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La limitación en el acceso a la cobertura de las técnicas de reproducción médicamente asistida, a la luz de la jurisprudencia

Julio Grisolia

 María Carla Di Paola


Índice.

 

I.- Introducción. pág. 4.
II.- Desarrollo. pág. 5.
1.- El derecho a la salud en nuestro ordenamiento normativo. Pág. 5.
2.- El derecho al acceso a las técnicas de reproducción médicamente asistida. Pág. 6.
3.- Los sujetos obligados a brindar la cobertura de las técnicas de reproducción médicamente asistida. Pág. 7.
4.-La cobertura a las técnicas de reproducción médicamente asistida  establecida en la Ley N° 26.862. Pág. 8.
5.- La limitación en el acceso a la cobertura de las técnicas de reproducción médicamente asistida: su visión jurisprudencial. Pág. 10.
6.- La limitación en el tratamiento de reproducción médicamente asistida, a la luz de la jurisprudencia de la C.S.J.N. Pág. 13.
III.- Conclusión. pág. 14.
IV.- Bibliografía. pág. 17.
V. Apéndice Final. pág. 21.

 

I.- Introducción.

 

El presente trabajo tiene por objetivo analizar la limitación en el acceso a las técnicas de reproducción médicamente asistida a la luz de la jurisprudencia. 

Dado que el acceso a las técnicas de reproducción médicamente asistida se circunscribe dentro del campo del derecho a la salud, será necesario en primer lugar determinar el concepto de derecho a la salud, y circunscribir el derecho a la salud normativamente en nuestro derecho argentino a la luz de los pactos internacionales asumidos por nuestra república.   Luego, será necesario identificar las distintas posturas adoptadas por la jurisprudencia para concluir con lo dicho por la C.S.J.N. en la materia.  

En el año 2013 se sancionó la ley que regula la reproducción médicamente asistida bajo el N° 26.862, una ley muy ansiada por una gran parte de la población que veía truncada su derecho a la paternidad / maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud, como consecuencia de la onerosidad que acarrea dicho tratamiento.  

Esta ley en sus doce artículos define, qué se entiende por reproducción médicamente asistida, estableciendo que es el conjunto de os procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo, como las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones. 

Dicha ley también determina quién será la autoridad de aplicación, cuáles son los requisitos para acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida. Así también dispone quienes son los beneficiarios y los responsables de la cobertura de dicho tratamiento. 

En cuanto a la cobertura del tratamiento, esto se encuentra regulado en el art. 8 del Decreto Reglamentario N° 956/2013, que dispone que una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos.

La limitación en la cantidad de tratamientos a brindar por parte de los agentes de salud, surge por cuanto en la práctica los sujetos obligados pretenden una interpretación restrictiva de la normativa, mientras que por otra parte, los beneficiarios postulan una tesis amplia en cuanto a la cobertura a obtener por parte de los sujetos obligados a sufragar la cobertura. 

Este trabajo pretende analizar las limitaciones en el acceso a la cobertura del tratamiento de reproducción médicamente. 

 

II.- Desarrollo. 

 

  1. El derecho a la salud en nuestro ordenamiento normativo.

 

La salud es un derecho humano fundamental, en sus dimensiones normo-socio-axiológica, que debe tener especialmente en cuenta la dignidad de la persona humana, en todas las etapas de su vida. Para ello, debe considerarse integralmente la problemática de la salud desde una perspectiva tradicional llamada a enriquecer las divisiones jurídicas tradicionales. En este sentido, el Derecho a la Salud se constituye como una rama dentro del ordenamiento jurídico conformando un subsistema con principios propios.

Desde el año 1994, el Derecho a la Salud en Argentina enfrenta un proceso de deconstrucción y reformulación progresiva de la garantía de los derechos sociales contenidos en la normativa supranacional que penetra con potencia expansiva en el orden interno. En este sentido, los bordes, contenidos y alcances del Derecho a la Salud se tornan difusos y adquiere tal complejidad que, para su realización, ya no resulta suficiente el estudio de las normas locales, sino que requiere de la complementación de los instrumentos internacionales que aportan nitidez a su comprensión.

A tenor de los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino, toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure la salud y el bienestar, y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. Y esos mismos compromisos, orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud, se extienden a las subdivisiones políticas y otras entidades públicas que participan del sistema de salud argentino. 

Desde esta perspectiva nadie puede negar que el acceso a la salud resulta ser un derecho humano y social de primer orden, entendido entonces como un derecho subjetivo, esto es, la salud como un bien jurídico reconocido y tutelado por todos los ordenamientos jurídicos legales, donde impera el estado de derecho.

 

2.- El derecho al acceso a las técnicas de reproducción médicamente asistida.

 

De lo expuesto anteriormente se desprende que el derecho a la vida se conecta íntimamente con el derecho de la salud y, con el principio de autodeterminación. 

En particular, y en relación a las técnicas de reproducción humana asistida, deben considerarse las garantías referidas a la eliminación de toda forma de discriminación entre hombres y mujeres para el acceso a los servicios de atención médica, la planificación familiar, embarazo y parto, derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, por la Convención Interamericana para  Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, que le permite decidir sobre su salud sexual y reproductiva. Se asegura el derecho a beneficiarse del progreso científico a través de las prescripciones contenidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo 15 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el ejercicio del derecho de fundar una familia, de conformidad con el artículo 17 de la Convención Americana, que debe ser aplicado a la luz del 5º párrafo de la Observación General Nº 19 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas.

Por su parte, la Observación Nº 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en especial sus párrafos 8 y 11, garantizan el más alto nivel de salud y en la nota al párrafo 14 se garantiza la salud genésica, que incluye las técnicas de procreación asistida, en tanto permiten la concreción de un proyecto y planificación familiar.

 

3.- Los sujetos obligados a brindar la cobertura en el tratamiento de reproducción médicamente asistida. 

 

Se encuentra en cabeza del sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean. 

En cuanto a las prestaciones de salud a brindar por parte de los agentes de la medicina prepaga, estos están obligados a brindar el menú mínimo de prestaciones médicas establecidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), y Planes de cobertura parciales. 

Por su parte, el Plan Médico Obligatorio es un Programa que contiene el conjunto de prestaciones médicas a que tiene derecho todo asociado de la medicina prepaga (y todo beneficiario de las obras sociales nacionales). Es el conjunto de prestaciones médicas obligatorias que como piso mínimo deben brindar los sujetos regulados por el artículo 1º de la ley 26.682.

Todos estos sujetos tienen por imperativo legal incorporar dentro de sus prestaciones obligatorias a los tratamientos de fertilización asistida, y por lo tanto brindar la cobertura necesaria a sus afiliados o beneficiarios. 

A pesar de lo expuesto en la norma, en la casuística sucede que los agentes de salud muchas veces se oponen a brindar la cobertura, debido al alto costo de ésta, dificultando el acceso a las técnicas de reproducción medicamente asistida de sus afiliados, violentado de este modo la tutela al derecho a la salud plasmado en nuestra Carta Magna y en los Tratados de Derechos Humanos incorporados a nuestra normativa interna. 

 

4.- La cobertura en el tratamiento de reproducción médicamente asistida establecida en la Ley N° 26.862. 

 

En cuanto a la cobertura a brindar por los agentes de salud, se encuentra establecida en el decreto reglamentario de la ley de reproducción médicamente asistida, que establece que los sujetos antes mencionados deben otorgar una cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida.

Asimismo, dicho artículo establece que los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida reguladas en dicha ley, quedarán incluidas en el Programa Médico Obligatorio. 

Cabe referir que el Programa Médico Obligatorio es definido como una canasta básica de prestaciones obligatorias para todas las prepagas y obras sociales. Son las obligaciones que toda obra social o prepaga tiene que cubrir como mínimo en cualquiera de sus planes.

Dicha norma reglamentaria, establece una distinción entre los tratamientos de alta complejidad y los tratamientos de baja complejidad.

Las técnicas de baja complejidad son aquellas que tienen como objetivo la unión del óvulo con el espermatozoide dentro del aparato de reproducción femenino, por ejemplo la estimulación ovárica y la inseminación intrauterina. Mientras que las técnicas de alta complejidad, son las que tienen como objetivo la unión entre el óvulo y el espermatozoide fuera del sistema reproductor femenino, por ejemplo la fecundación in vitro.

El ex Ministerio de Salud de la Nación fijó el alcance técnico que cabe asignar a los tratamientos de reproducción médicamente asistida de alta complejidad, regulándolos en la Resolución Nº 1-E/2017 de Tratamiento de Reproducción Humana Asistida de Alta Complejidad (TRHA/AC), es decir, a través de qué “procedimientos médicos” se llega a realizar dicho tratamiento, incluyendo un glosario con la definición de cada uno de tales procedimientos. Además, dicha resolución se ocupa de regular también cuándo se considera finalizado o no un tratamiento de alta complejidad, por razones clínicas de la paciente que impactan en el desarrollo del tratamiento.

En cuanto al porcentaje de cobertura de los medicamentos prescriptos para lograr la reproducción médicamente asistida, esto se encuentra establecido en la Resolución 1045/2018, por la que se determina la cobertura del cien por ciento en medicamentos para tratamientos de reproducción médicamente asistida que deberá ser brindada por los agentes de salud. Con esta medida se garantiza el acceso integral a las técnicas y procedimientos de reproducción médicamente asistida previstos por la Ley Nº 26.862 a toda la población.

 

5.- La limitación en el tratamiento de reproducción médicamente asistida: su visión jurisprudencial. 

 

Por un lado, los prestadores de servicios de salud entienden que la norma manda a cubrir hasta un máximo de tres tratamientos de alta complejidad, de por vida. Por otro lado, los pacientes reclaman una interpretación amplia, comprendiendo que la ley manda a cubrir hasta un máximo de tres tratamientos anuales de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno.

Sentada en estos términos la disputa por el sentido de interpretación de la ley, la jurisprudencia de manera oscilante ha inclinado la balanza para uno y otro lado. En algunos casos ha encontrado razón a los planteos encuadrados dentro de la primera línea interpretativa, en otros ha entendido que la cobertura debe extenderse hasta un máximo de tres tratamientos anuales de alta complejidad. No obstante ello, fuera de este anclaje dicotómico, cabe destacar, la existencia de una línea jurisprudencial minoritaria, denominada como “amplísima”, que ha admitido la obligación de cobertura “hasta el logro de un embarazo”. Así, por ejemplo, la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, en la causa “S. A. F. y O. c/ OSDE s/ amparo” de fecha 9/05/2015, frente a un pedido de cobertura integral (provisión del 100% de la medicación, alojamiento, traslados, cobertura integral de la donación de gameto masculino y congelación de material biológico) manifestó que “la limitación a la cantidad de tratamientos que se deben realizar en la paciente es un tema que se debe circunscribir a la condición médica de la mujer y según los parámetros técnicos adecuados, más que por el texto literal de una disposición normativa. 

En el mismo sentido, es decir, reconociendo la obligación de cobertura “hasta lograr el embarazo”, en fecha 15/09/2015 también la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, en los autos “M. S. c/ OSDE Binario s/ amparo de salud”, obligó a la empresa de medicina prepaga a cubrir integralmente del tratamiento de fertilización asistida (ICSI), hasta lograr un resultado positivo en la concepción de acuerdo a lo prescripto por el médico tratante de la paciente y siempre que la actora continuase afiliada a la empresa demandada.

Por otra parte, una línea jurisprudencial más restrictiva sostiene la cobertura de hasta tres tratamientos de alta complejidad de por vida

Tal tesitura entiende que el texto legal es claro en cuanto al término “anualidad”, dado que la letra de la norma permite vislumbrar que la omisión de dicha expresión no puede imputarse a falta de previsión del legislador, toda vez que si el legislador hubiera querido decir anuales para los dos tipos de tratamientos de reproducción asistida hubiera agregado la palabra anual luego de referirse a ambos procedimientos. “… la interpretación de las normas no puede dejar de lado lo que ellas expresan con claridad en su letra, por lo que corresponde precisar lo decidido sobre la cantidad de intentos de alta complejidad limitándose a la cantidad de tres en total.”

En tercer lugar encontramos la tesis intermedia, la que postula una cobertura de tres tratamientos de alta complejidad por año.

En dicha inteligencia se sostiene que esta interpretación es adecuada a la redacción del texto ya que hubiese sido redundante volver a repetir la palabra ‘anual’ y si la ley hubiera querido limitar sólo a tres en todo tiempo lo debería haber hecho en forma expresa. Por ello, ante la duda se debe estar por la interpretación que mejor resguarde y favorezca el derecho a la salud protegido.

Por su parte, el Juzgado de Paraná N° 2 en la causa “Grand, Débora I. M. y otro c/Obra Social de Comisarios Navales y otro s/Amparo ley 16.986”, en fecha 24/11/2015, resolvió una solicitud de cobertura en el marco de un amparo donde subsidiariamente la parte actora indicó se le aclare a la demandada que en caso de resultar infructuoso el intento, la actora tiene derecho de realizarse hasta tres tratamientos de alta complejidad por año, requiera o no, ovodonación y/o donación de esperma y/o criopreservación de espermatozoides/ovocitos y embriones, según prescripción médica, con intervalo de tres meses entre cada uno, hasta conseguir el nacimiento de su hijo.

Por último, cabe traer a colación, una sentencia del 18/02/2016 de la Cámara de Apelaciones del noroeste del Chubut, en los autos “Pona, Elena Isabel c/Swiss Medical S.A. s/Amparo”, que resuelve un recurso de apelación interpuesto por la demandada, empresa de medicina prepaga, contra la sentencia de primera instancia que había concedido la cobertura integral (100%) de la prestación de fertilización asistida con técnica FIV (in vitro) por ovodonación hasta lograr el embarazo. En este caso si bien la alzada confirma la sentencia de grado, restringe el alcance de la cobertura, dejando en claro que la cantidad de tratamientos a cubrir alcanzan un máximo de tres anuales. Vencido dicho lapso sujeta el tratamiento a criterio médico, disponiendo que después del año será el médico tratante quien indicará la continuación o no, pero no de manera incierta como lo dice la sentencia de grado hasta lograr el embarazo, en tanto ello sí importaría una condena incierta a la accionada y contra legem.

 

  1. La limitación en el tratamiento de reproducción médicamente asistida, a la luz de la jurisprudencia de la C.S.J.N.

 

La Corte, por mayoría, echó luz en la materia y habilitó a los interesados a acceder a tres tratamientos anuales, y no totales, de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad.

En los autos “Y. M. V. y otro c/ IOSE s/ amparo de salud”, en fecha 14/08/2018, la C.S.J.N., se enroló en la tesis intermedia. 

Así, dejó sin efecto la sentencia que limitó la cobertura del tratamiento de fertilización asistida a tres procedimientos de alta complejidad en total, toda vez que la lectura del art. 8 del Decreto N° 956/2013-reglamentaria de la Ley 26.862 de Reproducción Asistida- permite comprender que el límite de intervenciones ha sido establecido en relación con el período anual que explícitamente fue previsto para la cobertura de las técnicas de baja complejidad mencionadas en el primer tramo, puesto que la norma ha sido diseñada en un único párrafo u oración, por lo que la ausencia de referencia temporal es sólo producto de la utilización de un giro o recurso idiomático para evitar una innecesaria repetición de la palabra ‘anual’.

Asimismo, sostuvo que las expresiones utilizadas en la Ley 26.862 -arts. 1, 2, y 8 – son elocuentes acerca del amplio alcance que el legislador ha querido otorgar a la cobertura de las prestaciones que aseguren el pleno ejercicio del derecho a la salud reproductiva. Asimismo, reafirmó que el derecho a la salud reproductiva tiene carácter fundamental, por su íntima vinculación con el derecho a la vida, y que el único límite que la ley impone al respecto, se vincula con aquellos procedimientos o técnicas no especificados en el propio texto normativo o con aquellos que no hubieran sido aprobados por la autoridad de aplicación. 

De esta manera, se vislumbra claramente que la Corte Suprema interpreta la norma, resguardando los derechos de ambas partes en pugna. 

 

III. Conclusión. 

 

El derecho humano al acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, reconocido por la ley Nº 26.862, se funda en los derechos a la dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona humana (conforme la Constitución Nacional y los fundamentos y principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos).

La Ley Nº 26.862 se fundamenta en la intención del legislador de ampliar derechos; ello, en tiempos de cambios y de más inclusión en el ámbito social y en el de la salud; en el marco de una sociedad que evoluciona, aceptando la diferencia y la diversidad cultural y, promoviendo de tal modo, una sociedad más democrática y más justa.

Dicha ley establece que pueden acceder a las prestaciones de reproducción médicamente asistida todas las personas, mayores de edad, sin que se pueda introducir requisitos o limitaciones que impliquen discriminación o exclusión fundadas en la orientación sexual o el estado civil de quienes peticionan por el derecho regulado. 

En cuanto a la cobertura prestacional, esta debe ser brindada por los establecimientos asistenciales de los TRES (3) subsectores de la salud: público, seguridad social (obras sociales) y privado (medicina prepaga). En tales términos, el acceso no debiera ser impedido por parte de los agentes de salud quienes tienen a su cargo el tratamiento y diagnóstico conforme lo estipulado en la normativa. 

En lo referido a la cantidad de tratamientos a realizarse por parte de los sujetos beneficiarios la norma específica que éstos podrán acceder a un total, una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos.

En relación a las técnicas de baja complejidad la norma no presenta incógnitas ni da lugar a variadas interpretaciones por cuanto la propia norma fija el límite temporal de un año. 

En cuanto a las técnicas de alta complejidad si bien el decreto no especifica si se trata de tres en total o de tres en un determinado lapso temporal, de la lectura completa del precepto es posible despejar esa incógnita pues permite comprender que ese límite de ‘tres’ intervenciones ha sido establecido en relación con el período anual que explícitamente fue previsto para la cobertura de las técnicas de baja complejidad mencionadas en el primer tramo (en este caso cuatro).

A partir de la sanción de la ley, la jurisprudencia se encargó de interpretar dicha normativa oscilando en distintas posturas, desde la restrictiva que postula que los cuatro tratamientos de alta complejidad deben ser provistos por parte de los agentes de salud “durante toda la vida del beneficiario”, la intermedia que entiende que los cuatro tratamientos deben ser cubiertos dentro del periodo anual y, la tercer postura que denomino “amplísima”, por cuanto prescribe que los tratamientos deben procurarse hasta la consecución del embarazo. 

Por su parte, la C.S.J.N., tuvo oportunidad de pronunciarse en la materia enrolándose en la tesis intermedia. 

Que a los fines de tomar una postura en el tema entiendo que ha de considerarse que la consagración del Derecho de la Salud —como derecho humano— comprende la salud reproductiva.

Asimismo, ha de considerarse que como derivación del principio de dignidad de la persona humana, piedra basal de los derechos humanos, emerge la noción de autonomía de la persona como eje central de nuestro programa constitucional.

El derecho que tiene cada persona a trazar su propio plan de vida, con el único límite traído por el art. 19 de la Constitución Nacional (la afectación de los derechos de terceros), proscribe que el Estado (u otros individuos) se inmiscuyan en ese plan de vida autónomo.

En ese contexto, uno de los aspectos que las personas pueden considerar en el marco de la elección de su plan de vida es aquel relativo a la decisión de tener hijos.

En estos casos tanto el Estado, o en un particular que es actor de uno de los cometidos estatales esenciales como es la salud, no debería intervenir en ese plan de vida frustrando la decisión individual de concebir un hijo, imponiendo limites en la cobertura en el tratamiento de reproducción médicamente asistida.

Asimismo, le compete al Estado no sólo no frustrar ese plan, que en modo alguno afecta a terceros, sino propiciar que el mismo sea satisfactoriamente alcanzado.

Resultando valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, tanto el Estado y los demás individuos, no deberían interferir en esa elección, siendo el rol del Estado diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de los planes de vida y la satisfacción de los ideales de sus habitantes, impidiendo la interferencia mutua en el campo de tal persecución.

En el caso que nos ocupa, la ley 26.862 no solo manda a no interferir con el plan de tener hijos por el que las personas puedan optar, sino que favorece que ese plan -en caso de tenerse- pueda ser alcanzado de la mano de los progresos de la ciencia.

Para concluir, “la salud es un asunto social, económico, político y sobre todo es un derecho humano fundamental. La desigualdad, pobreza, explotación, violencia e injusticia están a la raíz de la mala salud y de las muertes de los pobres y marginados. La salud es el reflejo del compromiso de una sociedad para tener equidad y justicia. La salud y los derechos humanos deberán prevalecer sobre los asuntos económicos y políticos”. 

 

  1. Bibliografía. 

 

  1. Libros y Publicaciones Web:

 

 

  1. B) Normativa Interna. Constitución Nacional, Tratados, Leyes, Decretos y Resoluciones.

 

  1. C) Jurisprudencia.

 

  1. Apéndice Final.