Damian Araya
I.- Introducción. II Abordaje en el Contexto Mundial y Nacional. III Análisis de la
Aplicación del art. 23 de la LCT. IV Legislación Argentina. V Regulación Legal
conforme LCT. Argentina. VI La Introducción de la Tecnología y el Cambio de
Paradigma. VII Plataforma Digital. Definición Legal. VIII Cambios Inminentes en la
Legislación Laboral. IX Conclusiones. X Bibliografía.
Introducción
“Gig Economy” es un concepto que se ha enaltecido en los últimos años,
teniendo una relación muy cercana con los trabajadores independientes; ello gracias
a la ayuda de la tecnología y de nuevos modelos de negocio; así entonces, esta
nueva forma de trabajo va revolucionando el trabajo tradicional e incrementando las
opciones laborales a nivel global. Este fenómeno se ve acrecentado, más en el
contexto mundial actual, convirtiéndose en una salida viable y sostenible para
muchos que han disminuido sus ingresos o perdido sus trabajos a causa de la
pandemia por Covid-19.
En líneas generales se puede expresar que la “Gig Economy” ya es parte de
nuestra vida, sosteniéndose en tres factores: la tecnología, nuevos modelos de
negocio y la necesidad de fuentes alternativas de ingresos. Razones por las cuales
se ha convertido en una ecuación perfecta para consolidarse como una nueva
economía, es decir la economía del siglo.
En este contexto resulta pertinente considerar que este concepto encuentra
base en el diccionario de Cambridge que define a la “Gig Economy” como “una
forma de trabajo donde las personas desempeñan trabajos temporales y/o realizan
tareas específicas, que cobran de forma independiente sin tener que trabajar para
un empleador. Usualmente, estos servicios se ofrecen a través de plataformas
digitales que conectan a los trabajadores con usuarios que demandan por un
servicio específico”.
Se sostiene que esta conceptualización, surgió en EEUU tras la crisis financiera
de 2008, con el colapso de la llamada “Burbuja Inmobiliaria”, que provoco la
reducción drástica de la liquidez, que trajo como consecuencia la búsqueda de
fuentes alternativas de ingresos. Fue aquí donde surgieron algunos de los
principales representantes de esta economía, tales como Airbnb (compañía que
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inicio en 2008, ofrece una plataforma digital dedicada a la oferta de alojamientos a
particulares y turístas mediante la cual los anfitriones pueden publicitar y contratar el
arriendo)
También Uber Technologies Inc. (empresa estadounidense que proporciona a
sus clientes a nivel internacional vehículos de transporte con conductor, a través de
su software de aplicación móvil –app-), entre otros que se ha ido sumando al
“ecosistema latinoamericano”, como lo es Rappi, (compañía que inicio en 2015 en
Colombia que actúa como plataforma de intermediación entre varios tipos de
usuarios).
En la Argentina nuestro régimen legal laboral, aplica la presunción de la relación
de dependencia establecida en el artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo
(LCT), por lo cual se presume la existencia del contrato y de la relación de trabajo
entre el que presta un trabajo personal y el que lo recibe.
Corresponde recordar que en principio se parte del presupuesto de una relación
laboral, que existe entre todo aquel que da trabajo o utiliza un servicio y el que lo
presta, aunque no exista formalidad escrita o verbal, entendiéndose por condiciones
del contrato las determinadas en las leyes y reglamentos de trabajo. Se instituye así
la presunción iuris tantum, para que el intérprete pueda analizar en el caso concreto
si existe una vinculación laboral subordinada o autónoma, apoyándose además en
los principios de la normativa laboral.
Cabe resaltar que el art. 23 de la LCT establece: “la prestación de servicios hace
presumir la existencia de un contrato de trabajo”. Sin embargo, la norma no
consagra dicha presunción de un modo absoluto, sino que reconoce excepciones
“cuando por las circunstancias, las relaciones o las causas que lo motiven se
demostrase lo contrario” y “en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar
de empresario a quién presta el servicio”.
Unos de los puntos de vista, que podrían hacer al quid de la cuestión en la Gig
Economy y motivo de la presente Investigación radica en que los “trabajadores
autónomos económicamente dependientes (TRADE)”, es una figura que no está
regulada en la Argentina.
Surge así la controversia sobre la naturaleza de la relación laboral encubierta, en
la práctica se dan varias situaciones en que la determinación del carácter del vínculo
ofrece dificultades por lo “borroso” de la realidad fáctica a través de la cual se da la
relación. Tal es -entre otros- el caso de análisis que permite, según diversas
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situaciones de hecho, ubicar en uno u otro tipo la prestación de servicios -relación de
dependencia vs. autónomo/monotributista- y la situación no se define por la tarea
realizada sino por el modo en que se ejecuta.
En relación a las nuevas tecnologías y nuevas formas de empresa y de
organización del trabajo, García (2020) expone claramente que, mientras la
influencia de la tecnología digital sobre las formas de organizar la empresa y la
producción se expande de manera acelerada y creciente, el trabajo asalariado por
cuenta ajena, en sus configuraciones histórica, arquetípica y contractual, cede
terreno de manera indetenible.
Desde el punto de vista ejecutivo, se hacen cada vez menos reconocibles los
nexos entre estos y el centro organizativo de la explotación, a la vez que se hace
menos perceptible la conexión entre los componentes materiales y los inmateriales
de la organización empresarial, que constituyen, todos ellos en su conjunto,
instrumentos para el logro de los fines de esta (en términos del art. 5º, LCT).
La tecnología digital juega un papel determinante en el actual contexto, al
extremo de dar lugar a nuevas denominaciones y caracterizaciones del orden
económico global -v.gr., “capitalismo cognitivo” (García, 2020)
Abordaje en el Contexto Mundial y Nacional
En el escenario de las implicancias de esta nueva modalidad, caben ciertos
interrogantes: ¿Son lo mismo la gig economy, que el trabajo independiente o la
subcontratación?, cabe adelantar que, claramente son modalidades de trabajo que
tienen características en común, pero no son lo mismo.
La gig economy comprende la contratación de un profesional por un trabajo
específico y por un tiempo determinado (horas o días, generalmente); puede o no
haber un contrato de por medio y, cuando lo hay, usualmente se trata de prestación
de servicios en base a honorarios. Por lo general, no hay una relación de
subordinación, ni dependencia entre el profesional y el empleador.
Un trabajador independiente puede realizar servicios bajo la modalidad gig
economy; no obstante, también puede ser empleado por un negocio con un contrato
a plazo fijo o de prestación de servicios para funcionar en jornada completa, media
jornada, o a plazo determinado.
La subcontratación normalmente comprende que una empresa ejecute obras o
preste servicios por cuenta propia para un tercero, mediante adjudicaciones directas
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o licitaciones, con contratos a plazo fijo de corto, mediano o largo plazo. Además,
¿Cuáles son las desventajas de la gig economy?, entre las críticas en contra de las
empresas colaborativas que hacen negocio en base a esta modalidad de trabajo, se
les acusa de no cumplir con las reglas ni obligaciones del mercado laboral formal.
No existen protección social, jubilación, cobertura médica, vacaciones pagadas;
por ello, lo que sonaba perfecto, parece que no lo es tanto y consecuentemente solo
es una cara de la moneda. ¿Qué incluye la gig economy?, Cañigueral (2019) expone
muy bien que no es menor la traducción al castellano que propone la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) en documentos recientes donde hablan de “trabajo
esporádico o intermitente”. Bajo este paraguas tan amplio se pueden estudiar los
derechos y las necesidades de los trabajadores independientes y con trabajos
intermitentes en su conjunto, con plataformas digitales o sin plataformas digitales de
por medio. En América Latina varios gobiernos ya han visto que pueden usar el
debate sobre la gig economy para formalizar otros sectores que comparten
características, aunque no usen plataformas. En este contexto, la macro tendencia
por el momento no es aún la plataformización del trabajo (el uso de plataformas
sigue siendo bajo), sino que el trabajo se hace “intermitente” para un número
creciente y diverso de personas. El reto es complejo, ya que el sistema laboral actual
se diseñó bajo la premisa principal de trabajos permanentes.
En cuanto condiciones o requisitos de la gig economy, corresponde señalar
que según Woodcock (2019) merece la pena indagar en las condiciones para su
aparición, de otro modo existe el peligro de ver la gig economy en solo una de sus
modalidades y definida solo por factores tecnológicos, lo que minimiza la
intervención de otros importantes agentes en el proceso. En esencia, las plataformas
que median en el empleo de los pequeños encargos usan “herramientas que hacen
posible el encuentro entre la oferta y la demanda de trabajo”. Así entonces existen
una multiplicidad de requisitos, todos los cuales se intrincan en pos de su
funcionamiento y retroalimentación -hasta con impensadas variables- en sus
resultados.
Tales requisitos son: 1) el tecnológico y se refiere a la infraestructura de cada
plataforma; 2) tiene que ver con la legibilidad digital del trabajo, que se refiere a si el
empleo puede o no gestionarse mediante una plataforma digital; 3) el tercer requisito
combina aspectos tecnológicos y sociales, es decir con la conectividad masiva y
tecnología barata; 4) es un requisito social relacionado con “actitudes y preferencias
de los consumidores; 5) otro requisito social, las “relaciones laborales influidas por el
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género y la raza”; 6) es una combinación de aspectos sociales y política económica,
es la “búsqueda de flexibilidad por parte de los trabajadores”; 7 y 8) tienen que ver
con la política económica e implican “regulaciones gubernamentales” y “poder del
trabajador” y 9) es una combinación de economía política y tecnología y se refiere a
las dinámicas de “globalización y externalización”.
Sabido es que estos nueve requisitos no determinan la forma que adoptará
la gig economy, pero cuando se toman todos ellos en consideración, tienen una
profunda influencia en sus efectos potenciales en distintos países. Es importante
prestar atención a estos diferentes requisitos, en especial a aquellos que no están
directamente relacionados con la tecnología, para así demostrar que “existen ya por
todo el mundo innumerables economías de los pequeños encargos que se
experimentan de maneras significativamente distintas”.
A pesar de esto, tal y como demostrará el resto del presente Trabajo que versa
sobre el “problema de calificación legal”, surgen cada vez más rasgos, dinámicas y
resultados comunes, que sin embargo no excluyen las posibilidades que tiene esta
modalidad de trabajo de cambiar de forma en un futuro cercano y por sobre todo el
factor normativo y jurídico que se constituye en quid de la cuestión en esta
Investigación.
Hay un corpus creciente de investigaciones que señalan las consecuencias
negativas de la gig economy para los trabajadores; el uso de estatus de autónomos
exacerba muchos de estos aspectos negativos, más allá de los que se encuentran
en entornos laborales precarios. Para muchos trabajadores, la experiencia laboral es
cada vez más precaria. Tal y como lo define la Organización Internacional del
Trabajo (2011):
“En su sentido más general, el trabajo precario es la manera que tienen los
empleadores de trasladar los riesgos y las responsabilidades a los trabajadores. Se
trata de un trabajo realizado en la economía formal e informal y se caracteriza por
niveles variables y grados de características objetivas (estatus legal) y subjetivas
(sentimientos de incertidumbre e inseguridad). Aunque un empleo precario puede
tener muchas caras, por lo común se define por la incertidumbre relativa a su
duración, la multiplicidad de empleadores posibles o una relación ambigua con el
empleador, la ausencia de protección social y de prestaciones generalmente
asociadas al empleo, un salario bajo y la presencia de importantes obstáculos
legales y prácticos para unirse a un sindicato y negociar de manera colectiva”.
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En este escenario mundial y nacional, esta libertad de las formas tradicionales
de trabajo también tiene el potencial de crear problemas sociales de más amplio
calado en un futuro, en muchos países (incluyendo Argentina), la seguridad social
como cobertura de enfermedad, jubilación, maternidad/paternidad, entre otros; está
vinculada al “contrato de empleo estándar”.
La flexibilidad a corto plazo de la gig economy ha traído ciertos beneficios para
las personas que trabajan en ella, así como para aquellos que ahora dependen de la
externalización de los costos del exceso de trabajo; sin embargo, dada la falta de
protección para el trabajador de esta nueva economía, los costos sociales -en gran
medida- deberán ser soportados por los individuos.
Sin embargo, tal y como se ha señalado, el crecimiento del trabajo de plataforma
no está determinado únicamente por la tecnología; existe una serie de condiciones
previas que moldean el desarrollo de la economía de los pequeños encargos.
En algunos tipos de empleo, tanto los empleadores como los trabajadores
podrían oponerse a que esto ocurriera, en otros puede oponerse solo una de las dos
partes y también puede ocurrir que se den una serie de factores sociales,
tecnológicos o de política económica que no permitan que esto ocurra.
En concreto, hay dos requisitos que siguen influyendo en cómo opera o cómo
evolucionará la gig economy y ambos están relacionados con la política económica:
Regulaciones Estatales y Poder de los Trabajadores.
Análisis de la Aplicación del art. 23 de la LCT. Legislación Argentina
Resulta imprescindible comprender que se debe considerar la naturaleza jurídica
de la relación, a cuyo efecto deben analizarse los distintos elementos que la
componen, el de determinar si el actor efectúa la tarea en forma personal, o si la
ejecuta por intermediación de otro y si -a su vez- cuenta con una organización
empresarial para tales efectos. En este último caso queda descartada la posibilidad
de trabajo dirigido, ya que, la característica fundamental de éste, es la de realizarlo
personalmente (sin poder delegarlo en otro).
En palabras de, De Diego (2020), ello no significa que, si la tarea debía ser
realizada en esa forma, por ese solo hecho sea trabajo dirigido, ya que, nada obsta
a que una locación de servicios pueda pactarse de manera tal que la persona del
locador sea imprescindible en cuanto a su ejecución. En todo caso esa situación “la
realización de la tarea en forma personal” puede constituir una seria presunción
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respecto del carácter “dirigido” que bien puede ceder frente a la comprobación de
otros elementos fundamentales que conciernen a la relación.
Pues, para que se constituya la figura de la locación de servicios, ello puede dar
idea de una organización empresarial necesaria para realizar la tarea, lo cual
excluye la posibilidad de trabajo dirigido (art. 23, párr. 2º, LCT).
A modo comparativo, puede mencionarse que el Reino Unido ha sido el foco de
las primeras respuestas judiciales a los nuevos paradigmas organizativos de la
economía colaborativa o de plataforma (gig economy). Así pues, muchas empresas
han tenido que modificar su estructura organizativa al haberse resuelto que aquellos
que hasta el momento consideraban como “trabajadores autónomos”, en realidad
debían ser considerados como “trabajadores por cuenta ajena”. Mientras que el
autónomo, por norma general, no tiene sujeción a contrato de trabajo, el trabajador
por cuenta ajena trabaja con contrato y bajo las directrices de una empresa.
Sierra Benítez (2017) expone perfectamente que en el contexto de la
uberización del mercado de trabajo digital y los derechos de los trabajadores, las
multinacionales tecnológicas están revolucionando y “deteriorando” el tradicional
trabajo dependiente, ya que permiten ofrecer servicios que aparentemente están
dentro de la llamada “economía colaborativa”. El problema real y tangible es que los
trabajadores siempre son la variable de ajuste. Como ejemplo cabe citar que, estos
pronunciamientos no entran a valorar si los conductores de UberPop son o no
trabajadores sujetos a una relación laboral ya que no existe una regulación laboral
de estas nuevas formas de prestación de servicios a través de plataformas digitales.
Ante esta nueva situación de Anomia Laboral y de Uberización del Mercado
de Trabajo, corresponde preguntarse qué consideración deben tener estos empleos
a través de las Plataformas Digitales y si cabe identificarlos dentro de la Economía
Colaborativa o no y, en su caso, qué derechos cabe extender a estos trabajadores
de la era digital.
Estas cuestiones se están abordando en el marco de la Unión Europea -no en
Argentina- pero antes debería tratarse el problema de la uberización del trabajo y el
auge del trabajo autónomo. ¿Hasta qué punto estos nuevos fenómenos impactan al
Derecho del Trabajo y cuál es el debate que se está produciendo actualmente sobre
la laboralidad o no de los vínculos que unen a los prestadores de servicios con las
nuevas plataformas? En la Economía Gig, puede haber más posibilidad de trabajo o
posibilidades de más trabajo autónomo, pero no son estáticos y el crecimiento,
rentabilidades y beneficios de las empresas no se ven reflejados en sus trabajadores
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satelitales. En palabras de Gauthier (2017), el surgimiento de nuevos negocios en el
marco de la denominada "economía compartida" o "colaborativa", que
invariablemente comprometen la actividad humana, están planteando serios
problemas de encuadramiento jurídico de los vínculos entre las plataformas
tecnológicas y las personas que prestan servicios por su intermedio.
La crisis del Estado de Bienestar, ha dado paso a un período que Bauman ha
denominado de "Modernidad Líquida", en el que el mundo se vuelve volátil, en el que
las nuevas tecnologías, especialmente Internet proporcionan cambios instantáneos,
el nuevo tiempo líquido ahora es fluido y está en constante cambio.
En ese contexto emergen nuevos fenómenos como la "economía compartida",
también denominada "economía colaborativa" o "economía bajo demanda" y el
propio "crowdworking", donde nuevas empresas proponen nuevos modelos de
negocios que, si bien siguen utilizando trabajo humano, no lo hacen a través de una
relación de empleo tradicional, sino básicamente obteniendo el concurso de
prestadores de servicios independientes.
Retomando la idea de analizar el Artículo 23 LCT, cabe hacerlo en relación a las
nuevas modalidades de contratación en el Código Civil y Comercial de la Nación
(CCCN), siendo un tema a dilucidar en cuanto a la preeminencia de fuentes, ya que
desde la sanción del nuevo CCCN, aparentemente se han puesto en tela de juicio
dos institutos que podrían acarrear conflictos, en función del nuevo sistema de
fuentes: a) la preeminencia de libertad de contratación consagrada en los artículos
963, 964 y 965 del CCCN; o b) la supremacía del orden público laboral sobre la
voluntad de las partes al momento de contratar
En cuanto a la aplicación de la presunción legal del artículo 23 LCT, existe
jurisprudencia y doctrina que determina la procedencia de la presunción de manera
casi unánime en las demandas iniciadas en el fuero laboral. No obstante, esa misma
jurisprudencia y doctrina resuelve la inoperancia de la misma ante las actividades
desarrolladas por profesionales liberales (médicos, abogados, contadores,
profesores universitarios, etc.), así como también, en el caso de fleteros, remiseros,
transportistas, acarreadores, entre otros; quienes no se encontrarían amparados por
las disposiciones de las normas laborales por la existencia de otras vinculaciones
contractuales, hecho lo cual, podría demostrar la preeminencia de la voluntad de las
partes sobre el orden público laboral. Hasta aquí, se observan las situaciones de
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hecho que, de manera habitual se presentan en las demandas iniciadas en el fuero
laboral.
En relación a las modalidades contractuales del CCCN (franquicia, suministro,
agencia, etc.) se debe poner especial énfasis en la presunción legal del art. 23 LCT
al momento de resolver el caso concreto, a los fines de evitar una vulneración al
orden público laboral.
No obstante, en pos de zanjar aquellos obstáculos que pudieren existir, el
concepto de ajenidad en los riesgos y beneficios de las tareas que se desempeña,
podría aportar un serio y contundente elemento para resolver las cuestiones
planteadas.
De allí, que, el sujeto que asume sus propias pérdidas y/o goza de las ganancias
obtenidas, estaría fuera de la presunción legal, ya que nunca existió relación laboral
alguna. Caso contrario, si la persona se encuentra sujeta a una suma fija, con
cumplimiento de horarios y jornadas, organizados por órdenes impartidas de otro; se
estará frente a una relación laboral, más allá del eventual nomen iuris utilizado para
el vínculo contractual.
Desde la perspectiva de la precarización del empleo como modificador de la
naturaleza jurídica de la relación laboral, se reduce a una suerte de “mercancía”,
incompatible con todos los principios universales -en tanto éticos- que regulan el
trabajo en relación de dependencia.
Ergo, con independencia del análisis del art. 23 de la LCT, debe abordarse la
praxis de nuevas formas contractuales no-laborales que posiciona al trabajador en
una situación de vulnerabilidad en relación con sus derechos, no sólo en el ámbito
de la actividad laboral privada sino también, sorpresivamente y en mayor número, en
el ámbito de las empresas públicas.
Regulación Legal conforme LCT. Argentina
Conforme la LCT en la Argentina para determinar el carácter jurídico de la
relación, después de descartar las figuras fraudulentas y tomar en cuenta el carácter
de irrenunciabilidad de los derechos (arts. 12 y 14, LCT) pueden tener fundamental
importancia si el supuesto trabajador gozó de vacaciones, sueldo anual
complementario, licencia por enfermedad y en este caso, ante tal circunstancia, si
tomó un remplazante, si se le hicieron aportes jubilatorios y en el caso de habérselos
hecho así y en un período y no en otro, si lo primero se debió a un error excusable;
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si la aceptación de la no liquidación de dichos rubros, puede o no tener importancia
para revelar la verdadera naturaleza de la relación.
En primer lugar, hay que pensar para determinar la naturaleza jurídica de la
relación, a cuyo efecto se deben examinar los distintos elementos que la componen,
el de fallar si los riders, pueden ofrecer la tarea en forma personal o pueden
efectuarla por intermediación de otro y si contaban con una organización empresarial
para a tales efectos en la legislación laboral en la Argentina
Finalmente, lo que en el caso deberá acreditarse es si lo relevante es la
actividad, o el opus (se da éste cuando el empleador está organizado en forma de
empresa), lo cual debe apreciarse a través de lo convenido en el negocio jurídico
pactado y la forma en que se ha ejecutado el mismo. Una vez encontrada la
solución, habrá que aplicar la norma que corresponda.
Una vez más es importante indicar que, la situación no se define por la tarea
realizada, sino por el modo en que se ejecuta. En tal sentido, los jueces pueden
interpretar: “La circunstancia de que la accionante facturara por las tareas realizadas
o que estuviera inscripta en la AFIP como monotributista, no reviste trascendencia a
los fines de caracterizar la relación habida entre las partes”.
En la doctrina y antecedentes jurisprudenciales, se ha resuelto que procede la
indemnización por despido indirecto en la que fue colocado el trabajador, pues
realizaba sus tareas en una organización que le era ajena, de forma continua y
sujeto a las directivas que pudieran impartirle sus superiores y la empresa no logró
acreditar que fuera un profesional autónomo.
En algunos antecedentes -que no es el caso anterior- se extiende incluso la
condena en forma personal a presidente/vicepresidente de la empresa de la entidad
empleadora, por violación a la normativa laboral, al no registrar debidamente la
relación habida, toda vez que con esa maniobra la sociedad ha evadido obligaciones
patrimoniales frente al sistema de la seguridad social.
La Introducción de la Tecnología y el Cambio de Paradigma
El cambio legal que se impone con los nuevos avances tecnológicos implica
que en la era de la información y del conocimiento, los especialistas en recursos
humanos se toman el trabajo de recopilar la máxima información sobre el trabajador
para mejorar de esta manera la toma de decisiones en todos los procesos. En
efecto, es crucial para la empresa reunir y compilar el máximo entendimiento posible
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sobre las habilidades, conocimientos, aptitudes, actitudes, etc., del trabajador para,
de esta forma, poder tomar decisiones.
Las entrevistas en el proceso de selección, dinámicas de grupo, evaluaciones
del desempeño, entre otras, con objeto de tomar estas decisiones relacionadas con
el trabajo y donde los expertos en recursos humanos, se han especializado en el uso
de información mediante el uso de las nuevas tecnologías (Facebook, Linkedin y
ahora reputación on-line)
La tecnología ha permitido que la empresa pueda acceder a mayor volumen de
datos; los algoritmos, el big data y la inteligencia artificial (también llamado machine
learning) -las redes sociales permiten procesar la información facilitando la toma de
decisiones automatizadas- en virtud de provocar un aumento de la información
disponible.
De la misma forma, los sistemas de reputación online -evaluaciones por parte de
los clientes- permiten obtener información sobre el comportamiento del trabajador,
por ejemplo, algunas empresas en EE.UU. están desarrollando equipos que llevan
micrófono, no con intención de grabar las conversaciones de los trabajadores, sino
con el objeto de conocer el estado de ánimo del trabajador dependiendo de su tono
de voz y obtener alertas cuando existe un comportamiento del trabajador que se
aleja de los estándares aceptables.
El último paso en la obtención de la máxima eficiencia en el seguimiento de los
trabajadores, consiste en la desaparición de toda intervención humana, de esta
forma, la “inteligencia artificial” se convierte en sustituto del responsable de recursos
humanos incluso en la adopción de decisiones.
Existen varios niveles, uno simplificado y otro más completo (o machine learing).
El simplificado consiste básicamente en automatizar el proceso del que se trate
(ascensos, percepción de bonus o despidos) mediante el establecimiento de una
orden en un proceso informático. El sistema complejo implicaría dar “libertad” a una
inteligencia artificial para tomar este tipo de decisiones; esa “libertad” vendría
condicionada por la programación decidida por la propia empresa. No obstante, una
verdadera inteligencia artificial podría tener muchos más factores en cuenta a la hora
de tomar la decisión de ascender, despedir, etc. a un trabajador de la empresa.
En la “anatomía del trabajo” hay derechos como la protección de la salud, la
prohibición de discriminación, la protección de datos o el derecho a organizarse y
defenderse colectivamente, por poner solo algunos ejemplos, que deben estar por
encima del estatuto jurídico que tenga la persona que realiza una prestación de
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“trabajo” y que, por tanto, deben protegerse con independencia de que esa persona
sea un trabajador o un freelancer.
Resulta lógico, razonable, humano y jurídico que, sea trabajador en relación de
dependencia o autónomo, debe tener un mínimo de derechos, procedimientos y
garantías que compensen la desigualdad o debilidad en su relación con el
empleador, incluido cuando el empleador resulte ser una “plataforma online”.
Entonces, cómo se regulan las relaciones laborales en la economía de
plataformas, y ahora refiriéndose concretamente a cómo se fijan en empresas Start-
up, y más exactamente qué debe hacer el movimiento sindical para incidir en dicha
regulación, entrando en “la batalla del algoritmo”, es objeto de detallada atención.
Así, la propuesta de intervención sindical puede defenderse de la siguiente
manera: “La propuesta de incluir parámetros tecnológicos en un convenio colectivo
persigue dos objetivos principales:
La primera es intervenir como parte en la implementación y gestión de las
tecnologías y, con ello, reducir los poderes de dirección y control del
empleador;
La segunda es reforzar aún más el papel y el poder de los actores colectivos
en las empresas de la llamada gig economy, con el fin de organizar acciones
colectivas y negociar mejores salarios y condiciones de trabajo”.
El debate a escala mundial -y debería ser también en Argentina- sobre la
economía de las plataformas y su impacto sobre las relaciones de trabajo, es objeto
cada vez de mayor atención tanto por la parte sindical como por los profesionales
del derecho del trabajo, un ejemplo claro de ello resultaría conocer en qué medida
se está construyendo un espacio colectivo y normativo de regulación de las nuevas
formas de trabajo en la digitalización y su consideración como fenómenos en donde
Ley y Convenio Colectivo pueden intervenir eficazmente; entender que sin la
implantación de figuras de representación colectiva en ellas, estas formas de
trabajar se degradan como actividad productiva y se encuadran en un marco de
disminución de derechos que pone en cuestión la misma noción de trabajo decente.
Plataforma Digital. Definición Legal
De manera más concluyente, un Informe de Eurofound
(https://eurofound.link/ef18001) define el trabajo de plataforma como “una forma de
empleo que utiliza una plataforma en línea para permitir a las organizaciones o
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individuos acceder a otras organizaciones, o individuos para resolver problemas o
para proporcionar servicios a cambio de una contraprestación económica”,
quedando fuera de este concepto: 1) las plataformas de ventas (como eBay); 2) las
plataformas para proporcionar acceso a alojamiento (como Airbnb); 3) las dedicadas
a servicios financieros; 4) las de voluntariado; 5) las de contacto profesional en redes
sociales. (como LinkedIn), o cualquier otra forma de transacción gratuita (como
Couchsurfing).
Concretamente en este Informe se identifican como características
concurrentes del trabajo en plataforma las siguientes: a) el trabajo retribuido se
organiza a través de una plataforma online; b) concurrencia de tres partes: la
plataforma online, el cliente y el trabajador; c) el objetivo es desarrollar servicios
específicos o resolver problemas específicos; d) el trabajo es subcontratado; e) el
trabajo se divide en tareas y f) los servicios se prestan bajo demanda.
Identificadas las plataformas de servicios de este modo, en el ámbito de la Unión
Europea se comprueba que las nuevas formas de empleo, y especialmente aquellas
que abordan el trabajo en plataformas digitales, necesitan incorporar un concepto de
“trabajador” en un instrumento normativo vinculante para los Estados Miembros. El
problema sigue siendo nuestro, Argentina no manifiesta iniciativa de fondo para la
definición legal de las Plataformas Digitales, debiendo -a mi criterio- prestar
particular atención al trabajo no declarado, haciendo hincapié en aquellas cuestiones
vinculadas a la economía de las Plataformas Digitales, para de esta forma luchar
contra el trabajo no declarado.
Pregunto: ¿por qué Argentina aún no cuenta con los medios suficientes para
organizar inspecciones en pos de garantizar los derechos fundamentales del
creciente número de trabajadores por cuenta ajena, así como su adecuada
protección en materia de seguridad social -ya que, son actores clave de la economía
colaborativa- incluido el derecho a emprender acciones colectivas y a negociar
convenios colectivos, y también en lo que respecta a su remuneración? En este
contexto nacional retomo el concepto de “Anatomía del Trabajo” abordada en
anteúltimo párrafo de página 11 del presente Trabajo para señalar que esta
denominación puede inducir a un error de apreciación sobre el significado que tienen
estas plataformas, dado que desde luego no tienen nada de colaborativas.
De hecho, es imprescindible en el marco jurídico argentino concretar una precisa
definición común para “Economía de Plataforma” y para “Trabajo de Plataforma” que
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ofrezcan una definición clara y neutral. Una propuesta para la calificación de la
Plataforma podría ser aquella que considere las siguientes cuestiones:
Precio: ¿fija la plataforma colaborativa el precio final que debe pagar el
usuario como beneficiario del servicio subyacente? El hecho de que la
plataforma colaborativa solo “recomiende un precio” o de que el prestador de
los servicios subyacentes sea libre de adaptar el precio fijado por una
plataforma colaborativa, indica que no siempre se cumpla este criterio de
fijación de precio.
Otras condiciones contractuales clave: ¿establece la plataforma colaborativa
términos y condiciones distintos del precio que determinan la relación
contractual entre el prestador de los servicios subyacentes y el usuario? ¿p.
ej., instrucciones obligatorias sobre la prestación del servicio subyacente,
incluida cualquier obligación de prestar el servicio? ACA, Seguros, entre otros.
Propiedad de activos clave: ¿posee la plataforma activos clave para prestar el
servicio subyacente (tercerizados)?: planes, procesos, políticas,
procedimientos y bases de conocimiento específicos utilizados a lo largo de
los proyectos por parte de la organización.
De cumplirse estos tres criterios, surgirían Indicios claros de que la plataforma
colaborativa ejerce una influencia o control significativos sobre el prestador del
servicio subyacente, lo que puede indicar a su vez que debe considerarse que
presta también el servicio subyacente (además, de un servicio de la sociedad de la
información). La normativa jurídico-laboral argentina debería sin dudas adaptarse a
estos cambios.
No obstante, a mi entender, esa adaptación no parece que deba pasar por una
recalificación global del concepto de trabajo subordinado porque, al menos en lo que
a las plataformas de servicios se refiere, no estamos ante una realidad desconocida
sino, al contrario, ante una realidad que viene de lejos y que -aunque, hoy se
desarrolle mediante la aplicación de la tecnología digital- no presenta ningún perfil
particular en la ejecución del trabajo que lleve a pensar que las reglas esenciales
que sirven para identificar la relación laboral deban alterarse. Considero pertinente y
acertado sostener que, en el caso de los freelancers, efectivamente se trata de una
relación de trabajo autónomo.
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Cambios Inminentes en la Legislación Laboral
Se habla de la necesidad de revisar el esquema binario en el entendimiento de
que uno de los desafíos que debe afrontar el derecho del trabajo en el futuro será el
de reformular el concepto de trabajo subordinado y autónomo, o en su defecto
revisar el estándar del trabajo de la legislación laboral, para atender las significativas
peculiaridades que presenta el trabajo realizado en el nuevo entorno digital.
También se puede decir que la revisión de la regulación laboral deberá hacerse
desde la valoración de la realidad de la prestación de servicios, asumiendo que la
subordinación en muchos casos sigue presente. O, se considerará incluso que sería
adecuada la regulación de una relación laboral especial para el trabajo en
plataformas.
Resulta una obviedad que las Plataformas Digitales son actualmente una
herramienta esencial para el desarrollo de la vida personal y profesional, pero no lo
es menos que los indicios de la existencia de los elementos esenciales del contrato
de trabajo se han ido adaptando a lo largo de los años, perfectamente a las
características del empleo que obviamente evoluciona cada vez más rápido.
Se trata de indicios permeables por lo que a su manifestación real se refiere así:
“la plataforma no es más que una esencial herramienta de trabajo para el autónomo
que asume el riesgo de su prestación de servicios controlado directamente por el
cliente”. Sino la prestación del servicio por parte del trabajador se lleva a cabo en
régimen de subordinación y la Plataforma ejerce el poder de dirección en toda su
extensión con la singularidad de que la gestión del tiempo de trabajo es en parte
asumida por el trabajador -solo en parte- porque debe recordarse que la Plataforma
valora los tiempos de servicio de manera diferente según sus propias necesidades
de atención a los clientes.
Al fin y al cabo, esta peculiaridad es intrínseca a la actividad de la plataforma
que puede prestar el servicio, precisamente porque cuenta con un número amplio de
trabajadores que podrán atender servicios en cualquier momento.
Toda esta reflexión -que si no tuviera continuación concreta en el presente
Trabajo- podría calificarse de mera reflexión personal, cobra plenamente sentido y
encaja perfectamente en la resolución de casos, cuando se pasa al análisis de la
relación contractual, señaladamente ajenidad y dependencia, para poner de
manifiesto que “la incidencia de las TICs en el trabajo es tan profunda y relevante
que para lograr una adecuada calificación de la relación laboral, es preciso analizar
los nuevos indicios que aparecen -antes inexistentes- y poner en valor el peso
definitorio de los marcos jurídicos clásicos.
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De este modo, aparentemente las plataformas quedarían exentas del marco
regulatorio laboral al no considerar a las TICs como base del trabajo.
Conclusiones
Hay que tener en claro y no confundir trabajador autónomo tradicional
(mecánico, gasista, electricista, pintor, entre otros) con trabajador de la Gig
Economy, entre las nuevas realidades surge una en particular: la “Economía
Compartida”, en la cual, en lugar de estipular el tiempo del trabajo, se debería
estipular la cantidad del trabajo en sí, independientemente del tiempo.
De esta manera las personas tendrían a disposición más tiempo para auto
gestionarse; ergo, la mezcla entre estos dos conceptos (tiempo de trabajo y cantidad
de trabajo) es lo que da lugar al término Economía Gig, que en período de
cuarentena por Covid-19 se ha visto en franco crecimiento.
Se debe recordar que la palabra “gig” nace en el ambiente musical y describe
actuaciones cortas y puntuales, ello aplicado a economía se refiere a trabajos
esporádicos y de corta duración en los que el contratado se encarga de una labor
específica dentro de un proyecto. Por lo tanto, en la economía Gig, una persona
trabaja como autónomo (freelance) y por ende no trabaja para una única empresa –
no vende su exclusividad- sino que puede prestar sus servicios a varias empresas a
la vez y trabaja bajo demanda.
En el modelo económico tradicional se establece una cantidad “x” de horas"
determinadas que normalmente suelen ser 8 horas diarias a cambio de una
determinada cantidad fija de dinero; en la Economía Gig el trabajador deja de ser
dependiente de la empresa y automáticamente se convierte en autónomo; entonces
si la empresa quiere contratar sus servicios, no va a ser “por tiempo”, sino por “un
trabajo específico”: tal cantidad de dinero por tal cantidad de trabajo.
Así, el trabajador auto gestiona su tiempo para poder cumplir con las metas y en
función de ello, acepta más o menos trabajo y cobra solo por la cantidad de “trabajo
efectivo” que realiza y no por la cantidad de tiempo que invierta en él; esto permite
que un freelance trabaje para más de una empresa y que cada empresa contrate a
más de un autónomo para cada tipo de trabajo. Ejemplos: InfoJobs en España y
ZonaJobs en Argentina.
En este contexto algunas plataformas como Glovo o Uber generan controversias
en la sociedad por el poco dinero que perciben los prestatarios del servicio, pero
otras en cambio como Freelancer o Fiverr sirven para encontrar profesionales en
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cualquier parte del mundo que ofrecen sus servicios del tipo puntual en pos de un
objetivo concreto.
La pregunta de rigor es ¿qué impacto puede tener todo esto en la economía?,
sabido es que la sociedad contemporánea se enfrenta a un “cambio de paradigma”
caracterizado por un declive del trabajo fijo y un aumento exponencial del trabajo
flexible; en este sentido cabe rescatar una publicación del periódico “El Economista”
de España que, con fecha 6/02/2020 lleva por título “Los robots no te quitarán el
trabajo, la Gig Economy sí”, pero hace la salvedad de que la nueva economía no
tiene por qué basarse en el empleo precario.
Antiguamente la mayoría de la gente prefería tener un trabajo fijo, estable y en
relación de dependencia, cuyo motivo era no tener ningún tipo de incertidumbre
sobre el futuro y solo era la minoría quien decidía emprender, es decir, asumir
riesgos de ingresos recurrentes (con altos y bajos). En parte esta mentalidad es fruto
del Sistema Educativo, por cuanto básicamente en las Escuelas no se potencia la
“habilidad de la autonomía”; todo lo cual se puede traducir como una aversión al
riesgo.
En resumen, el sistema tradicional busca trabajadores que acaten órdenes y
obviamente carezcan de autonomía y que tengan un contrato rígido con un horario
determinado a cambio de un sueldo fijo al mes, pero en esta nueva era, la tendencia
es muy diferente, las “Startup” o “Empresa Emergente” -que son de reciente
creación, normalmente fundadas por uno o varios emprendedores, sobre una base
tecnológica, innovadoras y supuestamente con una elevada capacidad de
crecimiento- buscan más flexibilidad para disponer de trabajadores solo por
proyectos concretos que les puedan proveer de servicios en un momento
determinado y solo pagando por ese servicio.
Entonces, a medida que va transcurriendo el tiempo -y las nuevas normalidades-
el hecho de ser autónomo deja de ser una opción para unos pocos arriesgados y
empieza a ser una “solución muy rentable” para muchos. Además, la presente
tendencia de fragmentar las tareas en muchas partes y externalizarlas a
profesionales independientes, no solo se puede ver en las Startup, sino en el auge
de la externalización de los Procesos de Expansión (Outosourcing: empresa que
externaliza una parte de su actividad) que es la especialización cada vez más
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integrada en la empresa, donde el claro objetivo es hacer más por menos sin
escatimar en calidad.
Por ejemplo, una empresa en vez de contratar indefinidamente a un freelance,
contrata a una empresa consultora y así “externaliza el servicio” con el fin de
abaratar costos, lo interesante es que cualquiera sea la consultora, esta puede llevar
el trabajo a cualquier país donde ese “servicio” sea más barato.
Esto no es exactamente Economía Gig, pero sí está muy relacionado, el proceso
es muy similar ya que se trata de “fragmentar” actividades y “externalizarlas”, con la
única diferencia en que en la Economía Gig se contrata a un profesional
independiente y en Outsourcing se externaliza a una Consultora, pero el resultado
final es el mismo.
Resumida, pero concretamente es un arma de doble filo, porque mientras se
abren muchas oportunidades con este sistema, al mismo tiempo se van destruyendo
puestos de trabajo en el ámbito local por el trabajo que se redirige a otros destinos
con costos más baratos; entonces, en este nuevo paradigma lo que a mi criterio se
debería hacer es redefinir qué se entiende por “ámbito local”; ergo, sería dar un paso
más en la globalización de la economía, con sus lógicos “pros” y “contras”, con
personas que se adaptan más rápidamente y otras no tanto, en donde las primeras
serán quienes obtengan mejores trabajos y mejores remuneraciones.
Un dato no menor es que con la Economía Gig se podría terminar con la rigidez
de los salarios, porque si bien por derecho no pueden bajar, eso no significa que
deban subir, son estáticos y por lo tanto no se pueden adaptar a cambios en la
economía y ciertamente pueden generar mayor flexibilidad entre oferta y demanda
de trabajo.
El gran interrogante que se abre es: ¿está preparada la sociedad para vivir sin
sueldo fijo?, ¿tiene la suficiente cultura financiera para auto gestionarse su propio
dinero?, estos son dos puntos a trabajar en el Sistema Educativo, en la cultura
financiera; la Asignatura Finanzas no aparece sino hasta la Universidad y en algunas
carreras y sostengo que es una Materia básica en la cual se aprende a manejar las
propias finanzas, el propio dinero no en el ámbito profesional, sino en la vida
cotidiana. Siempre en cada época de cambios y mientras dura la adaptación,
existirán daños colaterales, que en este caso serán las personas, los trabajadores.
Entonces, no es que exista una exacerbación de esta modalidad como nueva
realidad, sino que desde antaño se ha venido poniendo en práctica; sí en cambio se
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visualiza que el creciente número de oferentes y demandantes de este tipo de
servicio, reside en la lógica de preparación y calificación del prestador de servicio,
factor que se ha visto reinventado en base a las TICs. No obstante, lo antedicho, se
percibe un incremento del trabajo autónomo, el cual no necesariamente se halla
basado en la pandemia-cuarentena, no debe confundirse con el trabajo remoto o
home-office (en relación de dependencia con medidas de protección: seguridad
social), con trabajo por proyectos: nueva cultura de trabajo, millennial (flexible y
compatible).
Sin duda el problema de la Economía Gig reside en su Calificación Legal en
Argentina; ergo, legislar con seriedad en pos de un marco normativo-jurídico y
dinámico es la gran deuda normativa.
El legislador argentino debería tomar como base las premisas precedentemente
indicadas, como precio, condiciones contractuales, propiedad de activos, cantidad
de trabajo y no tiempo que la actividad requiere, entre otros puntos, resaltando y
teniendo siempre presente los principios del derecho del trabajo, fundamentalmente
la irrenuncíabilidad a los mismos.
Sin olvidar que es el movimiento sindical reinventado y actualizado, quien debe
aprender a manejar los avances tecnológicos e incorporar cláusulas que puedan
operar, en pos de lograr posicionamiento en la cadena de desigualdad y así
posicionarse, para hacer valer su representatividad y fuerza de lucha en los
procesos de negociaciones colectivas históricamente conquistados.
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