Yésica G. Alonso

Contenido

Actuación Del C.L.S. Hasta La Actualidad Y Las Intervenciones Con Nuestro País 7

Requisitos para la presentación de quejas ante el C.L.S 8

Recomendaciones de la O.I.T 14

NORMATIVA NACIONAL 20

Constitución Nacional 20

Ley 23.592 de “Actos Discriminatorios” 26

JURISPRUDENCIA NACIONAL QUE APLICÓ NORMATIVA INTERNACIONAL 28

Un giro inesperado 33

ANÁLISIS DEL FALLO CARALOTA /UNIVERSIDAD DE ROSARIO, CSJN. 37

CONCLUSIÓN 43

BIBLIOGRAFÍA 45

INTRODUCCIÓN

En este trabajo se pretende hacer un repaso de la normativa internacional y nacional concernientes a mediar las relaciones entre empleadores y empleados, y si esta, ha resultado eficaz con el fin de mantener la paz y la equidad en la relación laboral, dándole protección al trabajador a modo de evitar los despidos discriminatorios.

También se pretende escrutar la normativa nacional con la que se cuenta en materia de protección de los derechos de libertad sindical, o que siendo de alcance general, se hayan podido aplicar a casos de esa materia.

Por otro lado, se estudiará como fue la postura de nuestra Corte Suprema en fallos emblemáticos como ATE, Rossi, Álvarez, y ADEMUS, respecto al libre ejercicio de la libertad sindical.

Por último y a través del análisis detallado de un fallo emblemático se examinará la resolución del caso observando la doctrinaria adoptada.

En la conclusión se realizará una interpretación de la situación actual en cuanto a la receptación de los principios de libertad sindical que emanan de la normativa internacional y a la que nuestro país se ha comprometido a incorporar.

NORMAS INTERNACIONALES QUE CONSAGRAN LA LIBERTAD SINDICAL.

Algunos de estos instrumentos fueron incorporados a la Constitución Nacional con la reforma constitucional del año 1994, a través del art. 75 inc. 22, tal como:

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) en donde se reconoce el derecho que tienen las personas a asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden sindical.
Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) donde se establece que toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). En el mismo se determina que toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). En el mismo, los Estados parte se comprometen a garantizar el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente para promover y proteger sus intereses económicos y sociales.
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW). En ella se establece que los Estados Parte tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país, garantizar igualdad de condiciones con los hombres, respecto a participar en organizaciones y en asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del país.

LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

También existen organizaciones internacionales, como la (O.I.T.), Organización Internacional del Trabajo, única agencia ‘tripartita’ de la ONU, que reúne a gobiernos, empleadores y trabajadores de 187 Estados miembros a fin de establecer las normas del trabajo, formular políticas y elaborar programas promoviendo el trabajo decente de todos, mujeres y hombres. Entre estas cuestiones se pronuncia también sobre la importancia de la libertad sindical y la protección del derecho de sindicalización, a través de la promulgación de Convenios y recomendaciones que los Estados evalúan y si están de acuerdo, ratifican y adhieren a su normativa, comprometiéndose a implementarlos, aunque algunas veces con algunas reservas.

Uno de los primeros convenios de la O.I.T. que abordaron la temática resultan, el Convenio Colectivo N° 87 “Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación”, de 1948 ; (ratificado por Argentina en 1960) y el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva N°98 del año 1949 (ratificado por Argentina en 1956) entre otros convenios no menos importantes pero no tan específicos sobre la materia que aquí queremos abordar.

Posteriormente, el mismo organismo creó el Comité de Libertad Sindical (C.L.S.) para garantizar el cumplimiento de los convenios y poder analizar las quejas sobre las diferentes violaciones a la libertad sindical, incluso si el país no hubiese ratificado los convenios.

Consejo de la Administración de la O.I.T.

Configura el órgano ejecutivo de la Organización Internacional del Trabajo (la Oficina es la secretaría de la Organización). Se reúne tres veces por año, en marzo, junio y noviembre. Toma decisiones sobre la política de la O.I.T., determina el orden del día de la Conferencia Internacional del Trabajo, adopta el Programa y Presupuesto antes de su presentación a la Conferencia, y elige al Director General.

Está compuesto por 56 miembros titulares (28 Gobiernos, 14 Empleadores y 14

Trabajadores) y por 66 miembros adjuntos (28 Gobiernos, 19 Empleadores y 19 Trabajadores). Diez de los puestos gubernamentales quedan reservados a los Miembros de mayor importancia industrial (Alemania, Brasil, China, Estados Unidos, Francia, India, Italia, Japón, Reino Unido y Federación de Rusia). Los demás miembros gubernamentales son elegidos por la Conferencia cada tres años (las

últimas elecciones se celebraron en junio de 2014). Los miembros empleadores y trabajadores son elegidos en su capacidad individual.

Comité De Libertad Sindical (C.L.S.)

Poco tiempo después de la adopción de los convenios 87 y 98 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, y sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, respectivamente, la O.I.T. observó que iba a ser necesario llevar a cabo otro tipo de control para garantizar el cumplimiento de los mismos particularmente en los países que no habían ratificado los convenios. Por este motivo, en el año 1951, el Consejo de Administración de la O.I.T., creó el “Comité de Libertad Sindical”, con el objetivo de revisar las quejas sobre las violaciones de la libertad sindical, aún si ese país no hubiese ratificado los convenios mencionados anteriormente. Dicho comité funciona con un presidente independiente (una persona que no es miembro del Consejo de Administración) y por tres representantes de los gobiernos, tres de los empleadores y tres de los trabajadores, quienes examinan y deciden si aceptan el caso en cuestión, reuniéndose tres veces al año.

Hasta la fecha, se han examinado más de 3200 casos, (1911 en América, 375 en Asia y el Pacífico, 47 en los Estados árabes, 674 en Europa y 410 África) referidos a una amplia gama de aspectos de la libertad sindical y la protección de los derechos sindicales.

Mecanismos de Control de la O.I.T.

Para poder hacer un correcto seguimiento de las medidas adoptadas y hacer efectivos los convenios y recomendaciones tras su aprobación y su ratificación por los Estados, la O.I.T. cuenta con dos mecanismos de control:

Un “Sistema de control periódico” que prevé el examen de las memorias que presentan periódicamente los Estados Miembros sobre las medidas que han adoptado para poner en ejecución los convenios a los cuales se han adherido.

La llevan a cabo dos órganos de la O.I.T., la “Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones” y la “Comisión tripartita de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Conferencia Internacional del Trabajo”

Lo que hacen estos organismos, es examinar las memorias sobre la aplicación por ley y en la práctica que los Estados Miembros envían, así como en las observaciones a ese respecto remitidas por las organizaciones de trabajadores y de empleadores.

“Procedimientos especiales”, resultan diferentes a los anteriores porque se basan en la presentación de una reclamación o de una queja y constan de 3 procedimientos diferentes:

-Procedimiento de reclamación con respecto a la aplicación de convenios ratificados.

-Procedimiento de queja con respecto a la aplicación de convenios ratificados.

-Procedimiento especial de queja por violación de la libertad sindical por el Comité de Libertad Sindical.

Esquema del Procedimiento de la Libertad Sindical1

1 Gráfico extraído de página oficial del OIT, https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_norm/— normes/documents/image/wcms_088458.pdf.

Una vez aceptado el caso, el C.L.S. establece contacto con el gobierno afectado para establecer los hechos y decidir si se ha producido una violación de las normas o de los principios de la libertad sindical; acto seguido emite un informe a través del Consejo de Administración y formula recomendaciones sobre cómo podría solucionarse la situación. Tiempo después, el C.L.S. solicita a los gobiernos de los países un informe sobre la aplicación de las recomendaciones realizadas por este y en el caso de los países que sí han ratificado los convenios, todos los aspectos legislativos del caso en cuestión podrían remitirse a la Comisión de Expertos. También existe la posibilidad de que C.L.S. proponga una misión de “contactos directos” en la cual se establezca un proceso de diálogo directo con sus funcionarios e interlocutores sociales para abordar el problema de forma más expeditiva.

Actuación del C.L.S. hasta la actualidad y las intervenciones con nuestro país. Desde su creación el C.L.S. lleva examinados más de 3.300 casos , respecto a más de 60 países de los cinco continentes. En la mayoría de estos casos, dichos países

han actuado a instancias de las recomendaciones del Comité y le han informado acerca de sus avances en materia de libertad sindical.

En las anteúltimas decisiones adoptadas por el Consejo de Administración en su 342.ª reunión2, de junio de 2021 (las decisiones de la última reunión N°343 de noviembre 2021 aún no fueron publicadas) surgieron dos reclamaciones en las que se alega el incumplimiento por parte de la Argentina del Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), del Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98), del Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (núm. 151) y del Convenio sobre la negociación colectiva, 1981 (núm. 154).

En cuanto a la información presentada en el documento GB.342/INS/9/6, el Consejo de Administración decidió que las reclamaciones resultaron admisibles y las remitió al

C.L.S. para su correspondiente examen de conformidad con el procedimiento previsto en el Reglamento (arts 24 y 25 de la Constitución de la O.I.T.).

2 Documento completo en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_norm/– relconf/documents/meetingdocument/wcms_813444.pdf

Requisitos para la presentación de quejas ante el C.L.S.

Para que la queja resulte procedente, debe ser presentada por escrito por una organización de trabajadores o empleadores y estar firmada por un organismo autorizado para presentar una queja (las organizaciones no gubernamentales reconocidas como entidades de carácter consultivo por la O.I.T. tienen derecho a presentar quejas)

Es dable aclarar que el comité no tiene obligación de respetar las definiciones nacionales de organizaciones y tiene total libertad para decidir si una organización puede ser considerada como una organización profesional en conformidad con la Constitución de la O.I.T.. Asimismo, existe la posibilidad de que pueda recibir quejas de organizaciones disueltas, clandestinas o exiliadas; como sucedió en los casos de quejas presentadas por la UGT de España bajo el régimen franquista, de Solidarność de Polonia y, más recientemente de la Confederación de Sindicatos de Corea (KCTU).

Respecto a los alegatos contenidos en la denuncia deben estar notoriamente formulados y debidamente fundamentados por medio de pruebas y no deben ser de naturaleza puramente política. No es requisito para su presentación haber agotado todos los recursos internos, pero, aun así, el Comité puede tener en cuenta el hecho de que un asunto está pendiente de resolución ante un órgano jurisdiccional nacional.

En cuanto al tiempo que le demanda al C.L.S., el examen de un caso resulta sumamente expeditivo si comparamos con los tiempos judiciales de nuestro país, ya que transcurren aproximadamente 10 meses, tomados desde la fecha de presentación de la queja, hasta la adopción de las recomendaciones del Comité.

Convenios y Protocolos ratificados por nuestro país.

El Consejo de Administración de la O.I.T. ha establecido que ocho convenios son “fundamentales” porque abarcan temas que son considerados principios y derechos fundamentales en el trabajo. Si bien al 1 de enero de 2019, se habían registrado 1.376 ratificaciones de esos convenios (92%), todavía se necesitaban 121 ratificaciones para alcanzar el objetivo de la ratificación universal de todos los convenios fundamentales.

Si un país decide ratificar un convenio, en general este entra en vigor para ese país un año después de la fecha de la ratificación. Los países que ratifican un convenio están obligados a aplicarlo en la legislación y en la práctica nacionales, y a enviar a la Oficina memorias sobre su aplicación a intervalos regulares. Si fuera necesario, la Oficina proporcionará asistencia técnica. Por otra parte, pueden iniciarse procedimientos de reclamación y de queja contra el Estado que no haya observado las disposiciones del convenio que haya ratificado3.

Cabe destacar que nuestro país, ha ratificado los 8 convenios fundamentales detallados a continuación:

C029 – Convenio sobre el trabajo forzoso, de 1930, ratificado el 14 de marzo de 1950.
P029 – Protocolo de 2014 relativo al Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930,14 marzo 1950, ratificado el 09 noviembre 2016.
C087 – Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, ratificado el 18 enero 1960.
C098 – Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949, 24 septiembre de 1956
C100 – Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951,) ratificado el 24 septiembre 1956.
C105 – Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957, ratificado el 18 enero 1960
C111 – Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958, ratificado el 18 junio de 1968.
C138 – Convenio sobre la edad mínima, 1973 Edad mínima especificada: 16 años, 11 noviembre 1996.
C182 – Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999, 5 de febrero 2001.

Y respecto a los Convenios de gobernanza que resultan Prioritarios, nuestro país ha ratificado 3 de un total de 4.

3 OIT, Convenios y recomendaciones, página web: https://www.ilo.org/global/standards/introduction-to- international-labour-standards/conventions-and-recommendations/lang–es/index.htm

C081 – Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947, ratificado el 17 febrero de 1955
C129 – Convenio sobre la inspección del trabajo (agricultura), 1969, ratificado el 20 junio de 1985.
C144 – Convenio sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976, ratificado el 13 abril de 1987.

Existen 38 Convenios y protocolos actualizados que no fueron ratificados por Argentina, entre ellos en materia sindical encontramos al C141 “Convenio sobre las organizaciones de trabajadores rurales”, del año 1975. En el mismo se establecía que todas las categorías de trabajadores rurales, tanto si se tratara de asalariados como de personas que trabajen por cuenta propia, tienen el derecho de constituir (sin autorización previa) las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas. Agregaba, además, deberán respetarse plenamente los principios de la libertad sindical y que las organizaciones de trabajadores rurales deberán tener un carácter independiente y voluntario, y permanecer libres de toda injerencia, coerción o represión. Por último, establecía ciertas cuestiones de organización y establecía que los estados parte deberían adoptar medidas para promover la necesidad de fomentar el desarrollo de organizaciones de trabajadores rurales que pueden aportar mejoras en oportunidades, condiciones generales de trabajo y de vida en las regiones rurales, como también para incrementar la renta nacional y lograr una mejor distribución de esta.

De los 82 Convenios y 2 Protocolos ratificados por Argentina, 61 están en vigor, 9 han sido denunciados, 10 instrumentos abrogados; 1 ha sido ratificado en los últimos 12 meses.

Respecto a los casos que ha recibido la O.I.T. sobre reclamos de ejercicio de libertad sindical en nuestro país, han sido cerrados un total de 177, mientras que actualmente hay 14 casos en seguimiento, ellos son:

CASOS ACTIVOS DE LA REPÚBLICA ARGENTINA
Caso N°	Fecha de presentación de la queja	Quejosa
3389	03-AGO-20	Central de Trabajadores de la Argentina (CTA de los Trabajadores)
3360	07-DIC-18	SUPOFEPRA Sindicato Único de Puesteros Oulets, Ferias y Paseos de Compras de la República Argentina.
3358	28-FEB-19	SUOEM, Confederación de Trabajadores Municipales de la República Argentina (CTM)
3356	02-ENE-19	CLATE, APCNEAN y ATE
3325	28-AGO-18	Federación Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza y Sindicato de Luz y Fuerza de Río Cuarto
3324	09-AGO-17	Central de Trabajadores de la Argentina (CTA A)
3315	15-FEB-18	Central de Trabajadores de la Argentina Autónoma (CTA- A)
3311	27-SEP-17	Asociación del Personal del Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria (APINTA)
3308	19-ABR-17	Asociación del Personal Superior de la Empresa Provincial de Energía de Córdoba (APSE) y la Federación Argentina del Personal Superior de la Energía Eléctrica (FAPSEE)
3233	07-JUL-16	(SOMU) Sindicato de Obreros Marítimos Unidos y Federación Internacional de los Trabajadores del Transporte (ITF)
3232	23 -JUN-16	Federación Sindical de Profesionales de la Salud de la República Argentina (FESPROSA)
3225	11-ABR-16	Central de Trabajadores de la Argentina (CTA T)
3192	21-OCT-15	Confederación de Trabajadores de la Educación de la República de Argentina (CTERA)
3141	03-JUN-15	Asociación de Funcionarios Judiciales de la Provincia de Mendoza (AFJM)

En los últimos 18 meses, a falta de información por parte del denunciante o del Gobierno desde que el Comité realizó los exámenes pertinentes, éste ha cerrado un total de 4 casos.

Convenios de la O.I.T. sobre libertad sindical

En el Convenio Nº 87 “Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación” se establecen los primeros pasos importantes para la libertad sindical plasmados en: el derecho de los trabajadores y de los empleadores de constituir las organizaciones que crean convenientes y de las que pueden afiliarse sin autorización previa; el derecho que tienen las organizaciones de trabajadores y de empleadores de organizarse libremente y que no estén sujetas a disolución por vía administrativa; el derecho de constituir federaciones y confederaciones y poder afiliarse a las mismas y el derecho a que las propias federaciones y confederaciones también pueden afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores y de empleadores.

Por otro lado, el Convenio N.º 98 “Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva”, protege a los trabajadores contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo y amplía los derechos de los trabajadores de manera más abarcativa. Este convenio establece que los trabajadores deben gozar de una protección adecuada contra todo acto de discriminación antisindical, impidiéndole al empleador exigir la condición de que un trabajador no se afilie a un sindicato, o que se desafilie del mismo, o que despida a un empleado por su afiliación sindical o por su participación en actividades sindicales. Indica, además, que las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen que estar protegidas ante cualquier injerencia de unas respecto de las otras; como puede ser, la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o por una organización de empleadores, sustentar económicamente, o de alguna otra forma, organizaciones de trabajadores, con el objetivo de tener un control de estas. Por último, establece que deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar entre los empleadores, las organizaciones de empleadores y las organizaciones de trabajadores, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo.

Mas adelante, en 1971, la O.I.T. consideró que debía adoptar disposiciones complementarias al Convenio 98, respecto a los representantes de los trabajadores; para lo cual celebró el Convenio N°135 “sobre los representantes de los trabajadores”.

En el mismo se establece que los representantes de los trabajadores de una empresa deben tener una protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido debido a su condición de representantes, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical; siempre que actúen de conformidad con las leyes, los contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor. Indica que los representantes de los trabajadores deberán disponer, dentro de la empresa, de las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones.

En 1981, se llevó a cabo la elaboración del Convenio Nº154 ”Convenio sobre la negociación colectiva”, 1981, al que Argentina ratificó en 1993.

En este convenio se reafirma el pasaje de la Declaración de Filadelfia4 que reconoce «la obligación solemne de la Organización Internacional del Trabajo de fomentar, entre todas las naciones del mundo, programas que permitan … lograr el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva», entendiendo que tenía que ser plenamente aplicable a todos los pueblos. Es por ello que este convenio resulta muy flexible, permitiendo diversas formas en que se puede aplicar, atendiendo a las diferentes realidades socio-ecomómicas y los diferentes marcos normativos. Es decir que fomenta la negociación colectiva libre y voluntaria.

Otros convenios sobre libertad sindical destinados a un grupo específicos de trabajadores.

Convenio Nº11 “Convenio sobre el derecho de asociación” (agricultura), dictado en el año 1921, ratificado por nuestro país el 26 mayo de 1936. Este convenio obligaba a que los Estados parte lograran asegurar a todas las personas ocupadas en la agricultura los mismos derechos de asociación y de coalición que a los trabajadores de la industria, además, instaba a derogar cualquier disposición legislativa o de otra

4 Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo (Declaración de Filadelfia), llevada a cabo en Filadelfia, EEUU, el 10 de mayo de 1944.

clase que tuviera por efecto menoscabar dichos derechos en lo que respecta a los trabajadores agrícolas.

Convenio Nº110 “Convenio sobre las plantaciones”, dictado en el año 1958. En el mismo se define el término plantación comprendiendo a toda empresa agrícola, situada en una zona tropical o subtropical, que ocupe con regularidad a trabajadores asalariados y que principalmente se dedique al cultivo o producción, para fines comerciales de: café, té, caña de azúcar, caucho, plátanos, cacao, coco, maní, algodón, tabaco, fibras (sisal, yute y cáñamo), frutas cítricas, aceite de palma, quina y piña. Aclarando que no resulta aplicable a las empresas familiares o pequeñas empresas que produzcan para el mercado local y que no empleen regularmente trabajadores asalariados. Establece que los Estados podrían extender la aplicación de este Convenio a otras plantaciones, con el requisito de realizar una consulta previa con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores interesadas (si existieran tales organizaciones).

En el convenio se establecen los modos de contratación, reclutamiento, salarios, vacaciones anuales pagadas, descanso semanal, protección a la maternidad, indemnización por accidentes de trabajo, derecho de sindicalización y negociación colectiva, libertad sindical, vivienda, asistencia médica, entre otras cuestiones de personas que no ofrezcan espontáneamente sus servicios, ya sea en el lugar de trabajo, en una oficina pública de emigración o de colocación, o en una oficina dirigida por alguna organización patronal y sujeta al control de la autoridad competente.

Obliga a los Estados parte a aplicar las disposiciones en igual medida a todos los trabajadores de las plantaciones, sin distinción de raza, color, sexo, religión, opinión política, nacionalidad, origen social, tribu o afiliación sindical.

Recomendaciones de la O.I.T.

Desde sus comienzos, la O.I.T. ha remitido “Recomendaciones”, documentos que configuran una guía para la acción de los gobiernos más allá de los convenios firmados. Si bien los convenios establecen los principios básicos que deben aplicar los países que lo ratifican, la recomendación correspondiente complementa al convenio, proporcionando directrices más detalladas sobre su aplicación. Las recomendaciones también pueden ser autónomas, sin estar relacionadas con ningún

convenio que, de igual modo, se comunican a todos los Estados miembros de la Organización Internacional del Trabajo para su examen y posterior ejecución por medio de la legislación nacional.

Las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical han influenciado e intercedido a los Estados para la eliminación de medidas que impedían el libre ejercicio de la libertad sindical; la puesta en libertad de líderes sindicales en prisión; el reintegro de trabajadores en sus puestos de trabajo; el otorgamiento de personería jurídica y el cese de la intervención de una autoridad en los asuntos internos de las organizaciones de trabajadores; modificación de normativa acorde a los principios de libertad sindical, entre otras cuestiones.

Cabe aclarar que no todas las naciones acatan las recomendaciones, pero estas representan una minoría.

Entre las recomendaciones más destacadas sobre libertad sindical encontramos las siguientes:

Recomendación N°91 – “Recomendación sobre los contratos colectivos”, en la misma estipula que los Estados deberán establecer sistemas adaptados a las condiciones propias de cada país, por vía contractual o legislativa, (según el método que sea apropiado a las condiciones nacionales), para la negociación, concertación, revisión y renovación de contratos colectivos, o para asistir a las partes en la negociación, concertación, revisión y renovación de contratos colectivos, en los que dichos acuerdos deberían determinar la organización, el funcionamiento y el alcance de tales sistemas. Por otro lado, define el convenio colectivo, sus efectos, extensión e interpretación de los mismos, estableciendo las formas de control que deben estar garantizados tanto las organizaciones de empleadores y de trabajadores que sean parte en los contratos colectivos, por los organismos de control existentes, o por organismos constituidos a estos efectos.

Por último, dispone que la legislación nacional pueda establecer medidas para que los empleadores pongan en conocimiento a los trabajadores sobre los convenios colectivos existentes aplicables a su empresa, que se registren o depositar los contratos colectivos (con sus modificaciones) y que se fije un período mínimo durante el cual los contratos colectivos que no contengan disposiciones en contrario deberán considerarse vigentes.

Recomendación Nº92 “Recomendación sobre la conciliación y el arbitraje voluntarios”, del año 1951. En la misma se dispone que los Estados parte deberán establecer organismos de conciliación voluntaria, apropiados a las condiciones nacionales, con objeto de contribuir a la prevención y solución de los conflictos de trabajo entre empleadores y trabajadores. Los mismos estarán establecidos sobre una base mixta, con una representación igual de empleadores y de trabajadores a través de un procedimiento gratuito y expeditivo aclarando que todo plazo que prescriba la legislación nacional debería fijarse previamente y reducirse al mínimo.

La conciliación podría ser iniciada por alguna de las partes en conflicto, o de oficio por organismos de conciliación voluntaria, y debería estimularse a las mismas para que se abstengan de recurrir a huelgas y a lockouts mientras dure el procedimiento de conciliación, dejando los acuerdos abordados por escrito y con la validez de un contrato celebrado normalmente.

Respecto al Arbitraje Voluntario establece condiciones similares a las mencionadas en el último párrafo y aclara que ninguna de estas medidas debe tomarse ni interpretarse en modo alguno en menoscabo del derecho de huelga.

Recomendación Nº94 “Recomendación sobre la colaboración en el ámbito de la empresa”, del año 1952. La misma establece que los Estados parte deberían tomar medidas apropiadas para promover la consulta y la colaboración entre empleadores y trabajadores en el ámbito de la empresa sobre cuestiones de interés común que no estén comprendidas dentro del campo de acción de los organismos de negociación colectiva o que normalmente no sean tratadas por otros organismos encargados de determinar las condiciones de empleo.

Recomendación Nº113 “Recomendación sobre la consulta” (ramas de actividad económica y ámbito nacional), del año 1960.

En la misma se dispone que los Estados parte deberían adoptar medidas (apropiadas a las condiciones nacionales) para promover de manera efectiva la consulta y la colaboración, en las ramas de actividad económica y en el ámbito nacional, entre las autoridades y las organizaciones de empleadores y de trabajadores, así como entre las propias organizaciones, a fin de:

-desarrollar la economía en su conjunto o algunas de sus ramas,

-mejorar las condiciones de trabajo y de elevar el nivel de vida,

-examinar cuestiones de interés mutuo y poder llegar a acuerdos o resoluciones en conjunto,

-recabar la información necesaria a través de las opiniones y los intereses de los trabajadores a fin de lograr la preparación y aplicación de la legislación relativa a esos intereses

-lograr la creación y funcionamiento de organismos nacionales que se ocupen de la organización del empleo, formación y readaptación profesionales, protección de los trabajadores, seguridad e higiene en el trabajo, productividad, seguridad y bienestar social, así como también lograr la elaboración y aplicación de planes de desarrollo económico y social;

-resolver otras cuestiones de interés común que pudieran ser determinadas por las partes.

Recomendación Nº130 “Recomendación sobre el examen de reclamaciones”, del año 1967. La misma establece que los Estados Parte deberán garantizar el derecho a cualquier trabajador que juzgue tener motivos para presentar una reclamación, y que actúe individualmente o junto con otros trabajadores, pudiendo presentar dicha reclamación sin que les cause ningún perjuicio por el hecho de haberla presentado y que asimismo se examine su reclamación de conformidad con un procedimiento adecuado.

Sugiere que, en la medida de lo posible, las reclamaciones deberían resolverse dentro de la propia empresa y que deberían dar a las partes una garantía completa de objetividad aclarando que ninguna de estas acciones tiene por resultado limitar el derecho del trabajador a acudir directamente, respecto del examen de una reclamación, ante la autoridad competente en materia de trabajo, o ante toda otra autoridad judicial, cuando la legislación nacional le reconozca tal derecho.

Asimismo, dispone que debería intentarse, en primer lugar, que las reclamaciones se resuelvan directamente entre el trabajador interesado, asistido o no, y su jefe inmediato, facilitando en caso de fracaso o cuando el reclamo así lo amerite, que el trabajador tenga derecho de acceder a una examinación por parte de uno o varios niveles superiores. Expone que los procedimientos en todas sus fases deben ser de

fácil acceso al trabajador y que se procure efectivamente, intentar llegar a una resolución durante los mismos y que en caso de un fracaso, exista la posibilidad de resolver las reclamaciones definitivamente por medio de uno o varios de los siguientes procedimientos

-Examen conjunto del caso por las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesados.

-Arbitraje voluntario por la persona o personas designadas con el consentimiento del empleador y del trabajador interesados o de sus organizaciones respectivas.

-Conciliación o arbitraje por las autoridades públicas competentes.

-Recurso ante un tribunal de trabajo o ante otra autoridad judicial.

-Cualquier otro procedimiento apropiado, habida cuenta de las condiciones nacionales.

Por otro lado, dicha recomendación enuncia que el trabajador debería disponer del tiempo necesario para participar en los procedimientos mencionados sin implicarle una pérdida de su remuneración.

Recomendación Nº143, “Recomendación sobre los representantes de los trabajadores”, del año 1971. La misma establece que la expresión “representantes de los trabajadores” comprende las personas reconocidas como tales en virtud de la legislación o la práctica nacionales, sean representantes nombrados o elegidos por los sindicatos o por los afiliados a ellos; o representantes electos (es decir, representantes libremente elegidos por los trabajadores de la empresa), de conformidad con las disposiciones de la legislación nacional o de los contratos colectivos. Continúa expresando que los representantes de los trabajadores en la empresa deberían gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, como el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales representantes, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor y, que en caso de ser necesario, se adopten disposiciones específicas, a modo de garantizar la protección efectiva para dichos representantes.

Por último, indica que las empresas deberán otorgar a los representantes de los trabajadores las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones dentro de la misma.

Recomendación Nº152 “Recomendación sobre la consulta tripartita” (actividades de la Organización Internacional del Trabajo), del año 1976.

En dicha recomendación se aboga para que los Estados parte establezcan mecanismos tripartitos para promover la aplicación de las normas internacionales del trabajo, para ello, los miembros de la O.I.T. pondrían en práctica procedimientos que aseguren consultas efectivas entre representantes del gobierno, de los empleadores y de los trabajadores, sobre los asuntos relacionados con las actividades de la Organización Internacional del Trabajo. El objetivo que se busca es que a partir del tripartismo conformado por el diálogo y cooperación entre los gobiernos, los empleadores y los trabajadores, se logren formular normas y políticas orientadas al tratamiento de los asuntos laborales, así como discutir la puesta en práctica de medidas legislativas o de otra índole para dar efecto a los convenios y recomendaciones internacionales del trabajo.

Recomendación Nº163 “Recomendación sobre la negociación colectiva”, del año 1981. En este instrumento, se establece que los Estados parte deberían adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para facilitar el establecimiento y expansión, con carácter voluntario, de organizaciones libres, independientes y representativas de empleadores y de trabajadores y para que dichas organizaciones representativas sean reconocidas a los efectos de la negociación colectiva. Agrega además que en los países en que las autoridades competentes apliquen procedimientos de reconocimiento a efectos de determinar las organizaciones a las que ha de atribuirse el derecho de negociación colectiva, la misma se base en criterios objetivos y previamente definidos; haciendo hincapié en que se faciliten los medios para que se desarrollen las negociaciones y las partes tengan la formación necesaria para llevarlas a cabo. Por último, sugiere adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para que los procedimientos de solución de los conflictos del trabajo colaboren con las partes a encontrar por sí mismas una solución al conflicto que las oponga en cualquier momento que sea necesario, aún culminada la negociación.

NORMATIVA NACIONAL

Constitución Nacional

En nuestra carta magna, encontramos plasmado el derecho de la libertad sindical en el art. 14 bis, que reza “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurará al trabajador:

[…] protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo […]

Desde su formulación y hasta la actualidad, ha sido muy discutida la interpretación de estos derechos formulados en el mencionado artículo. Al tener una redacción muy general se fortalece la dualidad de interpretación operativa o programática ya que va más allá de la prohibición de ejercer los derechos enunciados en aquella norma a los trabajadores. Por este motivo ha sido necesario definir y dar alcance de este artículo, a través de otras normas laborales como la L.C.T “Ley de Contratación de Trabajo” y los convenios colectivos.

Para Gelli, “la Constitución dispone la protección contra el despido sin causa, pero no establece una única forma rígida y explícita de garantía”5 debido a que no logra asegurar al trabajador “estabilidad propia o absoluta” que llevaría a la restauración de la relación laboral o que se abonen al empleado la totalidad de los salarios caídos correspondientes, desde la fecha del cese y hasta que el mismo pudiese acceder a jubilarse. Lo que se dispone aquí entonces, es la protección al trabajador de los efectos del despido incausado, sin violentar la libertad del empleador o sus posibilidades económicas de conservar o no puestos de trabajo.

Por otro lado, avanzando en la redacción del art. 14 bis, la Constitución reconoce a los trabajadores de cualquier gremio o actividad el derecho a formar asociaciones sindicales; ingresar en ellas; participar en su conducción; y renunciar al sindicato sin

5 María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina. 2008, 4ta edición, Tomo I., p 200.

que ello implique alguna posible consecuencia en la estabilidad de su empleo, o para cualquier otro trabajo futuro.

Respecto a este punto si bien la Constitución garantiza a los gremios celebrar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación, al arbitraje y poder llevar a cabo huelgas, la legislación de nuestro país ha interpretado este en sentido restrictivo, ya que restringe el goce y ejercicio de esos derechos a los sindicatos con mayor número de afiliados. Estos sindicatos son reconocidos por el Ministerio de Trabajo que les otorga la personería gremial, pudiendo representar al colectivo de trabajadores de ese gremio, el resto de los sindicatos de la minoría que no representan más que a sus asociados, solo obtienen personería jurídica.

Esto ha sido motivo de eternas discusiones ya que con este tipo de “jerarquización” el poder de toma de decisiones y de la representación formal de los trabajadores se concentra en ciertos sindicatos, con marcadas tendencias políticas que se perpetúan en el tiempo, atacando a la pluralidad.

Nuestra carta magna exige a los sindicatos una organización libre y democrática por tal motivo es el Poder Judicial el que puede realizar un control de las elecciones sindicales y amparar a cualquier trabajador a quien se le restringiera algún derecho sindical. Asimismo, la C.S.J.N. ha reconocido competencia a la autoridad administrativa laboral para tratar cuestiones referidas a la vida institucional de las Asociaciones Profesionales de Trabajadores, incluidas las elecciones, con posterior revisión judicial ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Si bien esta vía resulta más rápida, también es menos neutral, ya que no estaría garantizando el debido proceso de garantía constitucional.

Ley 23.551 de Asociaciones Sindicales

La Ley 23.551 de Asociaciones Sindicales, sancionada el 23 de marzo de 1988, adoptó el mismo modelo de la unidad sindical que prevaleció a través de sus antecesoras (leyes 14455, 20615, 22105) y si bien, como mencionamos antes, el art. 14 bis de la C.N., hace referencia al derecho de los trabajadores a constituir una asociación libre y democrática, reconocida por una simple inscripción, en el texto de la ley se dispone que la personería gremial la obtiene solamente el sindicato más representativo, razón por la cual termina restringiendo derechos a las entidades simplemente inscriptas.

En los primeros artículos establece los derechos de los trabajadores y de las asociaciones sindicales (arts. 4 y 5) y distingue los diferentes tipos de asociaciones sindicales de trabajadores constituidas por: -Trabajadores de una misma actividad o actividades afines, Trabajadores de un mismo oficio, profesión o categoría, aunque se desempeñen en actividades distintas; Trabajadores que presten servicios en una misma empresa. A su vez, estas asociaciones pueden asumir como Sindicatos o Uniones; Federaciones, cuando agrupen asociaciones de primer grado; o bien Confederaciones, cuando agrupen a las asociaciones contempladas en los incisos que preceden a éste (arts. 10 y 11).

En los siguientes artículos habla de la forma de afiliarse (que luego lo ampliará en su decreto reglamentario) y de los estatutos, dirección, administración, asambleas, congresos de las asociaciones y de la inscripción de las asociaciones ante la autoridad administrativa del trabajo.

En los arts. del 25 al 30 define los requisitos y sus posteriores pasos para obtener la personería gremial, entre ellos y los más importantes, que se encuentre inscripta de acuerdo a lo prescripto en el registro la autoridad administrativa del trabajo haya actuado durante un período no menor de seis (6) meses y que afilie a más de veinte por ciento (20%) de los trabajadores que intente representar. Además, la calificación más representativa se atribuirá a la asociación que cuente con mayor número promedio de afiliados cotizantes, sobre la cantidad promedio de trabajadores que intente representar, entre otras cuestiones que detalla.

En el art. 31 define los derechos exclusivos de la asociación sindical con personería gremial, que son:

-Defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores;

-Participar en instituciones de planificación y control de conformidades con lo que dispongan las normas respectivas;

-Intervenir en negociaciones colectivas y vigilar el cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social;

-Colaborar con el Estado en el estudio y solución de los problemas de los trabajadores;

-Constituir patrimonios de afectación que tendrán los mismos derechos que las cooperativas y mutualidades;

-Administrar sus propias obras sociales y, según el caso, participar en la administración de las creadas por ley o por convenciones colectivas de trabajo.

Ahora bien, en el art. 23 de la ley, se plantea una posible situación donde se autoriza a representar los intereses colectivos, a las asociaciones con personería jurídica cuando no hubiere en la misma actividad o categoría asociación con personería gremial.

De los artículos 47 a 52 define los aspectos de la Tutela Sindical; la Acción judicial sumarísima de amparo sindical (art. 47), el ámbito subjetivo de la tutela (arts. 48 y 50), la estabilidad del representante sindical (art. 52), los requisitos para acceder a la tutela (art. 49), la excepción a la tutela en caso de cese de actividades del establecimiento (art. 51) y el procedimiento judicial de exclusión de tutela (art. 52).

La ley solo establece 2 simples requisitos para que los representantes puedan gozar de los derechos y garantías tutelados respecto a su actividad sindical, que son: observar que su designación se haya efectuado cumpliendo con los recaudos legales y que haya sido comunicada al empleador (probándose mediante telegramas o cartas documento u otra forma escrita).

Destaca que los trabajadores ocupen cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, cargos en organismos que requieran representación gremial, cargos políticos en los poderes públicos, o sean representantes sindicales en la empresa e inclusive, cuando sean candidatos para ocupar un cargo de representación sindical (agregado en el art. 50), al dejar de prestar servicios, tienen el derecho de gozar de licencia automática sin goce de haberes, a

una reserva del puesto y a ser reincorporado al finalizar el ejercicio de sus funciones, contando además, con la garantía de que no puedan ser despedidos durante el término de un (1) año a partir de la cesación de sus mandatos, salvo que mediare “justa causa”. Tampoco podrían ser suspendidos, ni modificadas sus condiciones de trabajo, ni ser despedidos durante el tiempo que dure el ejercicio de su mandato (además del mencionado año más después de cesar funciones). Estas constituyen verdaderas garantías para el empleado, no obstante, si se produjeran alguno de estos actos vedados, los mismos resultarían «nulos» o «ineficaces»6. Esto daría derecho al trabajador afectado a demandar judicialmente, ante el tribunal judicial competente, a través de un procedimiento sumarísimo (art. 498 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales), la reinstalación de su puesto, con más los salarios caídos durante la tramitación judicial, o el restablecimiento de las condiciones de trabajo.

Este artículo en particular, además faculta al juez a imponer astreintes al empleador, que no se aviniera a reincorporar al trabajador, diseña nuevamente un régimen de estabilidad que debe ser calificada como propia absoluta, limitada temporalmente, o pro tempore, como afirmaban en tal sentido Herrera Y Guisado.7

La excepción a esta estabilidad, la encontramos en el art. 51 de la ley que dispone que no podrá ser invocada en los casos de cesación de actividades del establecimiento.

A pesar de la estabilidad propia absoluta, la misma ley 23.551 y su decreto reglamentario en cierto modo, “desnaturalizan”, tal como afirma Ackerman8, el sentido de aquélla y dejan abierta la posibilidad de que el trabajador, en lugar de recuperar o mantener el empleo además de la función de representación para la que fue elegido, se coloque en situación de despido indirecto y perciba así una indemnización reforzada.

Respecto al despido por “justa causa” de los trabajadores afectados a la representación sindical, cabe decir que el mismo conlleva un proceso de exclusión de

6 Héctor Jorge Scotti, Algunas características particulares de la acción de exclusión de la tutela sindical, 1998, revista, www.saij.jus.gov.ar

7 HERRERA y GUISADO, Extinción de la relación laboral. Editorial: Astrea, p 322.

8 Mario Ackerman, EL DESPIDO. despido sin justa causa, disciplinario, indirecto, por falta o disminución de trabajo y por fuerza mayor. 2019. Editorial, p 447

tutela, que se encuentra estipulado en el art. 52 de la ley, determinando que deberá haber una resolución judicial previa que los excluya de la garantía, conforme al procedimiento establecido en el art. 47 de la misma ley (ante el tribunal judicial competente, a través de un procedimiento sumarísimo o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales). En caso de que exista cierto peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa, en cuanto la permanencia del trabajador cuestionado en su puesto de trabajo, el empleador podrá solicitar al juez o tribunal interviniente, que disponga de la suspensión de la prestación laboral con el carácter de medida cautelar, esto dentro del plazo de cinco (5) días.

Por otro lado, la ley en su art. 56 establece como autoridad de aplicación de la misma ley, al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación quien tendrá las facultades de:

-Inscribir asociaciones, otorgarles personería gremial y llevar los registros respectivos.

-Requerir a las asociaciones sindicales que dejen sin efecto las medidas que importen alguna violación de las disposiciones legales o estatutarias o Incumplimiento a las disposiciones dictadas por la autoridad competente en el ejercicio de facultades legales.

-Peticionar en sede judicial la suspensión o cancelación de una personería gremial o la intervención de una asociación sindical, ante el incumplimiento de las intimaciones realizadas; cuando haya comprobado que en las asociaciones se ha incurrido en graves irregularidades administrativas. Será parte de la asociación sindical afectada en el proceso judicial debiendo, además, solicitar judicialmente medidas cautelares cuando existiera peligro de serios perjuicios a la asociación sindical o a sus miembros.

-Disponer la convocatoria a elecciones de los cuerpos que estén en gobierno, la administración y la fiscalización de los actos que realicen estos últimos, como así también ejecutar los demás actos que hubiere menester para que mediante el proceso electoral se designen a los integrantes de esos cuerpos. Al efecto asimismo podrán nombrar las personas que deban ejecutar esos actos. Todo ello cuando el órgano de asociación facultado para ejecutarlo, después que hubiese sido intimado para que lo hiciere, dentro de un lapso determinado, incumpliera el requerimiento.

– Designar un funcionario para que efectúe lo que sea necesario o para regularizar la situación en caso de que se produjere un estado de acefalía con relación a la comisión

directiva de una asociación sindical de trabajadores y que no se haya previsto el modo de regularizar la situación en su estatuto

En cuanto al decreto reglamentario N° 467/1988, regula la forma en que los trabajadores podrán afiliarse y desafiliarse de los sindicatos, estableciendo en su artículo 4 las únicas posibilidades de rechazo de afiliación a un trabajador (Incumplimiento de los requisitos de forma exigidos por los estatutos, no desempeñarse en la actividad, profesión, oficio, categoría o empresa que representa el sindicato; haber sido objeto de expulsión por un sindicato sin que haya transcurrido un año desde la fecha de tal medida; hallarse procesado o haber sido condenado judicialmente por la comisión de un delito en perjuicio de una asociación sindical de trabajadores si no hubiese transcurrido un lapso igual al plazo de prescripción de la pena contado desde que la sanción hubiera terminado de cumplirse). Tanto para la afiliación como para la aceptación de la renuncia se establece un plazo de 30 días en el que deberán expedirse los sindicatos en aceptar o rechazar (sólo con un fundamento legítimo). En caso de haberse cumplido el tiempo transcurrido de la renuncia, el trabajador podrá recurrir al empleador a fin de que no se le practiquen retenciones de sus haberes en beneficio de la asociación sindical, que en caso de negativa podrá denunciar esto, ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

También dispone cuestiones respecto al mandato de los delegados y al proceso de selección, en caso de que las asociaciones no lo posean reglamentado en sus estatutos, entre otras cuestiones.

Ley 23.592 de “Actos Discriminatorios”.

Esta ley, es una norma de alcance general que puede ser aplicada a cualquier rama del Derecho, y que, no habiendo sido diseñada para alguna disciplina específica, (tampoco para el Derecho Laboral) muchas veces se ve cuestionada su aplicación, interpretación y compatibilización con los institutos que regulan la legislación laboral.

Los bienes jurídicos tutelados por la ley que son el derecho a un trato igual y a no ser discriminado, resultan derechos fundamentales, con protección supralegal y se encuentran tutelados por el Jus Cogens.

Respecto a su aplicación, se ha diferenciado los efectos de la ley 23.592 a la figura del artículo 47 de la ley 23.551 referido a la práctica antisindical del empleador porque:

mientras este impone el «cese inmediato del comportamiento sindical» la aplicación de la ley 23.592 permite dejar sin efecto el acto discriminatorio (que se materializó en el despido) siendo asimilable a un acto jurídico de objeto prohibido (artículo 953 Código Civil) o de abuso de derecho (artículo 1071 del Código Civil) que produce la ineficacia del acto extintivo. De allí que la empleadora no puede invocar el ejercicio de sus naturales facultades rescisorias si el acto tiene por teleología la discriminación9

La ley en su art.1 establece que:

quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados [..]se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

En los artículos siguientes habla del agravamiento de la pena en los delitos cometidos por persecución u odio, establece penas para aquellos que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad incitando al odio. También obliga a los locales bailables a colocar carteles que visualicen el art. 16 de la CN, estableciendo multas para aquellos propietarios que no lo cumpliere.

9 “UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO c/ CALAROTA, Luis Raúl s/ Exclusión de tutela sindical” CSJN 13/2012,

JURISPRUDENCIA NACIONAL QUE APLICÓ NORMATIVA INTERNACIONAL

Este modelo de representación única, así cómo ha sido planteado en L.A.S., ha sido muy controvertido desde la jurisprudencia. Tribunales locales como las Salas II, IV y V de dicho Tribunal, han declarado la inconstitucionalidad de los artículos 29 y 30 en reiteradas sentencias.

-Art.29 “sólo podrá otorgarse personería a un sindicato de empresa, cuando no obrare en la zona de actuación y en la actividad o en la categoría una asociación sindical de primer grado o unión” y -art 30 “Cuando la asociación sindical de trabajadores con personería gremial invista la forma de unión, asociación o sindicato de actividad y la peticionante hubiera adoptado la forma de sindicato de oficio, profesión o categoría, la personería podrá concedérsele si existieran intereses sindicales diferenciados como para justificar una representación específica y se cumplimenten los requisitos exigidos por el artículo 25, y siempre que la unión o sindicato preexistente no comprenda en su personería la representación de dichos trabajadores”.

Tal como puede observarse en la sentencia de los autos caratulados “Ministerio De Trabajo C/ Unión De Aviadores De Líneas Aéreas S/ Ley De Asoc. Sindicales, de 2011, en lo expresado por los Magistrados Miguel Ángel Pirolo y Miguel Ángel Maza:

Dado que el Convenio n° 87 de la O.I.T. tiene rango superior a las leyes (e incluso para un importante sector de la doctrina podría también reputarse con jerarquía constitucional, en función de lo dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 8°-, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 22 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 16-), cabe concluir que el citado art. 29 de la ley 23.551, en cuanto contraría los principios recogidos por ese Convenio, resulta también contrario al orden normativo establecido por nuestra Constitución Nacional (arts. 31 y 75, inc. 22).

También, referido al art. 30, ya se había pronunciado el Dr. Álvarez, en 2009, en los autos caratulados «Ministerio De Trabajo C/ Asoc. Sindical De Intérpretes Masivos S/ Ley De Asoc. Sindicales», expresando que:

“La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la

O.I.T. (CEACR) ha cuestionado lo dispuesto en el art. 30 de la ley 23.551, por ser

contrario a las disposiciones del Convenio 87, insistiendo en que las condiciones exigidas para los sindicatos de empresa, de oficio o de categoría puedan obtener la personería gremial son excesivas, entre otros puntos. Estas objeciones no pueden ser desatendidas por los jueces pues, en ausencia de recurso ante la Corte Internacional de Justicia, las observaciones de la CEACR son jurídicamente tan obligatorias en el derecho nacional como lo puede ser el texto mismo del convenio. Por ello, y dado que el Convenio N ° 87 O.I.T., ratificado por nuestro país, tiene rango superior a las leyes (y para algunos, jerarquía constitucional, en tanto se hallaría integrado al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 8 ° -, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 22 y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 16

-), cabe concluir que el art. 30 de la ley 23.551, en cuanto contraría los principios recogidos por ese Convenio, resulta también contrario al orden normativo establecido por la Constitución Nacional (arts. 31 y 75, inc. 22), por lo que corresponde declarar su inconstitucionalidad en este caso concreto10.

Se ha afirmado además que la tipología prevista por el art. 10 que reza:

Se considerarán asociaciones sindicales de trabajadores las constituidas por: a) Trabajadores de una misma actividad o actividades afines; b) Trabajadores de un mismo oficio, profesión o categoría, aunque se desempeñen en actividades distintas; c) Trabajadores que presten servicios en una misma empresa

no presenta una estructura normativa de taxatividad, y así fue expresado por los jueces de Cámara Dra. Ferreirós y Dr. Guisado que manifestaron el dictamen emitido en la causa «Ministerio De Trabajo C/ Asoc. Sindical De Intérpretes Masivos S/ Ley De Asoc. Sindicales»:

“La tipología de organización sindical del art. 10 de la ley 23.551 es meramente indicativa. De la literalidad de los términos de la norma no parece desprenderse que deba interpretarse necesariamente que esa enumeración sea exhaustiva, pues de haber sido esa la intención del legislador habría utilizado una terminología más enfática (v.gr: «solo» o «únicamente»). Se impone armonizar dicho artículo con el art. 2 del Convenio 87, que garantiza a los trabajadores el derecho de «constituir las organizaciones que estimen convenientes». De ello se sigue que cabe otorgar a dicho precepto legal un alcance amplio. Por ello, y dado que el Convenio N° 87, ratificado por nuestro país, tiene rango superior a las leyes, cabe concluir que la

10 «Ministerio De Trabajo C/ Asoc. Sindical De Intérpretes Masivos S/ Ley De Asoc. Sindicales», Sd 94635 del 22/04/10, Sala IV.

interpretación restrictiva del art. 10 de la ley 23.551, en cuanto contraría los principios recogidos por ese Convenio, resulta también contraria al orden normativo establecido por nuestra Constitución Nacional (arts. 31 y 75, inc. 22)11

La Sala I, en coherencia con lo dictaminado por el Ministerio Público del Trabajo, ha tachado de inconstitucional el art. 38 de la L.A.S. que reza:

Los empleadores estarán obligados a actuar como «agente de retención» de los importes que, en concepto de cuotas afiliación u otros aportes deban tributar los trabajadores a las asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial …

Esto se refleja a través de la sentencia emitida en boca de los jueces de Cámara Julio Vilela, Gloria M. Pasten de Ishihara que declaraban

“Nuestro país adhirió a la Organización Internacional del Trabajo y ratificó el Convenio nro. 87 de Libertad Sindical, sin embargo, los órganos de control, Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en aplicación de convenios y Recomendaciones de la O.I.T. se han expedido en forma reiterada formulando reiteradas observaciones al art. 38 de la ley 23551 expresando que la personería gremial confiere a la entidad que la posee, «considerables privilegios», como «el hecho de que sólo las asociaciones sindicales que disfrutan de la personería gremial pueden cobrar a sus afiliados cuotas, directamente desde sus salarios» agregando que «lo que está en el tapete es el principio de igualdad de tratamiento entre las organizaciones sindicales gremiales y registradas.» Esta observación con cita del caso Rossi (CSJN, fallo 332:2715 del 9-12-09) fue reiterada por la Comisión de Expertos (Reunión 100, Año 2011) cuestionando por discriminatorio hacia las «organizaciones sindicales simplemente inscriptas» el art. 38 de la L.A.S. […] …no es menos cierto que en este caso en particular, conforme las consideraciones vertidas, el art. 38 de la ley 23551 vulnera el derecho a la libertad de asociación sindical amparado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional a la par que resulta contrario a los principios y derechos fundamentales consagrados en el convenio nro. 87 de la O.I.T”12

Tal como se refleja en las sentencias de Cámara analizadas en los párrafos anteriores, el Comité de Libertad Sindical de la O.I.T., consideró que la L.A.S. resulta contraria en

11 Ministerio de Trabajo c/ Asociación del Personal Jerárquico del Jockey Club s/ ley de asociaciones sindicales” 24/09/2010 Camara Nacional De Apelaciones Del Trabajo. CABA Sala IV Magistrados: Guisado – Ferreirós Id SAIJ: FA10040624

12 Sindicato de Trabajadores de Salud del Hospital Posadas c/ Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía y Producción de la Nación y otro s/ Juicio Sumarísimo, 30/08/2012 Cámara Nacional De Apelaciones Del Trabajo. CABA Sala 01, Magistrados: Julio Vilela, Gloria M. Pasten de Ishihara Id SAIJ: FA12040299

ciertos aspectos a lo dispuesto en el Convenio N°87 ratificado por nuestro país y se pronunció al respecto refiriendo:

…La Comisión…insiste en que las condiciones adicionales requeridas para la concesión de la personería gremial a los sindicatos de empresa…son excesivas y en la práctica impiden que estas organizaciones tengan acceso a la personería gremial, privilegiando a las organizaciones sindicales de actividad. En efecto, cuando exista un sindicato de actividad con personería gremial y represente a los trabajadores de ese ámbito, ningún sindicato de empresa…en ese ámbito podrá lograr el reconocimiento de la personería gremial, aunque haya demostrado, de conformidad con el artículo 28, ser el más representativo. Tomando en consideración además los numerosos privilegios que la legislación le otorga a las organizaciones sindicales con personería gremial, la Comisión insiste en que este tipo de disposiciones pueden en la práctica restringir el derecho de los trabajadores de constituir las organizaciones que estimen convenientes y afiliarse a la de su elección, y el derecho de la organización de realizar sus actividades sin injerencia del poder público13

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en numerosos fallos ha puesto en crisis el modo de entender la mayor representatividad que estipula la L.A.S. y se ha encargado de declarar la inconstitucionalidad de varios artículos de esta ley, que marca un modelo de ejercicio exclusivo o excluyente de derechos, pronunciándose así en numerosos fallos como: ATE 14, Rossi15, ATE216, entre otros.

En ATE 1, la C.S.J.N. realizó un análisis de la normativa internacional en juego, en coordinación con el art. 14 bis de la Constitución Nacional, señalando que, conforme la normativa internacional en juego (con especial consideración del Convenio Nº 87 de la O.I.T.).

13 O.I.T., “Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones – Informe general y observaciones acerca de ciertos países”, Conferencia Internacional delTrabajo, 87ª. reunión, Ginebra, 1999, pág. 218.

14 Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales

sentencia (11 /11/2008), CSJN, Magistrados: Ricardo Luis Lorenzetti – Elena I. Highton De Nolasco – Carlos S. Fayt – Enrique Santiago Petracchi – Juan Carlos Maqueda – E. Raul Zaffaroni, FA08000314

15 «Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina s/ sumarísimo» (09/12/2009). CSJN, Magistrados: Mayoria: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni Voto: Disidencia: Abstencion: Argibay, FA09000115

16 «Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad» (18/06/2013), CSJN, Magistrados: Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, FA13000083

El art. 41, inc. a de la ley 23.551 viola el derecho a la libertad de asociación sindical amparado tanto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional como por las normas de raigambre internacional de las que se ha hecho mérito, en la medida en que exige que los «delegados del personal» y los integrantes de «las comisiones internas y organismos similares» previstos en su art. 40, deban estar afiliados «a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegidos en comicios convocados por ésta.

En Rossi” [..] no cabe sino declarar la inconstitucionalidad del artículo 52 de la ley 23.551, en la medida en que excluye a la actora del goce de la tutela otorgada por este último a los representantes de asociaciones con personería gremial, por ser representante (presidenta) de una asociación sindical, Asociación de Profesionales de la Salud del Hospital Naval (PROSANA), la cual, no obstante comprender en su ámbito a la relación de trabajo de dicha representante, tiene el carácter de simplemente inscripta y existe otro sindicato con personería gremial en ese ámbito. Consecuentemente, el fallo apelado habrá de ser revocado, a fin de que se dicte uno nuevo con arreglo al presente”

ATE 2 :

El derecho invocado por la coactora A.T.E. de representar los intereses colectivos de los trabajadores municipales a los efectos de promover el reclamo judicial tendiente a la declaración de invalidez del decreto 5/2003 de la Provincia de Salta mediante el cual se había dispuesto una rebaja de las remuneraciones de aquéllos, está inequívocamente reconocido por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 16), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio N° 87 de la O.I.T., normas con las cuales es incompatible el precepto legal aplicado por el a quo (art.

31.a de la ley 23.551), en la medida en que los privilegios que en esta materia otorga a las asociaciones con personería gremial, en desmedro de las simplemente inscriptas, exceden el margen autorizado por las primeras.

Durante el año 2010, la CSJN, en el fallo Alvarez17 , ordenó que correspondía reinstalar a los trabajadores de la empresa Cencosud que habían sido despedidos con

17 Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo” 7/12/2010 CSJN. CABA. Magistrados: Mayoria: Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni – Disidencia: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Argibay Id SAIJ: FA10000047

motivo de su actividad sindical, fundando su sentencia en normativa internacional, principalmente la Observación General Nº18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Adicional a la CADH Protocolo de San Salvador, el Convenio Nro. 158 de la O.I.T.. Pero además, incorporó la ley Nº 23.592 de Actos Discriminatorios, que a pesar de poseer varias discusiones respecto a su aplicación en el fuero laboral, entendió que la misma, no excluía a los trabajadores:

Corresponde descartar la pretendida inaplicabilidad de la ley 23.592 al ámbito del derecho individual del trabajo, ya que nada hay en el texto de la ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario, la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que se reprueban en todos los casos, y porque la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad.

Un giro inesperado.

Esta tendencia de la CSJN tuvo un giro inesperado en el fallo ADEMUS, en el cual retrocede sobre sus pasos en las posiciones sentadas en los fallos ATE 1, Rossi, ATE 2 y Orellano, con relación a la libertad sindical. En este caso, ADEMUS un sindicato simplemente inscripto de Salta, en adhesión con ATMCS y STMS otros dos sindicatos en igual situación, iniciaron un amparo contra el Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social y la Municipalidad de Salta, solicitando: que se declarara la inconstitucionalidad de la resolución 2061/14, homologatoria del CCT 1413/14 E y en especial de su artículo 131 que concede privilegios a las asociaciones gremiales con personería gremial, incorporando a ADEMUS a la Comisión Negociadora del convenio colectivo; que se tuviera a las demandadas incursas en “prácticas desleales” y por último que se dispusiera el cese de toda conducta antisindical. Como medida cautelar solicitaron que el municipio se abstenga de retener a los trabajadores representados por los sindicatos accionantes el “aporte solidario” previsto en el artículo 131 del C.C.T. 1413/14 “E”.

El Juez de Primera Instancia hizo lugar al amparo por entender que el artículo 31 de la ley 23.551 resulta inconstitucional atento a que viola los principios de libertad, pluralidad sindical y no exclusión. La Unión de Trabajadores Municipales de Salta,

único sindicato con personería gremial del sector que suscribió el C.C.T. apeló el decisorio y además solicitó su incorporación al proceso.

Al llegar a la Cámara Federal de Apelaciones de Salta, la Sala II desestimó el recurso, confirmó el fallo de primera instancia y descalificó la exclusividad prevista en el artículo 31, inciso a) de la ley 23.551, por entender que el mismo implica un privilegio en favor de los sindicatos con personería gremial, que excede a una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas. Además, tal como lo hizo el juez en primera instancia, consideró que el CCT 1413/14 y la resolución que lo homologa 2061/14 resultaban inconstitucionales, por vulnerar la libertad sindical consagrada en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, al haberse celebrado exclusivamente con del sindicato con personería gremial. Fundamentó su fallo en base a las recomendaciones de la Comisión de Expertos y del Comité de Libertad Sindical de la O.I.T., del Convenio 87 (O.I.T.) y en la doctrina de los fallos de la Corte ATE 1, Rossi, ATE 2 y Nueva Organización de Trabajadores Estatales.

Al llegar a la CSJN, esta misma se pronuncia de manera inesperada, dejando sin efecto el fallo apelado “pues media en el caso el nexo directo e inmediato entre lo debatido y resuelto y las garantías constitucionales que se dicen vulneradas”. Fundó su fallo indicando que el a quo había hecho una interpretación errónea de los alcances del inciso a, del art. 31, aludiendo que este no reglaba la intervención de los sindicatos con personería gremial en las negociaciones colectivas, indicando que el inciso correcto que lo disponía, era el inciso “c” del mismo artículo y que en la sentencia, nada se había objetado sobre este. Objetó además la interpretación doctrinaria constitucional realizada respecto a las anteriores posturas de la corte, expresando en el fallo:

La prerrogativa de los sindicatos con personería gremial para «intervenir en las negociaciones colectivas» no está reglada en el art. 31, inc. a, de la ley 23.551, como afirma el a quo, sino específica y concretamente en el inc. c de dicho artículo. Mas respecto a este puntual precepto -inc. c, valga la reiteración- la cámara no efectuó ninguna objeción; en efecto, en ningún tramo de su pronunciamiento, lo examinó a fin de discernir si resultaba o no compatible con la Norma Fundamental. En esas condiciones, la línea argumental sobre la que se asienta la conclusión del fallo está claramente desprovista de sustento pues no ha sido desarrollada en torno al texto legal que rige el caso. Que resulta evidente, además, que el a quo ha dado a la doctrina constitucional establecida por esta

Corte sobre la materia un alcance que no tiene. Ciertamente, en ninguno de los precedentes citados en apoyo de su decisión fue puesta en tela de juicio la potestad conferida a los sindicatos con personería gremial para negociar colectivamente

Esta línea de pensamiento no se observó en el voto en disidencia del Dr. Rosatti que fundó, conforme a los precedentes jurisprudenciales y haciendo hincapié particularmente en las garantías dispuestas por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional:

Es preciso recordar que en el sistema constitucional argentino las cláusulas de la normativa internacional (y lógicamente sus correlativas interpretaciones) no pueden ser entendidas como una modificación o restricción de los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional. Así lo expresa con claridad el art. 75, inc. 22, de la Norma Fundamental al establecer que aquellas normas «no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos». En definitiva, el caso sub examine revela que postular el derecho internacional en materia de derechos humanos es siempre más tuitivo que el derecho constitucional en la materia importa consagrar un prejuicio antes que una regla de justicia…

…El régimen legal infra constitucional no puede retacear tales derechos justificándolo «en la mayor representatividad» del sindicato con personería gremial. En el ámbito de la negociación para celebrar convenios colectivos, la «mayor representatividad» de un sindicato debe expresarse en la composición cuantitativa de la mesa paritaria, sin que ello autorice a excluir a los sindicatos menos representativos. De lo contrario se estaría desvirtuando -ministerio legis- el perfil democrático que la Constitución explicita en el art. 14 bis no solo en referencia a la organización interna de los gremios sino también a la relación intergremial…

En esta posición, y tal como lo sostiene Galindez18, nuestro tribunal supremo estaría interpretando a la “prioridad” que mencionan los órganos de la O.I.T., en materia de negociación colectiva como “exclusividad” de ejercicio por parte de aquellos sindicatos

18 Galindez L. V. “Fallo De La Corte Suprema De Justicia De La Nacion “Ademus” Sobre Titularidad Del Derecho A Negociar Colectivamente”, Revista IDEIDES Nº 54. Noviembre 2020

que obtuvieron la personería gremial. La prioridad del sindicato más representativo, tal como lo expresó el Dr. Rosatti en su voto, se refiere a su composición cuantitativa (proporcional o numérica) que tendrá en la mesa negociadora, lo que se traduce en mayor poder de influencia y no, como interpretó erróneamente nuestro tribunal supremo, en la exclusión de los demás sindicatos (simplemente inscriptos) del ámbito de la negociación.

ANÁLISIS DEL FALLO CARALOTA /UNIVERSIDAD DE ROSARIO, CSJN.

El Sr. Caralota se desempeñaba como docente de la Escuela de Arte de la Facultad de Humanidades, perteneciente a la Universidad Nacional de Rosario, además, era delegado de COAD, un sindicato que representa a los docentes universitarios de Rosario, y militante del Partido Obrero. El docente luego de haber sido evaluado en forma negativa, fue despedido, pero frente a un reclamo administrativo tuvo que ser restituido. Bajo el argumento de que el desempeño del profesor Luis Raúl Calarota era deficiente, la Universidad Nacional de Rosario solicitó que se levantara la tutela sindical otorgada por la ley 23.551 de Asociaciones Sindicales, a raíz de ejercer como dirigente gremial. Posteriormente, la Cámara Federal de Rosario admitió el pedido, afirmando que solamente correspondía efectuar un examen preliminar de las circunstancias del caso, debido a que “a su entender”, bastaba con que fuera verosímil la afirmación de que el desempeño del profesor era deficiente para quitarle el amparo de la ley sindical y, en consecuencia, que la U.N.R. quedaría avalada para tomar las medidas que estimara pertinentes en cuanto a la continuidad de su cargo docente.

Finalmente, ante el recurso de Queja presentado por la parte actora, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto la decisión de la cámara.

En el sumario del fallo se puede leer:

“No es óbice para la apertura de la instancia extraordinaria el hecho de que hayan expirado hace tiempo los mandatos gremiales del demandado mencionados en las actuaciones ya que, en atención al carácter transitorio de los mismos, resulta dificultoso que las cuestiones donde está comprometida la plena eficacia del régimen de tutela de la estabilidad en el empleo de los representantes sindicales que estableció la ley 23.551 para implementar una de las garantías fundamentales otorgadas por la Constitución Nacional, lleguen a conocimiento de la Corte sin haberse vuelto abstractas. De modo que corresponde admitir el remedio federal a fin de que no se frustre el rol de esta Corte como garante supremo de los derechos humanos en esta clase de casos en los que parece evidente que las circunstancias bajo examen son susceptibles de repetición”19

19Fallos: 310:819; 324:4061 y 335:197)

En el desarrollo del fallo continúa la fundamentación, después de hablar del art. 14 bis de nuestra Constitución Nacional basándose en la normativa internacional, mencionando el Convenio 135 sobre representantes de los trabajadores, que fue adoptado por la O.I.T. en 1971 y aprobado por nuestro país mediante la ley 25.801, en su art 1 que:

deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor.

Prosigue haciendo mención de la recomendación 143 de la O.I.T., promulgada ese mismo año como complemento de los establecido en el convenio, en la que se sugiere que los países dicten normativas específicas para garantizar la protección efectiva de los representantes de los trabajadores, que, ante la situación de despido brinden definición detallada y precisa de los motivos que pueden justificar la terminación de la relación laboral, incluyendo una posible exigencia de consulta, dictamen o acuerdo de un organismo independiente, público o privado que actúa en forma imparcial.

Avanzando en la fundamentación, continúa haciendo mención de la labor del Comité de Libertad Sindical de la O.I.T. quien ha dicho que

Uno de los principios fundamentales de la libertad sindical es que los trabajadores gocen de protección adecuada contra los actos de discriminación antisindical en relación con su empleo, tales como el despido, descenso de grado y otras medidas perjudiciales

El fallo prosigue ahora con la ley 23.551 en los términos que disponen los art. 48 y 52:

[…] si la garantía consiste, precisamente, en que no caben tales medidas «salvo que mediare justa causa”, es indudable que la resolución judicial previa a la que alude el art. 52 solo puede excluir dicha garantía a partir de una cabal comprobación del motivo justificado que el empleador invoque. Comprobación que, huelga decirlo, solamente puede hacerse a partir de una concreta especificación en la demanda de la medida que se pretende adoptar, pues de otro modo los jueces no podrían, evaluar si las razones que se alegan guardan relación o proporción adecuada con el despido, la suspensión o la modificación contractual de que se trate. En consecuencia, resulta evidente que la interpretación que

efectuó al a quo acerca de los requisitos y alcances de la acción de levantamiento de la tutela sindical no se compadece con los textos normativos en juego, ni con el fin que persiguió el legislador al dictarlos que no es otro que el de preservar a los representantes sindicales de cualquier acto patronal de represalia explícita o encubierta que pudiera afectar su situación de empleo exigiéndole al empleador la previa demostración en sede judicial de que media una causa justificada para la adopción de medidas que impliquen la modificación, suspensión o extinción de la relación laboral

Caralota sostenía que la evaluación docente que motivó la demanda de exclusión sindical se basó en argumentos falsos que respondían a la intención encubierta de impedir la actividad sindical considerando arbitrario que se lo haya calificado negativamente por no tener título de grado ya que tampoco tenía este título al momento de concursar para el cargo docente y que tampoco podría haber realizado los estudios de posgrado porque no se puede acceder a ellos sin título de grado. Agregó que resulta desacertado que se lo haya evaluado negativamente por no registrar dirección de investigadores y becarios, ya que los docentes de dedicación simple no tienen la obligación de realizar esas tareas. Rechazó la afirmación de la comisión sobre la falta de producción artística y detalló la actividad que realizó durante los últimos años, sostuvo que la sentencia en crisis no valoró la prueba testimonial donde se probaba que era discriminado por su actividad política, afirmando que la exclusión de la tutela sindical se otorgó de modo genérico sin especificar los cargos gremiales afectados.

Analizando este punto, debemos decir que la CSJN hizo una interpretación profunda del espíritu protectorio que quiso darle el legislador al art 52 de la ley 23.511, al trabajador que ocupa o es candidato de un cargo sindical ya que no basta con que se inicie el proceso de exclusión de la tutela sindical, sino que además el empleador debe justificar fehacientemente la justa causa que invoca en el pedido.

Respecto al despido por justa causa, el art. 242 de la L.C.T. dispone:

Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación [..].

Deteniéndonos en esta última frase y analizando las pruebas que Caralota presentó en el proceso podemos decir que la relación laboral no se vio afectada por el docente de manera tal que tornara imposible la prosecución de sus tareas. Si bien obtuvo dos evaluaciones negativas, los criterios de las evaluaciones no resultaban acordes a los términos en los que fue contratado, ya que al tomar el cargo el docente no le exigieron que poseyera título de grado, por tal, su posterior exigencia podría encuadrarse en un Ius Variandi injustificado. Y para más, el art. 242 de L.C.T. prosigue

La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.

Cabe decir que el legislador, sabiamente, dejó plasmado en este artículo, la esencia del principio de razonabilidad, a fin de que operara “como filtro en la aplicación de interpretaciones disvaliosas de una norma o de determinadas situaciones”20; que claramente no primó en el primer decisorio de este caso.

Por otro lado, la doctrina ha interpretado que, al analizar una justa causa, los magistrados deben valorar ciertos parámetros, entre ellos que:

– La injuria puede estar tanto de orden patrimonial como moral y no requiere dolo, resulta suficiente que lesionen los intereses legítimos de las partes y sea lo suficientemente grave para impedir la continuación de la relación laboral.

-debe ser valorada en relación con el contexto laboral y sociocultural en el cual se produce.

-siempre debe existir un hecho puntual que decida el distracto. Los hechos anteriores sancionados se pueden invocar como antecedentes, pero no así los no sancionados.

-si se trata de un trabajador con varios años de antigüedad que nunca fue sancionado la gravedad de la injuria debe ser valorada más estrictamente.

En palabras de Monzón:

20 Grisolia – Derecho Del Trabajo Y De La Seguridad Social. Segunda Edición. p90

El comportamiento laboral precedente del trabajador es siempre -salvo supuestos de extrema gravedad- uno de los parámetros de la decisión disciplinaria o extintiva (despido con invocación de justa causa) del empleador.

Resulta evidente que la parte actora no pudo probar la justa causa en los términos que tanto la doctrina como la ley lo consideran y que, demás está decir, la Cámara se limitó a efectuar un examen superficial del caso para señalar simplemente que el motivo invocado por la Universidad era verosímil.

En referencia a lo planteado anteriormente y ofreciendo una mirada más incisiva aún, para revocar el fallo, el Magistrado Rosatti, plasmó en su voto

El a quo no ha dado debida respuesta a los planteos del demandado vinculados a esa cuestión al descartar, en forma dogmática, la fuerza probatoria de diversos elementos de juicio anejados en la causa. En tal sentido se destaca la ausencia, por un lado, de un análisis detenido de la prueba testifical obrante y, por el otro, de un examen conjunto de aquella con el resto del material probatorio a fin de esclarecer la conducta atribuible a las partes y proceder a su calificación jurídica.

En concreto: lo que debe analizar el tribunal en primer lugar -y a la luz de los elementos de juicio que omitió examinar- es la existencia o inexistencia de un acto discriminatorio.

La exclusión de la tutela sindical constituye una restricción al empleador al derecho de dirección, poder disciplinario y de rescisión, donde el bien jurídico protegido resulta en la posibilidad del trabajador de ejercer la actividad sindical libre. Es una garantía de cumplimiento de la disposición constitucional y, por tanto, de aseguramiento de la paz social. La acción no tiene por finalidad excluir a un delegado sindical de un fuero, sino que busca la exclusión de la garantía legal para una sanción o disposición patronal determinada y específica21

Cabe aclarar que mientras dure el proceso de exclusión de tutela, el trabajador puede ejercer sus atribuciones gremiales. Esto es así porque no se trata de una cuestión individual, como erróneamente se cree, sino que, en palabras del Dr. Maddaloni,22 “este pedido entra en el marco del derecho colectivo porque la posibilidad de que ese

21 Rodríguez O., Enrique, Y Recalde, Héctor P. (1989): Nuevo Régimen de Asociaciones Sindicales. S. l., Gizeh, p. 247

22 Dr. Osvaldo Maddaloni: Aspectos prácticos de la exclusión de la tutela sindical. 13° congreso de derecho laboral y relaciones del trabajo virtual 2021, día 2.

delegado deje de serlo y quede fuera de la empresa por ese despido, es algo que involucra al conjunto de los trabajadores”.

Scotti señala que al promover la demanda de exclusión de la tutela, el empleador debe individualizar claramente cual, dentro del espectro que le otorgan la ley y en algunos casos las convenciones colectivas, es la medida que desea adoptar (así fuere la resolución del vínculo, una sanción disciplinaria o determinada modificación de las condiciones de labor), estando facultado el juez, tal como sostiene Etala, a requerir esa precisión (si no consta en la presentación inicial) como paso previo a disponer el traslado de la acción. En caso de que el magistrado, ante esa falencia, hubiera omitido en su momento el requerimiento aludido, lo correcto sería desestimar la pretensión.

No podría convalidarse judicialmente una medida cuyo contenido se desconoce, entendiendo que hay una gran diferencia entre las posibles acciones sancionatorias por las que podría optar el empleador ante el incumplimiento en el que puede haber incurrido el trabajador y por supuesto, no es lo mismo una suspensión disciplinaria, que un despido.

Así lo entendió la corte en este fallo y precisamente lo expresa en la frase anteriormente mencionada:

“solo puede excluir dicha garantía a partir de una cabal comprobación del motivo justificado que el empleador invoque. Comprobación que, huelga decirlo, solamente puede hacerse a partir de una concreta especificación en la demanda de la medida que se pretende adoptar, pues de otro modo los jueces no podrían, evaluar si las razones que se alegan guardan relación o proporción adecuada […]”

La medida disciplinaria tiene que guardar proporcionalidad con las acciones que se quieren sancionar.

Además, que el empleador una vez que se le concediera lo requerido, no puede invocar motivaciones que no hayan sido expresadas literalmente en el pedido de exclusión de la tutela. Es decir que la decisión sancionatoria que aplique posteriormente el empleador debe estar necesariamente vinculada con los extremos alegados ante el órgano judicial para obtenerla.

CONCLUSIÓN

En la investigación realizada a lo largo de este trabajo se ha observado que si bien es vasta la normativa internacional con jerarquía superior a las leyes nacionales, también se cuenta con un gran bagaje de protección qué ofrece el art. 14 bis de nuestra Constitución Nacional, así como la totalidad de instrumentos ratificados que configuran el bloque constitucional incorporados por el artículo 75 inciso 22. Asimismo encontramos leyes como la 23.592 de “Actos Discriminatorios” que si bien no fue creada para aplicarse exclusivamente en el ámbito laboral, tampoco podemos afirmar que excluye al mismo, ya que se trata de una ley de alcance general.

Por otro lado, la ley 23.551 de “Asociaciones Sindicales” (L.A.S.) marcó un camino diferenciado entre aquellos sindicatos simplemente inscriptos de los que tienen personería gremial, otorgándoles derechos exclusivos a estos últimos e interpretando de modo restrictivo, y sí se quiere erróneo, lo dispuesto por toda la normativa con garantía institucional. A pesar de esto, hay que reconocer que dicha ley ha intentado proteger y darle una tutela especial al trabajador que se desempeña como delegado, representante o candidato de un sindicato, a fin de que pueda desplegar sus actividades gremiales libremente, sin que esto afecte la estabilidad laboral. Es importante aclarar que parte de la doctrina, sostiene que la L.A.S. no ha logrado un tutela sindical en forma eficaz y aún hoy sigue cuestionando los alcances de esta norma, ante reiterados fallos contradictorios que amparados en despidos con invocación de causa justa, encubren verdaderos actos de represión o discriminación sindical.

La jurisprudencia, entonces se ha encargado en reiterados fallos de declarar la inconstitucionalidad de los artículos 41, 31 inc a, 38 y 52 entre otros, entendiendo qué los mismos contrarían, no solo la Constitución nacional sino a los convenios y pactos internacionales ratificados por nuestro país.

Y si bien nuestro más alto tribunal no siempre ha mantenido el mismo criterio, como pudimos apreciar en el fallo ADEMUS, en el cual se utilizó una interpretación restrictiva y alejada del espíritu de la normativa suprema, en general se observa una evolución en cuanto a la aplicación de instrumentos internacionales vigentes. En especial los convenios Nº87 “Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación”, Nº135 “Convenio sobre los representantes de los trabajadores y Recomendación Nº143 “sobre los representantes de los trabajadores” de la O.I.T.. También se observa una evolución en cuanto a la aplicación de la ley 23.592 de Actos

Discriminatorios a los fallos laborales. Esto ha dado lugar a un crecimiento sucesivo en cuanto al reconocimiento y protección de los derechos de los trabajadores en materia de libertad sindical, que, aunque aún no resulta suficiente, sigue siendo positivo.

BIBLIOGRAFÍA

Libros

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Grisolia, Julio A. Ley de contrato de trabajo comentada. Editorial estudio 2020.

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Grisolia, Julio A., Ahuad Erenesto J., Guia Practica profesional. El Despido, Editorial Estudio S.A., 7ma. Edición 2020.

Ferreirós Estela, Daño producido por el despido y su reparación, Hammurabi, 2009.

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Revistas

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Galindez L. V. “Fallo De La Corte Suprema De Justicia De La Nacion “Ademus” Sobre Titularidad Del Derecho A Negociar Colectivamente”, Revista IDEIDES Nº 54. Noviembre 2020

Jurisprudencia citada

“UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO c/ CALAROTA, Luis Raúl s/ Exclusión de tutela sindical” C.SJ.N. 13/2012,

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Ministerio de Trabajo c/ Asociación del Personal Jerárquico del Jockey Club s/ ley de asociaciones sindicales” 24/09/2010 Camara Nacional De Apelaciones Del Trabajo. CABA Sala IV Magistrados: Guisado – Ferreirós Id SAIJ: FA10040624

Sindicato de Trabajadores de Salud del Hospital Posadas c/ Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía y Producción de la Nación y otro s/ Juicio Sumarísimo, 30/08/2012 Cámara Nacional De Apelaciones Del Trabajo. CABA

Sala 01, Magistrados: Julio Vilela, Gloria M. Pasten de Ishihara Id SAIJ: FA12040299

Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales. sentencia (11 /11/2008), CSJN, Magistrados: Ricardo Luis Lorenzetti – Elena I. Highton De Nolasco – Carlos S. Fayt – Enrique Santiago Petracchi – Juan Carlos Maqueda – E. Raul Zaffaroni, FA08000314

Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina s/ sumarísimo» (09/12/2009). CSJN, Magistrados: Mayoria: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni Voto: Disidencia: Abstencion: Argibay, FA09000115

«Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad» (18/06/2013), CSJN, Magistrados: Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, FA13000083

Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo” 7/12/2010 CSJN. CABA. Magistrados: Mayoria: Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni – Disidencia: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Argibay Id SAIJ: FA10000047

Otros

Dr. Osvaldo Maddaloni, Aspectos prácticos de la exclusión de la tutela sindical. 13° Congreso de Derecho Laboral y Relaciones del Trabajo Virtual 2021, segundo encuentro.

Despido discriminatorio por actividad sindical