no puede ser abrogado es , precisamente, el ámbito del trabajo humano subordinado.-
5.-Así las cosas, y salvo las situaciones especialísimas a las que nos hemos referido en el título anterior, que pasan –exclusivamente- por las hipótesis en que el llamado “socio-industrial” de la SAS además la conduce y/o posee el rol preponderante en la conformación de la voluntad social del Ente, aquel habrá de ser tenido por un “socio-empleado” de la Compañía que integra, mal que les pese a quienes –en lugar de considerar al Derecho una ciencia que propende a la concreción de un Orden Social Justo- la sigan viendo como un mecanismo para bajar el costo de las transacciones; esquema éste en el cual –como en el célebre Film “Tiempos Modernos” de Chaplin- el hombre nunca dejará de ser simplemente un mero engranaje.-
[1]VazquezVialard, Antonio:”La aplicación de la regla “in dubio pro operario” en el proceso laboral(con especial referencia a los hechos)”, TySS, 1983, pag. 321.-
[2]Martorell, Ernesto Eduardo:”El instituto del “socio-empleado” y sus alcances actuales”, T y SS, 1983,pag.338.-
[3]Treu, Tiziano: Voz “Derecho Laboral: Voz para una Enciclopedia”en “Debate Laboral. Revista americana e italiana de Derecho del Trabajo”, año 1, 1988,pag.97.-
[4]De la Villa, Luis Enrique:”Empleo y crisis económica”.Ediciones del Servicio del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de España”, Madrid, 1982,pag.25-
[5] Kabas de Martorell, María Elisa & Martorell, Ernesto Eduardo:”Triunfo del populismo sobre la cordura”, Diario “Ambito Financiero”, ejemplar del 5-7-1987, Sección “Economia”, pag.8.-
[6] Martorell, Ernesto Eduardo:”La Sociedad Anónima Simplificada(SAS).Visión crítica de un Tipo “disruptivo”, en E.D., ejemplar del 23-02-2018, página 1.
[7] Paolantonio, Martín E.: “Instroducción a la financiación colectiva(Crowfunding)” en el mercado de capitales”, DCCy E, abril de 2014.-
[8] Nadie puede discutir en estos días que el Derecho del Trabajo es tuitivo, lo que obedece al el mero hecho de detectarse una significativa disparidad o desigualdad entre las partes. Es por ello que el ordenamiento tiende a proteger al trabajador, por ser el mismo la parte más débil del sinalagma. Tal como lo sostiene Grisolía: “Nace asi el principio protectorio que está enunciado expresamente en el art. 9° LCT, pero cuya esencia se observa en toda la LCT y las demás normas laborales. La protección legal consagrada no reviste sentido clasista: está fijada en el art. 14 bis, CN……….”Grisolía, Julio A.; “Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, Tomo I, pag. 14.-
[9] Vid. France, Anatole: “El lirio rojo”.-
[10]Rovira, Alfredo:”Necesaria reforma integral de la Ley General de Sociedades….”, L.L., lunes 17 de octubre de 2016,pag.4:TEXTUAL.-
[11] Balbín, Sebastián:”Nulidad en materia societaria”L.L., jueves 5 de mayo de 2016, pag.5.-
[12] Balbín, Sebastián:”Nulidad en materia societaria”, L.L., jueves 5 de mayo de 2016, pag. 4, con cita de una Ponencia de J.Bazán presentada a las “VI Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial”, Bs.As., 1998.-
[13]Vítolo,Daniel Roque:”La Sociedad Anónima Simplificada(SAS)”,L.L., 5-10-2016,pag.1.-
[14] CNCOM,Sala A, 28/02/1997:”Staazseewski,Pablo c/ TINCO SA”,L.L.,1998-E-164.-
[15] Fuente: AlconadaMon, Hugo: en “Negocios y Poder: Un Empresario Emblemático….”, Diario “La Nación”, ejemplar del Domingo 22 de mayo de 2016, pag.19.-
[16] Fuente: Artículo mencionado en la Nota anterior, pág. 19:TEXTUAL.-
[17] Balbín, Sebastián:”Nulidad en materia societaria”, L.L., jueves 5 de mayo de 2016, pág. 4, con cita de una Ponencia de J.Bazán presentada a las “VI Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial”, Bs.As., 1998.-
[18]Passim, pag. 19.-
[19]Ibidem, pag. 19:TEXTUAL.-
[20] Estas decisiones societariasque, en los hechos, pretendían otorgarle alguna forma de justificación a la derivación ilegal de los fondos estatales con los que se generara la cuantiosa deuda que seguían acumulando con la AFIP por el Impuesto a la Transferencia de Combustibles, significó que solamente entre Febrero y Diciembre de 2015, las sociedades del Grupo depredador involucradas en la maniobra adquirieran con el dinero del impuesto retenido y no ingresado $ 838 millones en títulos públicos dolarizados, recurriendo a un Banco del propio Grupo como operador, “…lo que quedó asentado en los registros de la Caja de Valores”. ¿Qué justificación se intentó en la especie?Pues se dijo textualmente:“Lo hicimos para atesoramiento porque teníamos un excedente y para mantener el valor de la compañía, ante el riesgo de una devaluación del peso”,agregando luego que lo comprado “….con un flujo sobrante estacional……nos permitió mejorar el valor patrimonial proporcional de la petrolera”. Fuente: Alconada Mon, Hugo: en “Negocios y Poder: Un Empresario Emblemático….”, Diario “La Nación”, ejemplar del Domingo 22 de mayo de 2016, pag.19.-
[22]Así lo afirma, repetimos, Sebastián Balbín, en su artículo:”Nulidad en materia societaria”L.L., jueves 5 de mayo de 2016, pág. 4, con cita de una Ponencia de J.Bazán presentada a las “VI Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial”, Bs.As., 1998.-
[23] Van Thienen, Pablo A.:” Sociedad por Acciones Simplificada y supletoriedad de la Ley General de Sociedades “, L.L.,lunes 17 de agosto de 2017,pag.2.-
[24] No es algo casual la constatación judicial , en el caso de todos estos Mega Grupos Empresarios, de que se quedaban con los “aportes” y “contribuciones” de los trabajadores, cometiendo –además de todo el plexo de delitos anteriormente mencionados- fraude laboral y defraudación previsional.-
[25] Referido a las antiguas “sociedades civiles”, derogadas por la reforma de la Ley 26.994(nuevo CCyCN).-
[26] El art. 13 de la Ley 19.550, establece:
“Son nulas las estipulaciones siguientes:
1º)Que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les excluya de ellos, o sean liberados de contribuir con las pérdidas;
2º)Que el socio o socios capitalistas se les restituyan los aportes con un premio designado o con frutos, o con una cantidad adicional haya o no ganancias;
3º)Que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales;
4º)Que la totalidad de las ganancias y aún de las prestaciones a la sociedad, permanezcan al socio o socios sobrevivientes;
5º)Que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la arte de un socio por otro, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de devolverla.-“
[27]Halperín, Isaac: “Curso de Derecho Comercial” (Parte General), Depalma, Buenos aires, 1972, pág. 259; “in re”, Zavala Rodríguez, Carlos Juan:”Código de Comercio y leyes complementarias comentadas y concordadas”, Bs.As., Depalma, 1964, 1ra. Edición, T*I, pag.291.-
[28]Zaldívar, Enrique et alter:”Cuadernos de derecho Societario”, Bs.As., 1980, Abeledo-Perrot, TÎ,pag. 88.-
[29] Que son aquellas en las cuales el socio posee responsabilidad ilimitada y solidaria.-
[30] Villegas, Carlos Gilberto:”Derecho de las sociedades comerciales”, 2da. Edic.,Bs.As., Abeledo-Perrot, 1986,pag.67.-
[31] Verón, Alberto Víctor: “Sociedades Comerciales”, Bs.As., Astrea, 1982,T*I,pag.380
[32]Perrota, Salvador: “Breves estudios sobre la sociedad comercial”, L.L.,T*147,pag. 1393 con cita de Salandra.-
[33]Vítolo, Daniel Roque:”Aportes suplementarios y prestaciones accesorias en las sociedades comerciales”, L.L., fascículo del 22/9/2010, pag. 1 y sstes.-
[34] Martorell, Ernesto Eduardo:”Las prestaciones accesorias y el contrato de trabajo”, L.I., Julio de 1987, T*LVI,pag.164.-
[35]Rojo, Angel: “Génesis y enducción de las prestaciones accesorias”, en “Revista de Derecho mercantil”, Madrid, Julio-Septiembre de 1977,nro.145
[36]Brunetti, Antonio:”Tratado del derecho de las Sociedades”, Bs.as., UTEHA, 1964,T*I,pag.314.-
[37]Nissen, Ricardo Augusto:”Ley de sociedades comerciales”, Bs.As., Abaco, 1ra. Edic., 1985, T*III, pag. 52
[38] Izquierdo Montoro, Elías:”Temas de Derecho mercantil”, Montecorvo, Madrid., 1971, pag.297.-
[39] Sotillo Martí, Antonio:”El contenido de las prestaciones accesorias en la SRL”, Revista de derecho mercantil, enero-junio de 1975, nros. 135/6, pag. 382.-
[40] Arecha, Martín & García Cuerva, Héctor María:”Sociedades Comerciales, Bs.As., Depalma, 1983,pag.89; Martorell, Ernesto Eduardo:”Las prestaciones accesorias y el contrato de trabajo”, L.I., Julio de 1987, T*LVI,pag.164.-.-
[41]Roitman, Horacio:”Ley de Sociedades Comerciales”, Bs.As., La ley, 2006,1ra.edic.-, T*III, pag.79; Malagarriga, Carlos C.:”Tratado de derecho comercial”,Bs.As., TEA, 1950, T*I,pag.265
[42] Segovia, Lisandro:”Explicación y crítica del Código de Comercio de la República Argentina”, FelixLajouane editor, Bs.As., 1892,T*I,pags. 436 y 437.-
[43] Zavala Rodríguez, Carlos J.:”Código de Comercio comentado”, Bs.As., Depalma, T*I(Sociedades), pag.491.-
[44] Martorell, Ernesto Eduardo:”Tratado de las sociedades comerciales y de los grupos económicos”, Bs.ASs., 2016, La Ley, 2da. Edición, T*III,pag.169.-
[45] Marcondes Filho, Alexander: “Revista de Trabalho e Seguro Social”, Río de Janeiro, mar-abril 1946, pág. 286.-
[46] Martorell, Ernesto Eduardo:”Para la Justicia Laboral no existe la sociedad de capital e industria”, li, tlxii, Diciembre de 1990,pag.1035 y sstes.-
[47] CNAT,III, 21-6.1965:”Sandoval, Benito c/ Fiori,Camilo”, DT, XXV,1965,pag.463.-
[48] CNAT, Sala IIda., 30-XI-1965;”Zavaleta, Marbella c/ bragoni, J,”, DT-XXVI-317.-
[49] Martorell, Ernesto Eduardo: :”Para la Justicia Laboral no existe la sociedad de capital e industria”, li, tlxii, Diciembre de 1990,pag.1035 y sstes.-
[50]Deveali, Mario L.:”Lineamientos de Derecho del Trabajo”, Bs.As., TEA, 1948,Cap.-XVI,pag.307.-
[51] Vid. Antecedentes Parlamentarios de la Ley 16.593, LT, XIII-9.-
[52] Vid. Antecedentes Parlamentarios de la Ley 16.593, LT, XIII-9.-
[53]Krotoschin, Ernesto:”Legislación fraccionada sobre fraude laboral”.LT, XIII-I-pags. 1 a 8.-
[54]Jofré, Emilio:”Observación escrita en contra del Dictámen de la Comisión que elevara el Anteproyecto de la Ley 16.593”, LT,XIII-9
[55] Raimondi, Carlos A.:”Nota a la Ley 16.593”, LT, XIII-21 y 23.-
[56] Anaya, Jaime Luis: “El socio-empleado”.cit, pag.97.-
[57]Satanowsky, Marcos: “Tratado de Derecho Comercial”, Bs.As., TEA, 1956,T*II,pag.368.-
[58] De Litala, Luigi:”Ilcontratto di lavoro”, 1ra.Edic.,pag.131, itado por Mario L. Deveali en “Situación jurídica del socio-empleado”, DT., 1946,pag.433.-
[59]Anaya, Jaime Luis: en “El socio-empleado”, LT XVI-97.-
[60] Martorell, Ernesto Eduardo:”El instituto del socio-empleado y sus alcances actuales”, TySS, X-339,4, y también en el Tomo Iro. del libro:”Conflictos de trabajo en las sociedades comerciales”, Bs.As.,Hammurabi, 1986, 1ra. Edición, Cap.II “El socio-empleado”, pag.42.-Resulta recomendable el “Prólogo de Jaime Luis Anaya” a dicha obra, pag.13 y sstes.-
[61] CNAT, Sala X, año 2006 en http://www.diariojudicial.com/nota/52116.-En idéntico sentido, y trayendo a colación nuevamente el caso de las cooperativas, la Justicia del Trabajo, tiene dicho que debe considerarse la relación como de carácter laboral cuando, por ejemplo, un asociado cooperativista realiza tareas en forma habitual bajo las ordenes de un superior, teniéndose como configurativos de la figura contemplada en el art. 27 de la L.C.T. el hecho de que , amén de dichas funciones subordinadas, se acredite la no notificación de las asambleas, la denegatoria del derecho a voto, o la falta de participación en los órganos de dirección o control, ya que ello es “pauta suficientemente indicativa de que en la práctica no tuvo participación como socio”[61]. Ahora bien, la nota distintiva –dentro del seno societario , cooperativo o de cuales cualesquier tipología– está dada, como ya dijimos, por la realización de tareas bajo mando o subordinación, ya que de no darse esta premisa, no se estaría frente a una relación con características laborales.-
[62] Sin embargo, y con prudencia, se fijó límites a las posibilidades del reclamo estableciendo que, si bien es frecuente que alguno de los miembros del Directorio de una sociedad desempeñe alguna función gerencial percibiendo una retribución por ello, pero esto no necesariamente implica que se transforme un empleado del ente cuando el cumplimiento de estas prestaciones es consecuencia de su posición dominante en la sociedad. CNAT, Sala V, 28-11-2001: “Betesh, Rosarios, Armando D. c/ Claridge Hotel SA y otro”, DT, 2002-B, 1423.
[63]Marzoratti,OsvaldoJ.:”La sociedad anónima simplificada.¿Será una realidad?”,LL, 2016-F-990.-
[64] En la especie, y en cuanto a la enumeración efectuada, puede verse: Vergara, Nicolás D.:”Las sociedades por acciones simplificadas en la Argentina”, L.L., ejemplar del viernes 12 de Enero de 2018,pag. 2 y sstes.-
[65]Martorell, Ernesto Eduardo:”La Sociedad anónima simplificada (SAS). Visión crítica(muy) de un tipo “disruptivo”, ED, ejemplar del viernes 23-II-2018,pag. 1 y sstes, y también en “Las SA simplificadas (SAS):Los riesgos de los que no se habla”, en wwwabogados.com, jueves 14-XII-2017.-
[66] Baste con pensar que, a la fecha de su recepción, se le fijó un capital entonces cercano a los U$S 10.000; que el mismo debía ser suscripto e integrado en su totalidad; que requería indefectiblemente de seis personas humanas, tres para conformar el Directorio y tres más –necesariamente abogados o contadores públicos- para integrar el órgano colegiado de fiscalización, para preguntarse quién pensó que con tales gabelas se iba a favorecer a la pequeña y mediana industria. Cabe preguntarse también quién redactó esto: ¿Quizás un podólogo?.-
[67]Vítolo, Daniel Roque:”Aspectos de la reglamentación de la SAS por las autoridades de contralor”, L.L., ejemplar del martes 22 de agosto de 2017, pag.1.-
[68] Molina Sandoval, Carlos A.:”Sociedad por acciones simplificada(SAS)”, L.L., ejemplar del viernes 21 de abril de 2017, pag. 1 y sstes
[69] ¿Y si por falta absoluta o significativa de medios, por interpretar de distinto modo la ley, o por poseer una visión totalmente divergente con la supuesta “filosofía”(?) que la inspirara, se resisten a implementarla o lo hacen de modo diferente?
[70] Vergara, Nicolás D.:”Las sociedades por acciones simplificadas en la Argentina”, L.L., ejemplar del viernes 12 de Enero de 2018,pag. 3 y sstes.-
[71] Pérez Hualde, Fernando: “La autonomía de la voluntad como nota tipificante de la Sociedad por acciones Simplificada”, L.L., ejemplar del viernes 3 de noviembre de 2017,pags. 1 y 2.-
[72]Chamatrópulos, Alejandro: En diálogo con uno de los autores de esta nota, miércoles 24 de Enero de 2018.-
[73] Según Osvaldo Norte Sabino –y aludimos a su disertación sobre “La autonomía de la voluntad en la SAS. El rol del Registro Público de Comercio”- pronunciada en el marco de las “Iras. Jornadas Nacionales sobre Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS)”, en Homenaje a Guillermo Ragazzi, llevadas a cabo el miércoles 15 de Noviembre de 2017, en la Ciudad de Buenos Aires(Sociedad científica Argentina), organizadas por la Universidad Austral, el límite de lo posible en materia de SAS, va estar dado por La Ley, el Orden Público, La Moral y las Buenas Costumbres, en un todo con lo dispuesto por el art. 958 del CCYCN.-
[74] Van Thienen, Pablo A.:” Sociedad por Acciones Simplificada y supletoriedad de la Ley General de Sociedades “, L.L.,lunes 17 de agosto de 2017,pag.2, y también en “¿Orden público, estas ahí. Con especial referencia a normas imperativas, nulidades absolutas y derechos inderogables de los socios?”, Paper, Instituto CEDEFLaw Nro. 20.Pablo Van Thienen.http://cedeflaw.org/pdfs/20112720630-31.pdf, referido por el autor en la nota del Diario La Ley que se acaba de mencionar.-
[75]Nissen, Ricardo Augusto: “La infracapitalización societaria, la prevención de daños y las Sociedades por Acciones Simplificadas”, L.L., ejemplar del martes 10 de Octubre de 2017, pag.3.-
[76]Nissen, Ricardo Augusto:Op.cit,pag.2.-
[77] Martorell, Ernesto Eduardo: “Sociedades de Responsabilidad limitada”, Buenos Aires, Depalma,1991 1ra. Edición “Una especie de Prólogo”, pág. IX y sstes.-
[78] Martorell, Ernesto Eduardo: “Tratado de las Sociedades Comerciales y de los Grupos Económicos”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1ra. Edición, 2013 T*III ”, pag. 167 Martorell, Ernesto Eduardo: “Sociedades de Responsabilidad limitada”, Buenos Aires, Depalma, 1ra. Edición “Prólogo”, pág. y sstes.- y sstes.-
[79] Martorell, Ernesto Eduardo: “Prólogo” al “Tratado de Sociedades de Responsabilidad limitada”, de Emilio Moro, Buenos Aires, Abeledo Perrot, “Prólogo”, , T*I, pág. y sstes.-
[80]Duprat, Diego A. & Hadad, Lisandro A.:”Sociedades por acciones simplificadas”, L.L., ejemplar del lunes 28 de agosto de 2017,pag.1.-
[81] García Martínez, Roberto:””Las relaciones laborales y la Cosntitución Nacional en la nueva Ley de Concursos(24.522)”, al Séptimo Congreso Internacional de Política Social, laboral y Previsional”, organizado por la FAES, y su Ponencia :”Efectos del Concurso Preventivo sobre el contrato de trabajo”,Bs.As., 1995,pag. 260 y sstes, y también en “La vigencia de la nueva ley concursal y la situación de los juicios en trámite”, ED, 25/10/95,pag. 1 y sstes; Martorell, Ernesto Eduardo: “Concurso y quiebra de la Empresa. Ley 24.522: Problemática Laboral”, Bs.As., Ad-Hoc, 1ra. Edición, 1996, “Prólogo del autor”, pag. 16 y sstes.-
[82] Raggazi, Guillermo: Cierre de las “Iras. Jornadas Nacionales sobre Sociedades por Acciones Simplificadas(SAS)”, llevadas a cabo en su homenaje el miércoles 15 de Noviembre de 2017, en la Ciudad de Buenos Aires(Sociedad científica Argentina), organizadas por la Universidad Austral, siempre según apuntes de los autores.-
[83] Martorell, Ernesto Eduardo:”La SAS: Los riesgos de los que no se habla”, en wwwabogados.com, del día jueves 14 de Diciembre de 2017.-
[84] Recordemos que el art. 8* de la primera dispone el control de legalidad por parte de la IGJ tanto del contrato constitutivo como de sus reformas, aumentos de capital y de la disolución y liquidación de las sociedades por acciones.-
[85] Pérez Hualde, Fernando: “Iras. Jornadas Nacionales sobre Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS)”, en Homenaje a Guillermo Ragazzi, llevadas a cabo el miércoles 15 de Noviembre de 2017, en la Ciudad de Buenos Aires(Sociedad Científica Argentina), organizadas por la Universidad Austral. Todo, según apuntes delos autores.-
[86] Pérez Hualde, Fernando: “La autonomía de la voluntad como nota tipificante de la Sociedad por acciones Simplificada”, l.L., ejemplar del viernes 3 de noviembre de 2017,pag. 2.-
[87] Autor y op. cit, Ibidem,pag.3.-
[88]Vergez Sanchez, Mercedes:”El socio industrial”, Tecnos, 1972, el que nos fuera facilitado por el Dr. Jaime Luis Anaya, en los tiempos en que estábamos elaborando nuestra tesis Doctoral.-
[89]Romagnoli, Umberto:”La prestazioni di lavoronelcontratto di societa”, Milano, A. GiuffréEditore, 1967.-
[90] Santoro Passarelli, Francesco:”Nozioni di diritto del lavoro”, Napoli, 1970, pag.86.-
[91]Martorell, Ernesto Eduardo:”Las prestaciones sociales accesorias y el contrato de trabajo”, L.I., T*LVI, Julio de 1987,pag.161 y sstes
[92] El art. 27 de la LCT, dispone:
“(SOCIO-EMPLEADO). —Las personas que, integrando una sociedad, prestan a ésta toda su actividad o parte principal de la misma en forma personal y habitual, con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan o pudieran impartírseles para el cumplimiento de tal actividad, serán consideradas como trabajadores dependientes de la sociedad a los efectos de la aplicación de esta ley y de los regímenes legales o convencionales que regulan y protegen la prestación de trabajo en relación de dependencia.
Exceptúanse las sociedades de familia entre padres e hijos. Las prestaciones accesorias a que se obligaren los socios, aun cuando ellas resultasen del contrato social, si existieran las modalidades consignadas, se considerarán obligaciones de terceros con respecto a la sociedad y regidas por esta ley o regímenes legales o convencionales aplicables.”
[93]Tal como dijimos en el texto, uno de nosotros ha destacado hace décadas los desaciertos de la normativa referida a la relación societaria de los trabajadores en general y a la sociedad de capital e industria en particular. Vid. Martorell, Ernesto Eduardo: “Conflictos de trabajo en las sociedades comerciales”, Bs.As., Hammurabi, T*I, 1986,pag.41 y sstes. especialmente el “Prólogo” de Jaime Luis Anaya, y también en mi “Tratado de las sociedades comerciales y de los grupos económicos”, Bs.As., AbeledoPerrot, 2013, 1ra.Edición, T*III, pag. 153 y sstes.-
[94] Véase los “Anais do I Congreso Brasileiro do Direito Social”, Río de janeiro, 1943,T*II,pag.375, citado por Mario L. Deveali en “Lineamientos de derecho del trabajo”,, TEA. Bs.as., 1948,pag.314; , y también en “Situación jurídica de los trabajadores asociados en sus tareas”, DT, 1943-71;
[95] Molina Sandoval, Carlos:Ibidem, pag.7.-
[96] Martorell, Ernesto Eduardo:”La Sociedad anónima simplificada(SAS). Visión crítica(muy) de un tipo “disruptivo”, ED, ejemplar del viernes 23-II-2018,pag. 1 y sstes, y también en “Las SA simplificadas(SAS):Los riesgos de los que no se habla”, en wwwabogados.com, jueves 14-XII-2017.-
[97]CNTrab., sala IX, 13/05/2009 – Feldstein, Mariano c. Martínez Arezana e Hijos S.A. – DT, 2009 (agosto), 913.
[98] Bonelli, citado por Jaime Luis Anaya en “El socio-empleado”, LT XVI-97.-, en nota 40
[99] Martorell, Ernesto Eduardo:”El instituto del socio empleado y sus alcances actuales”, TySS, X-339; Anaya, Jaime Luis:”El socio-empleado”, LT, XVI-97
[100]López,Justo: “Algunas figuras sobre la simulación ilícita laboral”, LT,XVII-1075, y también Krotoschin, Ernesto:”Legislación fraccionada sobre fraude laboral”,LT,XIII-1 a 8.-
[101] Vid. Antecedentes Parlamentarios de la Ley 16.593, LT, XIII-9.-
[102]Grisolía, Julio A., ob. cit., pag. 350; in re, CNAT, Sala VIII, 6/12/2002; “Arzani, Eduardo Fabian c/Bibiloni, Tomas y otro” y de la misma Sala “Azar, Miguel c/Saveling SA s/Despido, Fallo del 16/02/2001.-