Laura Viviana Leonelli, Diego Alejandro Portabella Polimeni, Victoria Lia Calero Leonelli Y María Eugenia Nieto Longhin (1)

 

INTRODUCCIÓN

La pandemia del COVID-19 trajo consecuencias inesperadas en la vida y organización de las sociedades, las cuales impactaron directamente en cambios sorpresivos y excepcionales que debimos aceptar, no sólo por disposiciones legales de todo orden, sino y principalmente para preservar la vida. Fuimos incorporando palabras nuevas como ASPO, DISPO, ATP, IFE, Certificado Único Habilitante de Circulación, entre otras. La población se encontró frente a frente a una situación sobre la cual no había antecedentes, y con las herramientas que se tenían se trató de avanzar en todos los ámbitos de la vida.

Si bien es cierto que el término pandemia es una definición de la ciencia médica, y es evidente que es necesario tomar las medidas adecuadas para conjurarla, no es menos cierto que el término emergencia es una decisión jurídica y política que acarrea consecuencias en todos los ámbitos del actuar humano, lo que no es menos importante, y a lo que también hay que darle solución adecuada.

En diciembre del 2019 se dictó la Ley 27.541 denominada Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva, con vigencia a partir del día 23 de ese mes, declarando la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social. A partir de allí se fue dictando en Argentina una serie ininterrumpida de frondosa normativa nacional, provincial, municipal, algunas otorgando beneficios y otras restringiendo derechos.

En marzo del año siguiente se dictó el DNU 260/2020 que decretó la emergencia sanitaria por Coronavirus Covid 19; y en abril de ese mismo año, con el decreto 418/2020, la emergencia alimentaria nacional.

A ello debemos sumar también lo que denominamos procedimientos judiciales de emergencia, mediante el dictado de Acordadas que modificaron la forma de ejercer la abogacía, coexistiendo paralelamente a los Códigos Procesales, muchas de ellas ya instaladas cómodamente para no irse. Ejemplo de ello es el expediente electrónico, que va sustituyendo al recordado expediente papel que podíamos

compulsar en los pasillos de tribunales, mientras pasábamos el tiempo de espera intercambiando información y relacionándonos con los colegas.

Dada la gravedad de la situación planteada, las medidas tomadas en relación a la magnitud del problema sanitario no siempre pudieron contemplar los conflictos que se producirían. Así, toda la normativa dispuesta implicó un alto impacto en las actividades económicas en el mundo y, por supuesto, en nuestro país, generando innumerables conflictos en el ámbito jurídico.

En esta inteligencia es que analizaremos la normativa argentina con la premisa de que nuestro derecho, al tener un andamiaje jurídico abrevado en el derecho continental europeo, que a su vez tuvo su fuente en el Derecho Romano, y sin olvidar que nuestra historia propia ha generado un plexo normativo extenso, se presenta con una robustez –al decir de muchos autores– admirable.

Es así como podemos encontrar, en situaciones de crisis, institutos ya regulados que nos otorgan las herramientas necesarias para afrontar de una forma coherente y jurídicamente sustentable, las vicisitudes por las cuales atravesamos.

DESARROLLO

 

DECRETO 329/2020 – PERIODO DE PRUEBA – REINSTALACIÓN –

PROCEDENCIA

 

El art. 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo establece respecto del periodo de prueba que “cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los artículos 231 y 232”.

En atención a esta norma, el Dr. Julio A. Grisolía refiere en su Tratado del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, T. II pág. 1334 y sgtes. que «el periodo de prueba está ideado sobre la base del contrato de ensayo del derecho italiano, y apunta a que el empleador que contrata cuente con un lapso para evaluar si la elección del trabajador fue correcta. Es un instituto que rige en la mayoría de los países del mundo.” Y citando a Carlos Etala expresa que “la finalidad del periodo de prueba es permitirle al empleador apreciar las aptitudes y destrezas que ostenta el trabajador para cubrir el puesto de trabajo vacante». A su vez, Estela M. Ferreiros sostiene que “en el caso del art. 92 bis L.C.T. nadie discute que el contrato de trabajo se encuentra con vida desde la celebración misma, empero, el legislador establece un periodo de carencia durante el cual se encuentra suspendido un efecto del contrato de trabajo, que es la estabilidad. Eso se establece con la finalidad de que se pueda probar la aptitud, en el caso del trabajador, para la función para la cual se la requiere”.

Por su parte y en lo que respecta al presente trabajo, destacamos los artículos segundo y cuarto del Decreto de Necesidad y Urgencia 329/2020 de fines de marzo, y sus innumerables prórrogas: art. 2° “Prohíbense los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de SESENTA (60) días contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto en el Boletín Oficial”; y 4° “Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2° y primer párrafo del artículo

3º del presente decreto, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.”

Resulta evidente entonces que se origina un conflicto entre los derechos otorgados y dispuestos por la normativa citada, entre la prohibición y estabilidad otorgada por el DNU 329/2020 y lo establecido en el art. 92 bis L.C.T., lo que trajo aparejado la interposición de numerosas demandas en las que se discute, por un lado, que el periodo a prueba forma parte del contrato por tiempo indeterminado por lo que debe incluirse en la prohibición dispuesta por el mencionado decreto, y por otro, que no está comprendido en la prohibición, por lo que el empleador puede extinguir el contrato a prueba, existiendo a su vez posturas intermedias, dando paso a interpretaciones en las que se entrecruzan dichos dispositivos legales.

 

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL

 

Conforme a ello, las Cámaras Laborales de la Provincia de Mendoza fueron asumiendo diferentes posturas, con diversos fundamentos, donde paulatina y progresivamente, pasaron de la prohibición absoluta de despedir y ordenar la reincorporación, a la aceptación de la extinción del contrato de trabajo en periodo a prueba en determinados supuestos, para concluir recientemente nuestra Suprema Corte de Justicia de Mendoza en la admisión de la extinción del contrato de trabajo a prueba, al no estar comprendido tal supuesto en el DNU 329/2020.

PRIMERA POSTURA

 

La Segunda Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial, en autos Nº 161.098 caratulados “Bierma Gerben C. c/ La Agricola S.A. p/ Medida Cautelar” con sentencia del 11.05.2020, fija una primera posición. El actor fue despedido ante la finalización del periodo a prueba el 4.4.20 y solicitó su reincorporación. La Cámara sostuvo, entre otros fundamentos y en referencia al art. 2 del DNU 329/2020: “Nada en la regla del art. 2 autoriza a suponer que están excluidos los contratos durante el periodo de prueba. Si la ley no distingue, no correspondería hacer distinciones…. Por lo tanto de dos interpretaciones posibles se impone la de mantener el contrato durante el periodo de prohibición…. En todo

caso, si existen razones asociadas al desempeño del trabajador, podrá ser despedido con expresión precisa, oportuna y clara de la causa….”. Por lo que hizo lugar a la demanda y ordenó la reincorporación en forma inmediata del actor.

En definitiva, el sentenciante considera que en el contexto de la normativa de emergencia referida no puede extinguirse el contrato de trabajo en periodo a prueba si no se invoca una causa.

La resolución fue recurrida ante la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, y si bien se arribó a un acuerdo en la instancia extraordinaria, resulta relevante el dictamen del Ministerio Público Fiscal, quien sostuvo que “La Cámara siguió el criterio que el DNU 329/20 para prohibir los despidos sin justa causa por un lapso acotado mientras se transita la situación de pandemia que afecta al país, no distingue respecto a la antigüedad de los trabajadores en su empleo. Se optó por dar mayor valor al derecho alimentario que al de la libre contratación. Determinó cuál era la norma que prevalecía en el caso: el derecho reconocido al empleador en el art. 92 bis.de la LCT, o la garantía consagrada en el DNU N° 329/2020 en el marco de la pandemia provocada por el COVID-19, en cuando prohíbe los despidos sin causa por el plazo de 60 días inclinándose por este último aplicando el art. 9 de la L.C.T.

La naturaleza incausada de la extinción en este supuesto no está debatida. Se ha sostenido que se ha tutelado en forma directa a los trabajadores y a las trabajadoras como correlato necesario a las medidas de apoyo y sostén para el funcionamiento de las empresas, en este contexto de emergencia. Si bien alguna doctrina sostiene que el DNU 329/2020 no deroga el período de prueba (Agustín Meilan en el Diario L. L.), debe observarse que la previsión del art. 92 bis, -en este contexto- es una norma de carácter general plasmada en la LCT, aplicable para todos los casos ocurridos en tiempos normales. Mientras que el DNU 329/2020, con plena vigencia y jerarquía equivalente a las leyes -conforme art. 17 de la Ley 26.122, Régimen Legal de los DNU, delegación legislativa y promulgación parcial de leyes- califica como especial frente a la Ley de Contrato de Trabajo. De su espíritu no quedan dudas – no porque no haya distinguido contratos nuevos de contratos

antiguos – sino porque en el marco de la crisis económica que el país venía arrastrando y las distintas normas que se venían sancionando destinadas a la preservación del empleo, el DNU es sin lugar a dudas una Norma Especial y obviamente posterior destinada a paliar los terribles efectos de la pandemia sobre el mercado de trabajo. Y su finalidad no se refiere a cuestiones sanitarias (generales) sino justamente a la protección del empleo en estas especiales condiciones que afectan al mundo del trabajo. En este panorama se enmarca también la Res. N° 332 del PEN de Asistencia al Trabajo y la Producción, mediante la cual, el Estado Nacional, a través de la ANSES, otorga un Salario Complementario consistente en una suma para todos o parte de los trabajadores y las trabajadoras en relación de dependencia cuyos empleadores cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 3° y 4° – vale decir que hayan visto sustancialmente reducida su facturación por efecto de la cuarentena y equivalente al 50 % del salario neto del trabajador, en los términos de su art. 8°. En consecuencia, no cabe otra interpretación de la voluntad del «legislador» que no sea en otra dirección que la de proteger los puestos de trabajo existentes. Y aunque con ello se impone al empleador la obligación de retener a una trabajadora sobre la cual no ha podido evaluar acabadamente su desempeño o habiéndolo hecho no le resultó satisfactorio en un contexto extraordinario como el presente entiendo que su sostenimiento resulta el mal menor para la comunidad toda. Por otra parte, responde también a las directivas del art. 9 de la LCT, en cuanto ordena que en caso de duda sobre la norma que se debe aplicar o al momento de interpretar su espíritu, todo ello debe hacerse en el sentido que más favorezca a la trabajadora. (Yori, Melisa vs. Adecco Argentina S.A. s. Medidas cautelares y preparatorias Juzg. Lab. 4ª Nom., Santa Fe, Santa Fe;28/04/2020; Rubinzal Online; RC J 1820/). califica como especial frente a la Ley de Contrato de Trabajo.”

SEGUNDA POSTURA

 

Otra opinión surge de la Séptima Cámara del Trabajo en los autos Nº 161.023 “Aguilera Gerardo Abel c/ Binser S.A. p/ Medida Autosatisfactiva (Acción de Reinstalación en el Trabajo)”. El magistrado consideró que “En primera instancia, podemos entender que no existe un derecho del trabajador a su estabilidad, en la

medida que su cumplimiento laboral, aún está siendo evaluado por el empleador. En pocas palabras, no se trata de un puesto firme sino más bien de un contrato interino cuya eficacia está evaluando el empleador, en orden a determinar finalmente si lo mantiene o, por el contrario, lo disuelve. Inclusive, respecto de este tramo inicial a prueba de la contratación, se ha dicho que: «el contrato de trabajo celebrado a prueba configura un contrato independiente, dotado de sustantividad propia, que nace, se desarrolla y termina, en una etapa previa a la incorporación o no, con carácter definitivo, del trabajador a una empresa» (BABIO,Alejandro O. «¿Contrato de trabajo celebrado a prueba o contrato de trabajo con período inicial de prueba?», DT 1998-B, 1398, Cita Online: AR/DOC/10632/2001). Tengo presente lo ya dicho y refrendado en diferentes pronunciamientos por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien ha considerado inconstitucional aquellos regímenes que establecieron un sistema de «estabilidad propia» de trabajadores de algunos sectores, por considerarlos lesivos de la garantía de propiedad, así lo dijo en «De Luca, José c/ Banco Francés y Río de la Plata». Como así también que «el derecho a extinguir el contrato durante la prueba-por parte del empleador-, también se imbrica en otras garantías constitucionales, como son el derecho de propiedad y la libertad de contratación, tal como lo reconoció la Corte cuando sostuvo la ineficacia de la estabilidad consagrada por algunas leyes» (GÉREZ,Oscar R., «Problemática Del período de prueba», DT 1998-A, 244, Cita Online: AR/DOC/18133/2001).” El magistrado reconoce que “la resolución es compleja, el marco accidental y absolutamente extraordinario en el que estamos inmersos desdibuja todas las posibilidades que otrora hubiesen sido un tema de escasa discusión ante la claridad con la que la LCT regula el instituto del periodo de prueba. Ante esta dificultad coyuntural y de emergencia que nos presenta la realidad, son complejos los intereses que se deben contemplar al momento de sentenciar; más aún, cuando se intenta resolver en términos vencedor/vencido, cargando a uno de los contendientes con todo el peso que implica ser la parte perdidosa”. Siendo dable resaltar la expresa referencia que hace respecto al dador de la fuente de trabajo, al decir “Pero, en esta directiva impostergable, no olvidar tampoco la importancia de amparar a las

fuentes o proveedores de trabajo, quienes también son parte en este panorama de indudable fuerza mayor…..”.

Finalmente, la sentencia concluye en hacer lugar a la medida, declarando la nulidad del despido, con una limitación temporal conforme al principio de equidad el art. 11 L.C.T., debiendo abonarse las remuneraciones devengadas hasta el agotamiento del periodo a prueba, fecha a partir de la cual debe considerarse fenecida la relación laboral.

En igual sentido se expidió la Primera Cámara del Trabajo en el expediente Nº

161.224 “Peralta Samuel Ernesto c/ Pequeños Placeres SA p/ Acción de Reinstalación en el Trabajo (Tutela Anticipada)”: “El art. 92 bis de la LCT, establece que el contrato se entenderá celebrado a prueba durante los primeros tres meses de vigencia. Incluye a la norma dentro de las modalidades de contratación, permitiendo a cualquiera de las partes extinguir el contrato sin obligación indemnizatoria. El periodo de prueba tiene como finalidad permitir al empleador evaluar las condiciones del trabajador para el desempeño del cargo, habilitando la posibilidad de despedir sin obligación indemnizatoria. Es decir, básicamente, durante este período -en tiempos normales- el legislador ha considerado que el contrato no tiene vocación de permanencia, ni goza de la protección contra una extinción injustificada…. Durante los primeros tres meses el contrato de trabajo se encuentra a prueba, su extinción como le expresé precedentemente no genera obligación indemnizatoria por parte del empleador. De aplicarse en forma automática lo dispuesto por el PEN desvirtuaría totalmente el sistema previsto en la LCT en el art. 92 bis generando la consolidación de un contrato de trabajo cuya expectativa, en ese momento, no era de permanencia aún (su extinción no generaba obligación indemnizatoria). De esta manera entiendo, que la solución no puede resultar diferente a los casos en que el trabajador entra en licencia por enfermedad inculpable durante los primeros tres meses del vínculo (art. 92 bis inc. 6 de la LCT). El empleador se encuentra obligado al pago de la licencia hasta el agotamiento de dicho lapso. La situación resulta perfectamente asimilable, puesto que nadie puede considerar que un obrero enfermo no se encuentra en un estado de vulnerabilidad cuya protección debe ser garantizada. El trabajador a prueba deberá continuar

hasta el agotamiento de dicho término, plazo cuya expectativa ya existía al momento de ser contratado. La doctrina ha intentado de dar una respuesta al interrogante de autos. De esta manera puedo citar al Dr. Meilan Agustín, quien sostiene que “En lo que respecta al período de prueba, éste no ha sido expresamente derogado, con lo cual no cabe presumir su abrogación a partir de una norma general dictada en el contexto de emergencia. Pensar lo contrario -esto es, que, como donde la ley no distingue no debemos distinguir, el período de prueba ha perdido virtualidad- no brinda adecuada respuesta a los contratos de plazo cierto o incierto” (Meilan, Agustín, El Período de Prueba y la Prohibición de despedir, La Ley, 21/04/2020, 19, cita online AR/DOC/1165/2020”). En el mismo sentido, puede citarse al Dr. Sfier Santiago “En conclusión los despidos que ocurran en virtud del art. 92 bis de la LCT, a pesar del texto de la norma, no son realizados sin expresión de causa alguna, sino que, muy por el contrario, son realizados en virtud de no haber cumplido con las expectativas del empleador en cuanto a las aptitudes para desarrollar las tareas en el puesto requerido o bien, porque no considera conveniente el desarrollo de la relación laboral, para cualquiera de las partes” (Sfeir Santiago L, “La aplicación del art. 92 bis de la LCT en tiempos de COVID 19, la validez del DNU como norma de emergencia”, DT 2020 mayo, 19, cita online: AR/DOC/1163/2020).”

TERCERA POSTURA

En la tercera tesitura nos encontramos con fallos que rechazan la reinstalación, con diferentes argumentos. En el expediente 160.983 caratulado “Farias Castro c/ Interlinea SRL p/ Acc de Instalación en el Trabajo” originario de la Cámara Quinta del Trabajo, el Tribunal se pregunta si la extinción decidida unilateralmente por el empleador en el periodo de prueba se asimila o no al despido incausado del que habla la norma, adelantando la respuesta en sentido negativo: “En efecto, consideramos que se trata de un modo de extinción autónomo que se configura por la operatividad del plazo suspensivo, cierto y determinado del art. 92 bis de la L.C.T.”. Agregando que ésta posición fue confirmada también por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VIII, expediente 27924/2020, Juzgado Nº 58 “García C c/ Maycar S. A. p/ Med. Cautelar”. Concluyendo que no se está frente a un despido sino ante una extinción del contrato de trabajo durante el

periodo de prueba, haciendo referencia a la seguridad jurídica que debe imperar en cualquier vínculo jurídico. Por todo lo expuesto podemos concluir que la extinción contractual en el marco del instituto regulado por el art. 92 bis L.C.T. no se encuentra alcanzada por la prohibición del decreto 329/2020 y sus prórrogas, posición adoptada por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala I en autos Nº 29246/2020 Villalba O c/ Meluvi S.A. Y Ots p/ Med Caut.

 

En agosto del 2020, la Cuarta Cámara Laboral en autos Nº 160.942 caratulados: “Vergara Rocio Celina c/ Millan S A p/ Medida Precautoria o Cautelar” dictó sentencia rechazando la demanda, y entre otros motivos dijo: “Así es que tanto quienes admiten o rechazan este tipo de cautelares se centran en interpretaciones taxativas de la norma, es decir tanto para la admisión se entiende que el contrato en período de prueba es un contrato a tiempo indeterminado ( art. 90 LCT) y por tanto también estaría comprendido en la prohibición de despedir ( DNU 329/2020 y sus prórrogas) y también por antonomasia quienes rechazan entienden que no está comprendido en la letra del DNU el período de prueba y por tanto el empleador estaría habilitado a hacer uso de la opción que otorga el art. 92 bis LCT. A los fines de otorgar una solución dentro de la realidad y observando que el DNU 329/2020, busca proteger el salario, considero que es un exceso también incluir en tal protección a quienes se encuentran en período de prueba, en razón que esta pandemia, como he expresado, arrasa no sólo con la economía de los trabajadores sino también de quienes otorgan la fuente de trabajo, que son los empleadores, y en el entendimiento de que las cargas deben ser compartidas y no generar excesos que produzcan un desbalance y finalmente terminen lesionando el salario de los trabajadores con mayor antigüedad, comprendo debe rechazarse la cautelar incoada.”

Además, cabe aclarar que el DNU 329/2020 no modifica la estabilidad relativa impropia y tampoco deroga el art. 245 L.C.T., sino que sólo suspende condicionalmente el despido sin causa y las suspensiones por falta de trabajo durante el período de pandemia.

Se destaca el fallo de la Sala X de la Cámara Nacional del Trabajo in re «Zalazar Jesus G. C/ 25 Horas Sa. Y T p/ Med. Caut” de fecha 16.6.2020, en el que se dispuso la revocación de la medida cautelar de reinstalación de un trabajador despedido en periodo de prueba, considerando que tal periodo «es un espacio temporal destinado a satisfacer las expectativas que las partes han puesto en su relación y así acceder el trabajador al standard total de protección que el ordenamiento ha fijado para el empleo privado”. Agregando y sosteniendo “los DNU son taxativos al prohibir los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, sin incluir expresamente otros supuestos legales, tanto extintivos como de condición temporal»; conforme a lo cual llega a la conclusión que no se configura la verosimilitud del derecho invocado por el trabajador para acceder a la reinstalación como medida cautelar. Precedente reciente que resulta plenamente aplicable al presente caso, activándose el lema “donde la ley no distingue no debemos distinguir».

Culminando éste derrotero jurídico ocasionado por la mala técnica en el dictado de normas de emergencia que no cuentan con una visión holística del Derecho, chocando directamente con la aplicación e interpretación del derecho vigente, nuestro máximo Tribunal de Justicia Provincial en los autos Nº CUIJ: 13- 05340576-7/1((010407-161023) “Aguilera Gerardo Abel En Juicio N° «161023 Aguilera Gerardo Abel c/ Binser S.A. p/ Medida Autosatisfactiva (Accion de Reinstalacion en el Trabajo)» p/ Recurso Extraordinario Provincial” del 4.8.2021, se expidió sobre los alcances e interpretación del DNU 329/2020 en relación al periodo de prueba en los siguientes términos: “El aludido régimen no asegura ningún tipo de estabilidad ni beneficio económico al trabajador que es desvinculado durante ese lapso, ello surge de la propia letra del art. 92 bis (…) ”;. El voto del Dr. Mario Adaro indica que “También se desprende…quienes han afirmado que durante el periodo en cuestión no se activa el derecho a la estabilidad…”, haciendo referencia expresa el ministro de la SCJ a jurisprudencia emanada de la CSJN, concluyendo: “Por lo tanto el actor carece de derecho a estabilidad en el empleo y, por consiguiente, a ser reinstalado y/o a ser resarcido con el pago de haberes devengados hasta la finalización de ese

periodo”. Por todo cuando el DNU 329/2020 dispuso la prohibición temporal de disponer despidos, y aludió expresamente a los “despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor”, por lo que no pudo haber restringido la facultad contenida en el artículo 92 bis de la L.C.T.”, en todo caso debió haberlo dispuesto expresamente, en atención a la falta de estabilidad de los trabajadores en ese lapso, haciendo referencia al art. 19 de la CN, el que transcribe.

 

Corresponde concluir así que los despidos dispuestos en el periodo a prueba durante la pandemia no se encuentran alcanzados por lo dispuesto en los arts. 2º y 4º del DNU 329/2020 y sus inagotables prórrogas.

 

Es necesario efectuar una interpretación y aplicación holística del derecho, integrando la normativa laboral con la de emergencia, junto a los principios que forman el andamiaje sobre él se apoya el sistema jurídico argentino. Una solución contraria podría conducir a decisiones inequitativas y alejadas del valor justicia por el que luchamos día a día los operadores del derecho.

 

No se puede soslayar que nuestro Derecho del Trabajo es tuitivo del trabajador, y su principio protectorio se orienta a colocar en paridad de condiciones a ambas partes del contrato de trabajo. Pero ello no es óbice para que en situaciones extraordinarias de emergencia se recurra a principios que tienen igual jerarquía y que precisamente, ante la excepcionalidad, resultan adecuados para arrimarnos al valor justicia, compatibilizando la realidad con la normativa vista como un todo orgánico.

 

En esta línea de pensamiento, entendemos que la tercera postura expuesta comulga con lo que venimos concluyendo. Esta tesitura ha integrado la normativa del trabajo y la de emergencia, con principios generales del derecho que constituyen el andamiaje del sistema jurídico argentino.

LA ROBUSTEZ DEL DERECHO ARGENTINO – EL ESFUERZO

COMPARTIDO

 

La normativa legal Argentina aplicable

 

Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación ha sido aggiornado mediante la reforma del año 2015, lo que, sumado a los orígenes de nuestro derecho, que ha abrevado en las legislaciones europeas más avanzadas y en otras legislaciones americanas, lo transforma en un Código Civil y Comercial muy actualizado.

Por lo cual, ante las situaciones de emergencia, resulta una estructura jurídica apta para satisfacer las necesidades de los ciudadanos.

Así lo ha expresado el Dr. Marcos M. Córdoba, en una videoconferencia reciente, expresando que “en estas situaciones deben prevalecer los principios generales, entre los que se destaca la equidad y la buena fe, principios que de ninguna manera pueden ser ´suspendidos´ por medidas de mitigación de los efectos de la pandemia”.

En dicha videoconferencia, el destacado profesional, disertó sobre un interesante y novedoso tema titulado “El vigor híbrido en el Derecho Argentino”, destacando que nuestro país es un país de inmigración, por lo que ha tenido corrientes migratorias de numerosos orígenes, entre ellos, italianos, españoles, alemanes, austríacos judíos, polacos, japoneses, entre otros.

Dicha procedencia multicultural le ha otorgado a nuestro sistema jurídico una fortaleza, una robustez y una amplitud que permite aplicarlo con efectividad frente a la sorpresiva aparición de la pandemia que azota al mundo en estos momentos.

Trasladado esto al ámbito de la cultura y del derecho, concluye que el Derecho Argentino es un derecho moderno, formado por los aportes de distintas culturas, y, por lo tanto, vigoroso y con instituciones capaces de resolver la mayoría de las situaciones conflictivas que se produzcan.

Ello, por cuanto al aporte multicultural que ha tenido nuestra sociedad, y por ende el derecho argentino, se suman las recurrentes crisis por distintos motivos que se han producido en nuestro país.

Normas del C.C.C.N. aplicables para resolver los problemas

 

Por todas estas circunstancias mencionadas, nuestro Código Civil y Comercial nos brinda varios instrumentos para tratar dar solución a los conflictos que se están generando y se generarán como consecuencia de la normativa de emergencia dictada para contener los efectos de la pandemia.

Podemos encontrar en nuestro Derecho Civil y Comercial institutos ya regulados que pueden ser aplicados como remedios para las distintas situaciones que se pueden producir en esta situación de pandemia.

Algunos de ellos, por el carácter tuitivo y protectorio de nuestra Disciplina, no podrían aplicarse directamente, sin más, en la resolución de las problemáticas que la pandemia generó en las relaciones laborales. Sin perjuicio de lo cual, podrían adaptarse en situaciones de crisis.

Estamos hablando de:

 

CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR

 

Otra de las posibilidades existentes en la legislación vigente, es la aplicación de la figura del caso fortuito o fuerza mayor, legislado en el Art. 1730 del CCCN, el que emplea estos dos términos como sinónimos en la nueva redacción, para subsanar situaciones como las que nos ocupan.

Califica como caso fortuito o fuerza mayor:

 

Al hecho que no ha podido ser previsto por las partes; o al que habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado; que no tenga por antecedente una culpa del damnificado y que fracture la cadena causal y constituya la verdadera causa adecuada de los daños sufridos por una de las partes.

En estas condiciones, el caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, salvo disposición en contrario.

 

Es decir, que refiere un hecho que, por resultar imprevisible o inevitable, fractura totalmente la cadena causal y se constituye en la verdadera causa adecuada de los daños sufridos por la víctima.

• Caracteres:

 

1. Imprevisibilidad.

 

Acá estamos hablando de la teoría de la causalidad adecuada (Arts. 1726 y 1727 CCCN), es decir, se debe indagar si el hecho era previsible objetivamente para un hombre medio que estuviera en conocimiento de las circunstancias del caso.

 

1. Inevitabilidad.

 

Es el carácter más importante de la eximente, el hecho debe ser inevitable. Un hecho que no ha podido preverse, tampoco ha podido lógicamente evitarse. Es más, aunque hubiera sido previsto, constituirá un caso fortuito si, pese a ello, no ha podido ser evitado. Se debe tratar de un obstáculo invencible.

 

El caso fortuito exige imposibilidad: ni el responsable, ni nadie en su lugar deben haber estado en condiciones de impedir el daño.

1. Ajenidad.

 

Es imprescindible para que se configure el caso fortuito que el agente, el damnificado, no haya colocado ningún antecedente idóneo, que haga posible el suceso lesivo sobreviniente.

1. Inexistencia de mora imputable

 

Se aplica el mismo criterio que para la aplicación de la teoría de la imprevisión. En principio, la mora del deudor obsta a la aplicación de la figura. Pero si la mora es indiferente, si no tiene ninguna relación, ni ha contribuido para que se produzca el caso fortuito o la fuerza mayor, no impide la aplicación al caso.

• Efectos.

 

El caso fortuito exime de responsabilidad. En la medida en que reúna los caracteres que se han señalado anteriormente, excluye totalmente de responsabilidad.

Las disposiciones de los Arts. 955, 1730, 1731 y 1732 del CCCN prevén que la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extinguen la obligación, sin responsabilidad, como también el hecho de un tercero, y la imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado.

 

En esto se encuentra incluida la figura del hecho de la autoridad, o “hecho del príncipe”, que, en el caso son las “normas COVID-19”. (DNU)

 

FRUSTRACIÓN DE LA FINALIDAD DEL CONTRATO.

 

El Art. 1090 CCCN presenta otra de las posibilidades de resolución del contrato por causa de una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada.

Para producir la resolución del contrato, debe tratarse de la frustración definitiva de la finalidad del contrato.

 

Pero podría hacerse cooperar este instituto con el principio de conservación del contrato de trabajo Art. 10, LCT; el de interpretación y aplicación de la ley Art 11, LCT; y así, a través de este instituto lograr una solución equitativa para las partes involucradas en el Contrato de Trabajo.

IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO

 

La doctrina más actualizada sobre el tema del incumplimiento de las obligaciones, comentando el Art. 955 del CCCN, ha expresado:

“Sabido es que el incumplimiento de las obligaciones es generador de responsabilidad civil… Sin embargo, si el incumplimiento obligacional se produce por una causa sobreviniente no imputable a la conducta del deudor, la obligación se extingue sin que éste deba reparar daño alguno al acreedor… su responsabilidad se torna inexistente cuando la prestación resulta imposible de ejecutar en razón del casus genérico del artículo 1730 del Código. En tal sentido, decía el Digesto: ‘ad impossibilia nemo tenetur’ (nadie está obligado a lo imposible).” 1

Con respecto al principio que rige en esta cuestión, expresa:

 

“Es decir, el efecto principal de la imposibilidad de cumplimiento sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la obligación es la extinción de la obligación y la consecuente liberación del deudor, siempre que la imposibilidad sea producida por un caso fortuito o fuerza mayor, y resulte totalmente ajena a la conducta del deudor.”

2

 

Todo lo anterior es corolario del instituto que estimamos que es uno de los que nos otorga el andamiaje jurídico para solucionar, desde nuestro derecho positivo, los conflictos generados por esta pandemia, aplicable además frente a crisis de distintas causas. Estamos hablando de la TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN, ampliamente desarrollada, y con aplicaciones prácticas jurisprudenciales señeras en anteriores crisis atravesadas por nuestro país.

LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

 

La teoría de la imprevisión fue incorporada a través del Artículo 1198 a nuestro Código Civil en el año 1968, mediante la sustancial reforma producida por la Ley 17.711, y fue mantenida en su vigencia en el actual Art. 1091 del Código Civil y Comercial vigente desde el 1 de agosto de 2015.

 

1. Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado, Ricardo Luis Lorenzetti, Director; Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, Tº V, págs.. 518/519.
2. Código Civil y Comercial de la Nación, ob. cit., Tº V, pág. 519.
   

Con anterioridad a la reforma de 1968 que la introdujo en nuestro derecho positivo, la doctrina venía bregando por la adopción de una norma que garantizara la equidad y que morigerara la cláusula “Pacta Sunt Servanda”, es decir ese principio que impone el respeto absoluto a la autonomía de la voluntad en las disposiciones contractuales y el deber de cumplimiento absoluto de los mismos, incluso ante situaciones que resultaban contrarias a la buena fe y a la equidad, provenientes de hechos ajenos a la voluntad de los contratantes.

En este sentido se pronunció el Despacho del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil realizado en Córdoba en el año 1961, aconsejando mediante la Recomendación Nº. 15 la incorporación al Código Civil de la llamada “teoría de la imprevisión”. La autoridad moral y científica de los participantes de dicho Congreso, llevó al legislador de 1968 a incorporarla en el Art. 1198 del Código Civil, admitiendo de esta manera el principio “rebus sic stantibus” en nuestro derecho positivo.

Prontamente, la realidad de nuestro país justificó plenamente la razón de dicha reforma, ya que los sucesivos procesos inflacionarios e hiperinflación ocurridos en las décadas del `70, `80 y `90 y la más reciente crisis del 2001, obligaron a recurrir a ella a fin de lograr soluciones de justicia contractual.

Tenemos ahora los antecedentes jurisprudenciales de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, como la doctrina del caso “RINALDI, FRANCISCO c/GUZMAN TOLEDO, Ronal”, del 15/03/2007, en el que se dijo:

“En el caso ha ocurrido una circunstancia sobreviniente, extraordinaria e imprevisible, ya que el hecho no sólo era imprevisible de acuerdo al nivel de información que una persona razonable habría tenido al momento de contratar, sino que era inevitable frente a una diligencia normal.”

 

Existen otros casos de fallos de nuestra CSJN, entre ellos:

 

• “SMITH, J. c/GONZALEZ”, del 21/05/2003, en el que se resolvió sobre el tema de la pesificación y la crisis del 2001.
  

Allí se resolvió: “La interpretación que debe darse a la normativa de emergencia en juego no puede ser otra que la que quedan pesificadas todas las obligaciones de dar dinero anteriores al 6 de enero de 2002, cualquiera fuese su monto, origen o causa. Sin perjuicio de lo cual, resulta equitativo distribuir el perjuicio derivado de la emergencia, por aplicación del principio del esfuerzo compartido, de modo que la suma por la que la ejecución prospere y exceda el valor del dólar estadounidense, según su cotización en el mercado, libre de cambio, de la paridad vigente a la hora de contratar (uno a uno), deberá ser absorbida por las partes; en especial, en el caso de autos, en un 60% por la ejecutada y en un 40% por la acreedora.” (del voto en disidencia de la doctora LUACES). R.C.

 

• “LONGOBARDI, IRENE c/Inst. SAN PATRICIO”, del 18/12/2007. En este fallo se analizó una compraventa de un inmueble en dólares por parte de un Instituto Privado de Enseñanza, o sea que no se trataba de un caso de vivienda única.

 

Allí se resolvió: “Ante lo notorio y extraordinario de los acontecimientos que resultan relevantes para decidir en el sub lite, corresponde a los jueces acudir a los medios que resultan adecuados, según el derecho común, para analizar la procedencia y, en su caso, la medida de un reajuste equitativo, misión que no es extraña a lo manifestado por la ejecutada en cuanto a que ante la emergencia no debían imponerse todas las cargas a una de las partes y los beneficios a la otra. Teniendo en cuenta el alcance de los cambios económicos que se produjeron con el abandono de la ley de convertibilidad y en el entendimiento de que restituir el equilibrio de las prestaciones no es tarea sencilla, la utilización de un porcentaje que contemple la brecha entre los diferentes signos monetarios, se presenta aquí también como la vía más apta para adecuar el contrato a las circunstancias sobrevinientes, de modo que según las pautas propias de la teoría de la imprevisión y la equidad ninguna de las partes se beneficie a expensas del otro aunque ambas resulten afectadas por las consecuencias de la crisis.” (Del voto de la mayoría)

• “PICAPAU SRL” del 20/08/2008, en el que se resolvió sobre un tema de Comercio Internacional vinculado con el valor del dólar, relacionado con la crisis.
  

La CSJN resolvió: “Por aplicación del principio del esfuerzo compartido, el importe en moneda extranjera de un crédito debe convertirse a pesos a razón de un peso por dólar estadounidense, más el cincuenta por ciento de la brecha que exista entre un peso y la cotización de la mencionada divisa extranjera en el mercado libre de cambio, salvo que la utilización del coeficiente de actualización previsto en las normas de emergencia arroje un resultado superior.”

TEORÍA DEL ESFUERZO COMPARTIDO

 

En estos fallos, la Corte Nacional fue acuñando la doctrina del Esfuerzo Compartido, como fórmula de equidad tendiente a dar solución a un conflicto no querido ni provocado por las partes, y que se produce por un hecho extraño a su conducta, imprevisible, inevitable y que altera la ecuación económico-financiera del contrato, o el equilibrio de las obligaciones contractuales, o sea el sinalagma contractual original.

Todos estos antecedentes jurisprudenciales han consolidado los fundamentos de la modificación del Art. 1091 del CCCN, ampliando la figura contemplada por el Art. 1198 del CC derogado buscando una solución de equidad al problema producido por el desequilibrio de las prestaciones, por la vía del esfuerzo compartido.

 

Claramente el Art. 1091 del actual CCCN prevé una de las vías posibles de solución a los conflictos económicos, o contractuales producidos o que surjan con motivo de las normas de Emergencia Covid-19, aplicable ello a supuestos de características similares.

Los requisitos para su aplicación son los siguientes:

 

1 – Onerosidad excesiva sobreviniente.

 

La jurisprudencia es clara en exigir que “para aplicar la teoría de la imprevisión resulta imprescindible probarse la magnitud del desfasaje del cálculo de mayores

costos capaces de producir una alteración sustancial de la economía del contrato que justifique el apartamiento de lo expresamente acordado”3

2.         – Acontecimiento extraordinario e imprevisible.

El segundo punto de interés se focaliza en el acontecimiento generador del desequilibrio económico del contrato, el que debe ser extraordinario e imprevisible. A ello, se le debe adicionar que el mismo debe ser ajeno totalmente a la voluntad de las partes.

La ley conjuga la concurrencia de las dos cualidades que tiene que tener el acontecimiento: estar fuera del orden o regla natural o común y, a la par, que las partes no hayan podido ver con anticipación o conocer, conjeturar por alguna señal o indicio alguno lo que iba a suceder actuando con la diligencia exigida a un hombre común.

1. – Ausencia de culpa. Circunstancia ajena a las partes.

Este requisito se compatibiliza con la calidad del hecho sobreviniente, imprevisible, inevitable, y ajeno a la voluntad de las partes.

1. – Que el contrato se encuentre en ejecución.

1.         – Demostración efectiva del perjuicio.

Resulta evidente que, si luego de analizados los anteriores requisitos, se advierte la procedencia de la aplicación de la figura, resulte imprescindible demostrar el perjuicio concreto que ocasiona el hecho a las partes.

3.         – Inexistencia de Mora del deudor.

La mora del deudor podrá ser obstáculo para su invocación, salvo que la excesiva onerosidad hubiera ocurrido igual, o sea que la mora sea indiferente para la producción del hecho extraordinario, sobreviniente e imprevisible.

En un reciente caso sentenciado por la SCJ de Mendoza, se resolvió en este sentido, sosteniendo que si la mora del deudor no tuvo ninguna relación con el

 

3 Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala N°1, Expte.: 43281 – “Base S.R.L. y Fibroeste

S.R.L. c/Provincia de Mendoza Acción Procesal Administrativa”, 13/02/1995 – Sentencia, LS253-076;

acaecimiento del hecho sobreviniente, imprevisible e inevitable, dicha mora es indiferente y no impide la resolución del contrato por imprevisión.4

– Efectos de su aplicación:

 

Tradicionalmente, no obstante, el texto expreso del Art. 1198 del anterior Código Civil, existió consenso en cuanto a conferir al afectado, indistintamente y a su arbitrio, las acciones de resolución y de revisión, ya que quien puede extinguir, lógicamente puede también pedir algo menor como es el reajuste.

En efecto, ya desde el precedente sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “FIGUEROA, ROBERTO M. c/BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA”, del 21/05/2002, se consolidó la posibilidad de la acción revisoria en cabeza del perjudicado.

Actualmente, este es el criterio que establece el Art. 1091 del CCCN, que textualmente dispone que el perjudicado “tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación.”

 

La teoría de la imprevisión va siempre ligada con la norma imperativa que impone la ejecución del contrato de buena fe. Se debe entender que el Cód. Civ. y Com., como reglamentación de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos, tiene abierto el camino para revisar los contratos de cualquier naturaleza para procurar soluciones de equidad basadas en la teoría del esfuerzo compartido cuando haya empobrecimiento mutuo de los contratantes o un desequilibrio de las prestaciones.

No es abandonar la normatividad, es recurrir a sus principios liminares en busca de una justa solución del caso concreto en la medida de lo jurídica y fácticamente, posible.

 

4 S.C.J. Mza. CUIJ: 13-04069793-9/1((010302-53732))

MORASUTTI GUSTAVO DAVID EN J° 259517/53732 LA MALFA FERNANDEZ DIEGO ABEL C/ MORASUTTI GUSTAVO DAVID P/ ORDINARIO P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL)

Más allá de la finalidad tuitiva del derecho laboral y la protección del trabajador, en estos casos excepcionales a los que nos enfrentamos por situaciones extraordinarias, los principios generales del derecho cobran mayor vigor y resignaciones recíprocas pueden generar una nueva forma del mantenimiento de las fuentes de trabajo, de los contratos laborales, en un punto del movimiento del engranaje económico, sin colapsar el mismo y evitar el cierre de las empresas y la pérdida inexorable de los puestos laborales.

Por ello es que consideramos que es una de las soluciones previstas por nuestra legislación, para solucionar los conflictos que surjan de las normas de emergencia vigentes, y que ha tenido amplio desarrollo jurisprudencial en las crisis económicas vividas recientemente en nuestro país.

Por lo que suponemos que será esta teoría de la imprevisión, con la idea del esfuerzo compartido, la que predominará en las soluciones judiciales y transaccionales o convencionales que se adopten.

ESFUERZO COMPARTIDO TRIPARTITO: EMPLEADOR, TRABAJADORES Y EL ESTADO

 

Consideramos importante destacar que el “esfuerzo compartido” tiene una base tripartita, en la cual coexisten por un lado empleadores, trabajadores por el otro y el estado en lo que respecta al sector público. Lo cual nos lleva a sostener que, sin la cooperación de dichos sectores, no podría ser efectiva la solución planteada.

El esfuerzo compartido se nutre de responsabilidades que asumen estos sectores en pos del bien común, y sobre todo en pos del mantenimiento de la fuente del trabajo que hace a la dignidad del hombre, a su realización personal y a la de su familia, además es necesario para la preservación de la sociedad, lo que contribuye en gran medida a la paz social.

Entonces, el contrato de trabajo es el punto esencial, la realidad siempre termina imponiéndose, todos los involucrados deben comprender y buscar la protección del mismo, sobre todo en situaciones complejas como son las crisis, ya

sean económicas, sanitarias o de cualquier tipo. El esfuerzo compartido resulta en nuestra opinión la herramienta/solución jurídica más idónea para hacer frente a las adversidades que surgen como consecuencia de ello.

Es necesario desarrollar lo que nosotros consideramos como “La base tripartita del esfuerzo compartido”, por un lado, tenemos a los empleadores, quienes deben mantener y sostener la fuente de trabajo, sin ellos no es posible el funcionamiento y la activación de la sociedad. Lo cual conlleva una responsabilidad mayor, ya que deben evitar dejar sin sustento a los trabajadores. Pero este rol, no sería posible sin la colaboración o mejor dicho la coadyuvancia de los otros dos pilares del esfuerzo compartido, pues no nos olvidemos de la frase en latín «concordia res parvae crescunt» (las cosas pequeñas florecen en la concordia), de la que deriva otra, mayormente conocida como “La unión hace a la fuerza”, es decir que los resultados serán mayores y más beneficiosos, cuando se trabaja en conjunto, en lugar de hacerlo de manera individual. Es por ello que tenemos a los trabajadores, el pilar necesario para lograr el rumbo, quienes como integrantes de la comunidad laboral contribuyen y aportan diariamente su fuerza de trabajo, manteniendo la fuente de ingreso que dignifica a todo ser humano, y a su grupo familiar, obteniéndose así la satisfacción personal, lo que ha sido buscado a lo largo de la historia, de lo que resulta la contribución al bien común y a la vida en sociedad. Para que ello sea posible en las situaciones adversas referidas, deben en primer lugar reconocerlas, y luego buscar alternativas de contribución en favor a la conservación del contrato de trabajo.

En referencia al último pilar, pero no por ello menos importante, nos encontramos con el Estado, quien, con los aportes de los contribuyentes entre otros, busca alivianar la carga a quienes se ven afectados tanto en la producción como en los recursos por diferentes adversidades/crisis. Una de las manifestaciones de lo aquí expuesto, es el DNU 332/2020 publicado en el Boletín Oficial el 01/04/2020, mediante el cual se establece un “Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción para empleadores y empleadoras, y trabajadores y trabajadoras afectados por la emergencia sanitaria”, más conocido como ATP, herramientas para

cuidar el trabajo, garantizar la producción y amortiguar el impacto económico generado por la crisis del Covid-19.

En honor a la brevedad, podemos destacar dos herramientas, propias del tema en cuestión (el esfuerzo compartido). Por un lado, encontramos la “Asignación compensatoria de salarios”, mediante la cual el estado pagó desde 1.25 hasta 2 Salarios Mínimos Vitales y Móviles por empleado a las empresas que realizaron actividades consideradas críticas y tuvieron además una facturación menor que la de septiembre del 2019. Beneficio que tuvo su vigencia hasta diciembre del 2020, cuyo pago estaba a cargo ANSES directamente a la cuenta del trabajador.

Además, podemos destacar la creación de Fondo de Garantías Argentino (FOGAR) creado por la Ley 25.300, consiste un fideicomiso público a través del cual el Gobierno facilita el acceso al crédito para las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MiPyMEs) mediante el otorgamiento de garantías totales o parciales en respaldo de créditos otorgados por entidades financieras. A través del FoGar, las entidades financieras que otorguen préstamos a MiPyMEs pueden contar con un aval por parte del Estado Nacional como respaldo de dichas asistencias financieras.

 

CONCLUSIÓN

 

Como corolario de lo expuesto, consideramos que el derecho argentino vigente provee de normas aptas para solucionar los conflictos que se generen como consecuencia de diversas crisis.

Nos aventuramos a conjeturar que dichos conflictos podrán ser resueltos por aplicación de la Doctrina del Esfuerzo Compartido, sentada a partir de los fallos de nuestra Corte Suprema de Justicia que se han citado, y que tuvieron su origen en la crisis producida en Argentina en 2001 – 2002 como consecuencia de la salida de la convertibilidad.

Consideramos que la aplicación de dicha doctrina, merituando las situaciones fácticas particulares en cada caso, llevará a soluciones tendientes a restablecer el

equilibrio de las prestaciones, acordes con la equidad, la buena fe, la solidaridad y la justicia.

 

Todo lo cual se ve reflejado, a nivel Internacional, en la recomendación N° 205 de la OIT “Empleo y trabajo decente para la paz y la resiliencia”, que ofrece principios rectores para la toma de medidas sobre empleo y trabajo decente en situaciones de crisis, así como un planteamiento gradual y multidimensional para promover la paz, prevenir crisis, posibilitar la recuperación y potenciar la resiliencia. En referencia a ello, la misma Recomendación define la terminología de: «desastre» designa una disrupción grave del funcionamiento de una comunidad o sociedad en cualquier escala debida a fenómenos peligrosos que interaccionan con las condiciones de exposición, vulnerabilidad y capacidad, ocasionando uno o más de los siguientes: pérdidas e impactos humanos, materiales, económicos y ambientales, y el término «resiliencia» designa la capacidad que tiene un sistema, una comunidad o una sociedad expuestos a una amenaza para resistir, absorber, adaptarse, transformarse y recuperarse de sus efectos de manera oportuna y eficiente, en particular mediante la preservación y la restauración de sus estructuras y funciones básicas por conducto de la gestión de riesgos. El término «respuesta a las crisis» designa todas las medidas relativas al empleo y al trabajo decente que se adoptan para responder a las situaciones de crisis provocadas por los conflictos y los desastres. Resultan necesarias dichas definiciones a fin de comprender la misma, y logrando así su objetivo.

La Recomendación también proporciona orientaciones sobre cooperación internacional, coordinación y coherencia e invita a la OIT a desempeñar una función destacada en la respuesta a las crisis basadas en el empleo y el trabajo decente, centrando su acción en la promoción del empleo, la integración en el mercado de trabajo o el acceso a éste, el desarrollo de la capacidad y el fortalecimiento de las instituciones, en estrecha cooperación con las instituciones regionales e internacionales.

Como corolario hacemos hincapié en algunos principios de la Recomendación que tienen estrecha vinculación con el objeto del presente trabajo, lo que hay que tener muy presente a la hora de materializar el esfuerzo compartido:

• La promoción del empleo pleno, productivo y libremente elegido y el trabajo decente, que son factores decisivos para promover la paz, prevenir las crisis, posibilitar la recuperación y potenciar la resiliencia;
• La necesidad de respetar, promover y hacer realidad los principios y derechos fundamentales en el trabajo, otros derechos humanos y otras normas internacionales del trabajo pertinentes, y tener en cuenta otros instrumentos y documentos internacionales, según proceda y sea aplicable.
• La importancia del diálogo social.
• La necesidad de solidaridad, responsabilidad y carga compartidas y cooperación a nivel internacional, de conformidad con el derecho internacional.
• La necesidad de una estrecha coordinación y de sinergias entre la asistencia humanitaria y la asistencia para el desarrollo, en particular con miras a la promoción del empleo pleno, productivo y libremente elegido y el trabajo decente y de oportunidades de generación de ingresos, evitando la duplicación de esfuerzos y de mandatos.

No podemos dejar de pensar en la célebre frase “lo esencial es invisible a los ojos”, la respuesta siempre estuvo en la Ley, en la sabiduría del legislador. Los conceptos necesarios para hacer frente a crisis de distintas índoles, siempre estuvieron presentes, pero nuestro deber como operadores del derecho es aplicarlos y hacerlos valer con mayor rigor en situaciones así.

 

AUTORES

LAURA VIVIANA LEONELLI

Abogada. Profesional independiente especializada en Derecho Laboral. Magister en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF). Doctorando en Derecho del Trabajo (UNTREF). Titular asociada en la Catedra de Derecho Social, Laboral y Previsional (Carrera Abogacía – Escribanía, UDA). Adjunta en Cátedra Práctica Profesional y Pasantías Tutoriales (Carrera Abogacía, UDA). Docente en Maestría de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF). Docente en Maestría de Derecho Empresario (Universidad Católica de Cuyo- Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de San Juan). Docente en Posgrado de Piscología Laboral (Facultad de Filosofía – UNCuyo). Directora de Tesis en Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales y UCA. Integrante de la Comisión asesora en material Laboral por las Facultades de Derecho ante el Consejo de la Magistratura (2011). Expositora en varios cursos de la Provincia de Mendoza y de la Provincia de San Juan sobre temas de Derecho del Trabajo. Autora de diversas publicaciones en el ámbito del Derecho del Trabajo.

DIEGO ALEJANDRO PORTABELLA POLIMENI

Abogado. Profesional independiente especializado en Derecho de Empresas. Magister en Derecho Laboral y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF). Doctorando en Derecho del Trabajo (UNTREF). Diplomando en Docencia Universitaria (Facultad de Psicología – UDA). Docente de grado: JTP Derecho Internacional Público y de la Integración (Facultad de Derecho – UNCuyo), JTP Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral, Provincial y Federal (Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas – UDA). Docente de posgrado: Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF). Miembro del Comité Académico y Coordinador de la Diplomatura en Derecho y Economía Vitivinícola (Facultad de Derecho – Facultad de Ciencias Agrarias – UNCuyo).

Director de Tesis de Carreras de Posgrado y Maestrías. Expositor y Disertante sobre diversos temas vinculados al Derecho Laboral; Fideicomiso; Derecho Vitivinícola.

VICTORIA LIA CALERO LEONELLI

Abogada (UDA). Profesional Independiente. Maestrando en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF). Diplomada en Docencia Universitaria (Facultad de Psicología – UDA). Profesora JTP de la Cátedra de Derecho Privado 1 (Parte General). Profesora Adscripta a la Cátedra de Derecho Social, Laboral y Previsional (Carrera Abogacía – Escribanía, UDA). Expositora del 12° Congreso de Derecho Laboral y Relaciones del Trabajo Virtual.

MARÍA EUGENIA NIETO LONGHIN

Abogada (UDA). Profesional independiente. Maestrando en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF). Cursando Posgrado Internacional de Inteligencia Artificial y Derecho (UBA). Profesora Adscripta a la Cátedra de Derecho Social, Laboral y Previsional (Carrera Abogacía – Escribanía, UDA). Expositora del 12° Congreso de Derecho Laboral y Relaciones del Trabajo Virtual.