BREVES ESTUDIOS DE DERECHO LABORAL SOCIETARIO III

Autor/es: Delellis, Marisa Sandra y Martorell, Ernesto Eduardo
El Derecho 257-613 [2014]

Aunque seguimos sin entender las desinteligencias y los antagonismos que suelen plantearse entre los laboralistas y los especialistas en derecho comercial al tratarse ciertos temas (como, por ejemplo, la cuestión de la eventual generación de responsabilidad ilimitada y solidaria para administradores y socios de compañías mercantiles por fraude laboral y previsional), resulta imprescindible recordarles a no pocos «iluminados» que estimulan interesadamente ignorancias, desprecios o injustas subordinaciones entre ambas ramas del derecho, que el comercialista más importante y célebre que diera el Reino de España durante el siglo pasado –nos referimos a Joaquín Garrigues– llegó a afirmar que «la empresa es, ante todo, una comunidad de trabajo»⁽⁴⁾.

A ello se le suma lo que destacara Jaime Anaya citando a François Terré (al prologar un libro de uno de los autores de estos estudios), en el sentido de que –al abordarse cuestiones arduas como la que da título a este trabajo, situadas en la región fronteriza de dos ordenamientos normativos (el laboral y el mercantil)– es «donde se encuentra lo que importa al jurista porque es asimismo donde se esfuman sus certidumbres, donde se renuevan los análisis, donde se postulan las soluciones que hacen progresar al derecho»⁽⁵⁾.

Así, con relación a la «banca» –en cuanto conjunto de entidades financieras que llevan a cabo en forma profesional operaciones de capital, monetarias y crediticias– y más allá de las iras de los Poderes Públicos, que hace más de una década buscan sin éxito eventuales culpables para imputarles las consecuencias desafortunadas de sus desaguisados y suelen involucrarla, lo cierto es que –como acostumbra decir en sus charlas el bueno de Osvaldo Maffía– «El banquero pone y quita rey», probablemente inspirado en el hecho histórico recordado por un ex juez de nuestra Suprema Corte, de que fue precisamente un banquero –Jacobo Fuckar– quien «hizo emperador a Carlos V»⁽⁶⁾.

Sean como fueren las cosas, es de toda evidencia la importancia que ha ido adquiriendo el sistema bancario, sin el cual no podrían subsistir la industria, el comercio y el agro⁽⁷⁾, tratándose de una actividad verdaderamente privilegiada que permite, sin contar con un capital verdaderamente importante y utilizando dineros ajenos (el ahorro público), efectuar grandes negocios y obtener utilidades sumamente significativas⁽⁸⁾, amén de acumular importantísimas dosis de poder⁽⁹⁾.

Y, concatenando lo expuesto con la temática que habrá de ser objeto de tratamiento en el título siguiente, el fundamento del mayor desarrollo a favor de la responsabilidad bancaria en nuestros días se halla en la creciente «centralidad» del banco en la vida de la Empresa y en la correcta estructuración de las relaciones de mercado que aquel debe entablar con los terceros⁽¹⁰⁾.

Y en lo que hace a los trabajadores, que es justamente el caso que estamos analizando, la indirecta obligación de responder reconoce su génesis en el simple hecho de estar ligados estos últimos, indefectiblemente, a la mejor o peor suerte del «impreditore» financiado por aquel para el cual se desempeñan.

II -Nuevos horizontes de la teoría de la responsabilidad con particular referencia a la banca

Como nadie ignora, los cambios traídos por el paso del tiempo –en cuanto a lo que atañe a hombres y mujeres de derecho– han venido acompañados por un significativo crecimiento del espectro reparatorio.

Ello a un punto tal que hoy se consideran procedentes ciertos reclamos y se ponderan situaciones que otrora hubiesen sido inimaginables para quien asume el rol de impartir justicia.

En el caso del derecho del trabajo, ya hace cerca de medio siglo se levantaban diversas voces extendiendo los deberes resarcitorios propios de la materia frente a circunstancias fácticas que –por lo poco común– merecían soluciones tan inusuales como aquellas.

Así, por ejemplo, Justo López, al votar en el Plenario 168 de la CNAT, trajo a colación lo que en aquel momento se consideraban las posturas más avanzadas para la época, recordando que «Larenz explica que »en las relaciones obligatorias», además de »…los deberes de prestación» (un dar, hacer o no hacer determinados), existen lo que llama »deberes de conducta» –que supone »en cierto modo secundarios» (Cfr. Derecho de las obligaciones, tr. De Santos Briz, Madrid, 1955, t. I, pág. 18)– y exceden aquellos otros deberes».

Aclarando que tales deberes de conducta «resultan para ambas partes, bien de lo expresamente pactado, del sentido y del fin de la obligación, del principio de buena fe de acuerdo con las circunstancias o, finalmente, de las exigencias del tráfico» (ob. cit.), y que su violación generaba el deber de indemnizar⁽¹¹⁾, procediendo en estos casos –según la opinión del entonces procurador general del trabajo, Humberto Podetti– «la reparación integral del daño causado»⁽¹²⁾.

Solo algunos años más tarde, voces como la de Siniscalchi, preparando el camino del resarcimiento pleno, destacaban que «a esta altura del proceso jurídico nos encontramos más cerca del derecho-función que del derecho-poder», y que «los derechos absolutos e ilimitados cada vez son considerados con mayor restricción (…) Y en atención a ello, no podemos dejar de reconocer que pese a ser el derecho laboral materia autónoma, su trasfondo civil hace plenamente aplicable la regulación complementaria de las normas del Código de fondo, en cuanto ésta legisla sobre la culpa y el daño moral (arts. 522 y 1078, cód. civil). No podía ser de otra manera, pues el derecho no elabora un fin en sí mismo sino un medio, y por lo tanto no puede ser utilizado como una concesión para dañar o lastimar gratuitamente»⁽¹³⁾, utilizando dicha argumentación como sustento científico para hacer lugar en nuestro ámbito (el laboral) a una indemnización extratarifaria por daño moral.

Más lentamente que en el referido ámbito, en el campo del derecho mercantil se ha pasado de los criterios limitativos originarios en materia de reclamos y reparación a lo que nos indican las corrientes judiciales más modernas.

Y así, por ejemplo, el 4 de febrero de 2013, en presencia de los Fiscales Generales de seis estados de la Unión, incluyendo al del Distrito de Columbia –en donde se encuentra la capital Washington (D.C.)– el attorney general (Fiscal General) Eric Holder, en representación del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, interpuso una demanda civil ante el Tribunal Federal de Los Ángeles (California) en contra de la Agencia «Standard & Poor»s» (S&P); o sea, la reconocida «Calificadora de Riesgos»⁽¹⁴⁾, aclarando que el reclamo ascendería a US$ 5.000 millones, encontró su basamento en la mera circunstancia de «Inflar las calificaciones que daba a productos financieros de alto riesgo antes de la crisis»⁽¹⁵⁾.

En términos generales, las maniobras reprochadas podrían haberse producido entre marzo y octubre de 2007, esto es, en el período final de la llamada «burbuja inmobiliaria»; ardid que llevó a centenares de miles de ahorristas a invertir en «títulos basura» («junk bonds») que les fueron vendidos a aquellos por los bancos, con la consecuente pérdida de todos sus ahorros.

Esta última situación adquirió tal magnitud en cuanto a su gravedad que algunos analistas y –fundamentalmente– las autoridades estadounidenses no dudaron en considerarla como «un elemento clave en el estallido de la crisis»⁽¹⁶⁾ que todavía se abate sobre el país del Norte.

Por otro lado, y partiendo de una célebre conferencia de Barack Obama, presidente de los Estados Unidos, en la que sostuvo que «hay que terminar con un modelo de negocios que se basa en timar a la gente»⁽¹⁷⁾, The Wall Street Journal informó que el Departamento de Justicia de los Estados Unidos –siguiendo instrucciones expresas del Secretario de Estado de la cartera pertinente (el ya mencionado Eric Holder)– presentó el 6 de agosto de 2013, una demanda civil ante la Corte Federal de Carolina del Norte contra «The Bank of America», reclamándole el resarcimiento de us$ 850 millones del año 2008, causando conmoción en el ya alterado mercado financiero estadounidense.

Dicha acción judicial contra el segundo mayor banco del país en términos de activos (recordemos que el primero es el «JP Morgan Chase», y ocupa el tercer lugar el «Citigroup»), con sustento en la imputación de haber defraudado a los inversores omitiendo ponerlos al tanto de los riesgos asociados con bonos respaldados por títulos hipotecarios⁽¹⁸⁾, pareciera orientada a integrarse a un plexo sumamente significativo de denuncias y juicios que empiezan a poblar los tribunales del país del Norte⁽¹⁹⁾.

Todo lo anterior no es sino consecuencia del carácter enormemente agravado –tanto por la «profesionalidad» del banquero como por el enorme poder que detentan hoy las entidades financieras– con el que se debe juzgar su conducta; hecho éste que nuestra justicia comercial –haciéndose eco de la tendencia prácticamente universal– hoy acepta prácticamente sin cortapisas⁽²⁰⁾.

Desde esta óptica, adelantamos que propugnamos un riguroso juzgamiento del proceder de la banca cuando sus maniobras se vislumbren relacionadas, cuando no directamente vinculadas, con perjuicios sufridos por el trabajador.

III -El crédito abusivo. Caracterización y alcances

«El otorgamiento de crédito de Entidades Financieras a sociedades comerciales, particularmente cuando el mismo motiva el otorgamiento de garantías reales u otras cauciones, puede generar responsabilidad a aquellas –sin perjuicio de la de los administradores de la sociedad deudora– de no requerirse y analizarse documentación contable de la deudora como así también un plan de explotación o de empresa»⁽²¹⁾.

1. ¿Cuándo calificar de «abusivo» el otorgamiento de un crédito?

Antes de dar respuesta a este interrogante, debemos recordar que la expresión «crédito abusivo» –según se ha dicho– habría sido acuñada por Alessandro Nigro.

Desde este horizonte y en lo sustancial, la cuestión se encuentra íntimamente ligada a aquellas hipótesis en las que una entidad financiera –violando el parámetro de conducta del «bonus argentarius (buen banquero)»– otorga crédito en exceso y livianamente a una empresa, derramando su dinero en forma temeraria, en perjuicio tanto de los que se relacionen con aquélla posteriormente, «inducidos» por la falsa imagen de prosperidad artificialmente creada por el banquero, como por los anteriores al préstamo, si en el ínterin o concomitantemente se produce una reducción de «la prenda común» de su obligado.

Es decir, estamos frente al otorgamiento de este tipo de créditos cuando la banca efectuó préstamos prologando en forma ficcional la vida de quien lo requirió, montando así todo un escenario ilusorio que –indefectiblemente– tiene como efecto el retraso de una agonía que impactará en el futuro sobre todo el elenco de acreedores del sujeto que, sin lugar a dudas, arribará a un cuadro de quiebra; se encontrarán atrapados también en esta situación los trabajadores del tomador.

Vale desde ya aclarar que no es intención nuestra discutir la actividad bancaria per se, sino más bien analizar el impacto que produce su obrar cuando se detecta no sólo la falta de profesionalismo, sino también la carencia de suficientes recaudos por parte de las entidades, como pueden ser, por ejemplo, la exigencia de un plan de explotación, la realización de una adecuada y estricta auditoría, y/o la imposición del deber de información por la futura deudora acerca del destino que tendrán los fondos a prestar por parte de la banca.

En este sentido, no nos cabe duda de que un elemento primordial a tener en cuenta a la hora de otorgar financiamiento lo constituye la exigencia por parte del banco del deber de periodicidad de información; se entiende por tal la demostración acabada y frecuente del estado de la evolución de los negocios del tomador, quien –a fin de evitar eventuales responsabilidades– debe mínimamente cumplimentar frente a aquel los parámetros que brinda nuestra propia ley de sociedades comerciales.

En este orden de ideas, la sala D de la CNCom. ha entendido –hace prácticamente una década– que la «Memoria» en los estados contables «tiene significación para la interpretación del balance, sin perjuicio del valor propio como comunicación social; ella debe reflejar con datos y orientaciones concretas el estado de la sociedad y dar una visión panorámica segura y no evanescente de la gestión social y de sus expectativas»⁽²²⁾.

Así, como lo ha sostenido calificada doctrina, el llamado «plan de empresas»⁽²³⁾ no es otra cosa que la mentada «Memoria», la que no sólo está destinada a explicitar el estado de la sociedad con referencia a las distintas actividades ejecutadas, sino que debe pronunciarse sobre la proyección de las operaciones y cualquier otro aspecto que se considere necesario para ilustrar la situación presente y futura de la sociedad⁽²⁴⁾.

En definitiva, el cumplimiento efectivo de lo preceptuado por el art. 66 de la Ley de Sociedades Comerciales; de la resolución 6/06 y de la 4/09 de la Inspección General de Justicia constituye –según ven las cosas algunos autores– pauta orientadora que sirve a los efectos de calificar el mentado «plan de empresas»⁽²⁵⁾.

Pero la cuestión que aquí nos preocupa no es propia de nuestras tierras tercermundistas ya que, según nos ilustra Borgioli⁽²⁶⁾ –al analizar la jurisprudencia francesa y belga–, el derecho continental europeo, desde la década de los setenta, viene observando la problemática tan común en nuestros días que genera el otorgamiento abusivo de créditos, así como también estudiando la eventual imputabilidad de responsabilidad a la banca dado que, en general, ésta –sin otra exigencia que mínimos requisitos a empresas insolventes– sostiene durante un tiempo sociedades ineficientes, favoreciendo las más de las veces ciertas inversiones no rentables que generan daños concretos a los acreedores del sujeto en crisis, quien –en apariencia– se encuentra en un estado de prosperidad.

2. ¿De qué manera perjudica a los acreedores de una empresa el otorgamiento a esta de un crédito abusivo?

Al agravamiento de la situación del deudor, que se ve facilitado por la concesión indebida a este de un crédito, debe sumársele la seducción que el cuadro anterior ejerce sobre ciertos acreedores que acceden a seguir negociando con aquel y darle más oportunidades, confiando legítimamente en el criterio del banco prestamista o intermediario.

Ahora bien, es precisamente en ese instante en el que aparece la afectación del interés colectivo, fundamentalmente en la persona de los trabajadores que se desempeñan para quien resulta destinatario de este tipo de financiamiento, por distintos motivos, a saber:

– En primer lugar, mediante conductas indignas como la que acabamos de describir, se le permite al titular de un patrimonio en crisis seguir operando en insolvencia, con lo cual no sólo habrá de perjudicar a más personas sino que también habrá de causar un perjuicio aún mayor a quienes ya venían siendo lesionados por su conducta.

Tal es la hipótesis de los acreedores titulares de créditos en mora que no pueden obtener su reembolso total o parcial. O de los dependientes a los cuales se les adeudan sueldos o quincenas y un vasto etcétera.

– En segundo término, y como ya dijimos anteriormente, el auxilio –siempre transitorio– que otorga este tipo de financiamientos a alguien que ya se encuentra en una situación cuasiconcursal, le permite agregar a su «tendal» de damnificados nuevos perjudicados futuros que –confiados en una escenografía irreal que aparenta solvencia– se vinculan, negocian y terminan trabando una «liaison» negocial que –indefectiblemente– habrá de terminar en un impago.

– En tercer y último lugar, y en el caso específico de los trabajadores, lamentablemente –tras la caída de un empleador que ha recibido financiamiento abusivo– suelen descubrir que el patrimonio del empleador, que quizás originariamente estaba en condición de integrar la llamada «prenda común» y responder por los sueldos e indemnizaciones devengadas y no canceladas, aparece comprometido en prendas o hipotecas, lo que, como todos sabemos, habrá de volver incobrables sus acreencias.

¿O es que alguien cree hoy que el doble privilegio (especial y general) con que se encuentran garantizados los créditos laborales y que, como todos sabemos, carece de «asiento» sobre un bien raíz o mueble registrable determinado (como las prendas que gravan camiones y automóviles) habrá de traducirse verdaderamente en algo frente a la falencia de su empleador si éste se ha visto obligado a gravar sus activos de valor antes de serle decretada la quiebra?

Debe tenerse presente que, según lo aceptan en forma pacífica casi toda la doctrina y la jurisprudencia extranjera, el dolo del banco se manifiesta no sólo en los acuerdos colusorios con los representantes de la empresa beneficiaria del crédito, sino que también se vislumbra en aquellas situaciones en las que el banquero pretende aventajar ilegítimamente al resto de los acreedores de su cliente –por ejemplo, a sus dependientes– violando de ese modo el principio de la pars conditio creditorum que caracteriza a los procesos concursales⁽²⁷⁾.

Tal el caso del prestamista que, siendo acreedor por sumas de significación, refinancia deudas anteriores o extiende abusivamente las líneas de préstamo ya asignadas a su cliente insolvente a cambio de obtener garantías hipotecarias y/o prendarias –o ambas a la vez– transformando en «privilegiado» un crédito originariamente quirografario, condenando «a la nada» a la masa de trabajadores que integran la población laboral de la Empresa en la que se desempeñan, una vez que a esta le es decretada la quiebra⁽²⁸⁾.

3. ¿Qué tipo de responsabilidad genera el daño causado al empleador por el banquero abusador?

Parece hasta una verdad de Perogrullo el señalar que –siendo aplicables las normas de derecho privado a las relaciones entre la entidad, el cliente y los acreedores de este último– la responsabilidad asumirá ese mismo carácter, inclusive tratándose de créditos otorgados por bancos públicos.

Por otra parte, y más allá de que frente a la quiebra del cliente «beneficiario» (?) del crédito abusivo las acciones concursales que promueva la sindicatura contra la entidad financiera que lo perjudicó (en representación de la sociedad fallida) serán de naturaleza contractual, porque dicho funcionario estará actuando en representación del sujeto in malis impedido de hacerlo, con el consecuente beneficio de contar con un plazo de prescripción decenal, tanto la jurisprudencia como los analistas del tema admiten que la responsabilidad que recae sobre una entidad crediticia que ha concedido indebidamente un crédito –precisamente por carecer de vínculo negocial entre aquella y los acreedores de la sociedad falente que lo recibiera, que resultaran perjudicados– será de naturaleza extracontractual o aquiliana⁽²⁹⁾.

IV – Posición de los trabajadores que no cobran frente al banquero que perjudicó a su empleador.

Un caso emblemático

Técnicamente hablando, esto es, desde la perspectiva de la dogmática jurídica, no resulta sencillo adentrarnos en esta temática, adelantando que –aun en el ámbito del derecho comparado– sólo existe una obra que aborda globalmente la cuestión de la responsabilidad por el sostenimiento abusivo de una empresa en dificultades⁽³⁰⁾, si bien en nuestro país contamos con un profundo trabajo disparador de un gran campo de posibilidades de avance futuro⁽³¹⁾, en un terreno en el cual creemos haber transitado –en ese entonces con severas críticas del medio– hace ya prácticamente dos décadas⁽³²⁾.

En el caso de la población laboral que integra la empresa, si frente a una unidad productiva que se encuentra soportando severas dificultades económicas o financieras en la que sus integrantes se desempeñan se constata el otorgamiento a ésta de un crédito que las circunstancias permiten apreciar apriorísticamente que no tendrá ningún efecto en su eventual saneamiento o recuperación, no cabe sino colegir con alto grado de certeza que dicho crédito no hará sino postergar el final de su vida en el mercado.

A lo que se le suma que ese actuar no hará otra cosa que generar el «sobregiro» y el crecimiento del pasivo social, agravándose la hipótesis de perjuicios a sufrir por los acreedores del tomador⁽³³⁾.

Sin dejar de resaltar que la inmensa mayoría de los casos jurisprudenciales en los cuales se ha planteado la aplicación de la teoría de la responsabilidad de los bancos por concesión indebida de crédito ha sido incoada por proveedores de mercaderías, desde nuestra óptica, los acreedores que aportan su fuerza de trabajo representan un caso especialísimo, inficionado por el Orden Público Laboral.

Es que no sólo no puede endilgársele a éstos –por el carácter alimentario de la contraprestación que reciben a cambio de su esfuerzo– que están coadyuvando a configurar una patente de solvencia de su empleador frente a terceros, sino que tampoco puede imputárseles que, con su conducta, no hacen sino prolongar la sobrevida de una empresa destinada a quebrar.

Por el contrario, tanto la experiencia como el sentido común nos indican que, ante la endeble situación patrimonial de la firma empleadora, siempre habrá de ser el trabajador el más desprotegido en el sentido más amplio del término.

Amén de ello, es el que habrá de contar con menos recursos y posibilidades no sólo para analizar la información que pudiere llegar a obtener, sino también para arbitrar los medios protectorios de la debacle empresaria cobrando su crédito⁽³⁴⁾.

Así las cosas, quienes nos especializamos en cuestiones inmersas dentro de la órbita del derecho laboral nos vemos obligados a capitalizar la enseñanza dejada por archiconocidos escándalos corporativos como, por ejemplo, el emblemático caso de «Parmalat», que no motivara decenas sino miles de publicaciones, y la acertada reacción frente a estos de magistrados, juristas y especialistas de prácticamente todas las ramas del derecho.

Como se recordará, la caída de «Parmalat» significó uno de los quebrantos más importantes en la historia del capitalismo, equiparable –por ser la versión europea– a las quiebras de los grupos estadounidenses Enron y WorldCom, acaecidas en el período 2001/2002.

En lo específico, no sólo se trataba de la empresa alimenticia más importante de Italia, de las de mayor trascendencia en la Comunidad Económica Europea, y del quinto productor mundial de leche, sino que –como consecuencia de lo que Bondi denominara «un »agujero negro» contable en el grupo de más de 14.000 millones de euros»–⁽³⁵⁾ esta bancarrota afectó a 36.000 empleados en 30 países (recuérdese que tenía sucursales de significación en Brasil y en la República Argentina, amén de presencia en otras naciones sudamericanas), dejando a 135.000 ahorristas italianos damnificados.

Según expuso el Interventor designado por el Estado, logrando que el Juez de Instrucción de Milán, Cesare Tasconi, abra una causa criminal al respecto (con citaciones a partir del 22 de enero de 2008 ante el Tribunal Penal de la capital lombarda), las constataciones efectuadas demostraron «sin cortapisas» la necesidad de demandar a los cuatro bancos de inversión más poderosos de Europa que –aun a sabiendas de que la sociedad era insolvente– organizaron, hasta el año 2003, el lanzamiento de obligaciones que fueron suscriptas por pequeños ahorristas, con el objeto de recuperar el dinero perdido por dichas entidades financieras con «Parmalat».

Siempre a tenor de la posición adoptada por la autoridad intervencional, las entidades financieras que participaron en el lanzamiento y colocación de los títulos (ON⁽³⁶⁾) tenían muy en claro que lo que todos creían que era una floreciente industria alimentaria italiana con proyección mundial contaba un rojo contable desde hacía muchos años, «y sobrevivía merced a falsificaciones del Balance anotando en la columna de ingresos y ganancias las cifras que procedían de las pérdidas»⁽³⁷⁾.

De ese modo, esto es, con la manipulación de datos falsos, mantuvieron el interés bursátil sobre la empresa y lograron captar grandes grupos de accionistas que apostaron al crecimiento «seguro» de la firma, quebrando luego muchos de estos tenedores de títulos al caer la multinacional.

Para evaluar los efectos «residuales» del «escándalo Parmalat», debe ponderarse que la secuela de la imputación a 71 personas de la comisión de los delitos de «bancarrota fraudulenta (…) falsedad contable…», asociación para delinquir y falsas comunicaciones⁽³⁸⁾terminó atravesando el océano e impactando a nuestro país.

En este orden de ideas y como ningún operador jurídico puede ignorar, la República Argentina –reiteramos– no resultó ajena a este escándalo.

¿Y por qué decimos esto?

Pues porque «Parmalat» –tras desembarcar aquí en el año 1992 con la compra de «La Vascongada»– continuó con la posterior adquisición de «Patagonia Alimentaria», «Lactona» y «Unión Gandarense».

Y, si bien el mercado argentino nunca significó más del 1% del volumen mundial en la facturación de aquella, sus ventas anuales locales superaron los US$ 200 millones, llegando a controlar el 50% del mercado de los yogures bebibles a través de los 1200 empleados de sus plantas de Pilar y Chascomús⁽³⁹⁾ que –obviamente y como no podía ocurrir de otra manera– perdieron su fuente de trabajo.

Sobre el punto, es dable destacar que el Tribunale di Milano dictó vastas condenas penales contra once directivos de «Parmalat» que –aunque en su oportunidad fueran consideradas mínimas por la opinión pública mundial– en la práctica, implicaron sentencias que fueron de dos años y medio de cárcel de cumplimiento efectivo contra el ex director financiero de la firma, Fausto Tonna; de dos años de prisión para el ex asesor legal Gianpaolo Zini, y de un año y once meses –respectivamente– para Stéfano y Giovanni Tanzi, hijo y hermano del propietario de la fallida, Calisto Tanzi⁽⁴⁰⁾.

En su momento, allá por el año 2005, uno de nosotros consideró que la sanción aplicada constituía lo que antiguamente se calificaba de una «engañapichanga»⁽⁴¹⁾, dejando en claro –sin embargo– que veía como algo «alentador» el hecho de que, entre las tres personas jurídicas que serían juzgadas en el futuro, se encontraran las empresas auditoras y revisoras «Grant Thorton» –que en la Península se denomina «Italaudit»– y también «Deloitte & Touche», sin cuyo concurso y/o tolerancia hubiese resultado absolutamente imposible que «Parmalat» generase un «agujero negro» de más de 10.000 millones de euros.

¿Por qué traemos a colación aquí el caso de «Parmalat»?

Pues, más allá de que, como ya sostuvimos anteriormente, se trataba del grupo de producción de alimentos más importante de Italia, su expansión extraterritorial parecía no tener límite, habiéndose quedado, por ejemplo, sólo en la República Federativa de Brasil (desde el año 1989) con más de veinte empresas, diversificando su actividad en el área de los lácteos, las galletitas, los jugos de fruta y las salsas de tomate.

Tal fuerza llegó a adquirir la megaempresa en default en el país vecino y en el área continental que, hace un lustro, sus negocios en América del Sur representaban un cuarto de las ventas mundiales de la compañía⁽⁴²⁾.

¿Y cuál es la relevancia del caso en torno a nuestro tema?

La respuesta la da el hecho de que la intervención de la fallida «Parmalat», cuya quiebra fuera decretada fraudulenta, demandó en sede mercantil y penal, como ya hemos dicho, con directa repercusión en lo laboral, a cuatro de los principales bancos de inversión del mundo; nos referimos al «Morgan Stanley»⁽⁴³⁾, la «UBS» (Union des Banques Suisses)⁽⁴⁴⁾, el «Deutsche Bank»⁽⁴⁵⁾ y al «Citigroup» (cabeza corporativa del Citibank)⁽⁴⁶⁾.

Y lo hizo luego de constatar que, como ya lo debe haber intuido el lector, las cuatro megaentidades –tras engañar a la opinión pública y a sabiendas de que la firma estaba quebrada– aplicaron de inmediato los fondos recaudados a cancelar las deudas que mantenía «Parmalat» para con ellos, sobreendeudando sideralmente a la futura fallida.

En los hechos, no solo lo sucedido se encuadra en la metodología del llamado white collar crime (delito de «cuello blanco»), caracterizable por la sutileza con que se comete y la alta alcurnia jurídica empleada para estafar que –en lo que nos compete– dejó a miles y miles de trabajadores desempleados y sin cobrar el adeudo sino que, a nuestro juicio –y como surge del título de este artículo–, otorga suficiente legitimación a los trabajadores perjudicados para reclamar su crédito insoluto al banquero que «mantiene fraudulentamente y a sabiendas un cliente durante el tiempo necesario para recuperar sus anticipos»⁽⁴⁷⁾.

O, en su caso, para mejorar sus garantías, porque ello «compromete su responsabilidad, como ocurriría con cualquier otro acreedor en este mismo caso»⁽⁴⁸⁾.

1. Tratamiento del tema por el derecho italiano y francés

Históricamente, en Italia se ha otorgado especial trascendencia al art. 218 de la «Legge Fallimentare», que sanciona «el recurso abusivo al crédito», deduciendo de él el deber de los terceros de abstenerse de disimular el estado de desequilibrio del falente a los fines de configurar la injusticia del daño exigida por el art. 2043 del Codice Civile⁽⁴⁹⁾ para que resulte procedente la responsabilidad civil por crédito abusivo.

Esta, recibida sólo muy estrictamente en los tiempos de Nigro⁽⁵⁰⁾, ya aparece plenamente aceptada en la época de Francesco Galgano⁽⁵¹⁾.

En línea coincidente con la doctrina referida, la Cassazione italiana, en diversos casos, calificó como concesión abusiva de crédito al otorgamiento de préstamos por parte de diversas entidades a sujetos incapaces de asegurar una normal restitución de las sumas adelantadas a causa de su situación patrimonial porque eran insolventes⁽⁵²⁾.

Por su parte, y con bastante anticipación (1976), la Corte de Casación Francesa había admitido este tipo de reclamos contra las entidades financieras, entendiendo que existía el deber de estos de resarcir «el aumento de la insuficiencia del activo entre el momento en el que el banco cometió la falta y el momento en el cual interviene la sentencia declarativa» (de la quiebra del cliente beneficiado con el crédito)⁽⁵³⁾.

Sin embargo, y como nos lo señala Mónica Rodríguez González⁽⁵⁴⁾, en el país galo fue de tal rigurosidad la jurisprudencia en torno a este tema que ocasionó una fuerte inseguridad jurídica, puesto que –mientras algunos Tribunales imputaron a los bancos responsabilidad por la concesión de créditos indebidos– otros directamente condenaron a las entidades financieras por la interrupción abrupta del crédito, lo que generó un círculo vicioso. Es que, frente a la mayor dureza condenatoria contra la banca, se perfiló una menor voluntad de las entidades financieras de otorgar préstamos, lo que implicó en muchos casos la imposibilidad para la deudora de continuar con su actividad, máxime si se tiene en cuenta que quienes más recurren al pedido de líneas de crédito son las empresas pequeñas de mediano giro, cuyo destino está condicionado al aporte de fondos por parte del banco, lo que da así una relación de dependencia vital para la conservación de aquella.

2. Un caso argentino

En la que consideramos la obra más seria escrita en nuestro país sobre el tema en análisis, Bohoslavsky cita el caso del ex «Banco de la Provincia de Río Negro», «que fue víctima de acuerdos colusorios concertados entre funcionarios del banco (otrora público) y los directivos de empresas insolventes, implementados a través de líneas de créditos multimillonarios a esas mismas empresas que no presentaban sino un mínimo de contenido económico», agregando que «esas maniobras afectaron en tal grado el patrimonio de la entidad crediticia que terminó siendo privatizada, perdiendo de esa manera el Estado y todos los ciudadanos de la Provincia una valiosa herramienta en materia de política económica»⁽⁵⁵⁾.

Pero no todo termina allí porque, como detalla luego nuestro autor, «a través de maniobras colusorias (autopréstamos) entre administradores públicos y de una empresa pesquera infracapitalizada, se permitió mantener a esta última compañía con una mínima actividad al sólo efecto de justificar la recepción de los millonarios fondos que luego se distribuían subrepticiamente entre funcionarios del banco y de la empresa»⁽⁵⁶⁾.

Y hete aquí lo más grave: «en ejercicio de esa mínima actividad justificativa es que un grupo de trabajadores pereció y otro padeció graves lesiones cuando un buque de esa empresa se incendió en alta mar. Como la Empresa no había tomado seguro (lo que da una pauta de la máxima marginalidad de esa prestataria), los familiares de las víctimas reclamaron la indemnización a la empresa empleadora, que finalmente terminó en quiebra. Fue entonces que se evidenciaron las maniobras de »vaciamiento», y que lo que parecía una empresa pesquera a la cual era digno prestarle la fuerza de trabajo, no era otra cosa que una cáscara vacía que funcionaba con el solo fin de defraudar a terceros a través de la toma indiscriminada de préstamos bancarios»⁽⁵⁷⁾.

En este andarivel, y ante la debacle patrimonial que estos casos por lo común exhiben, los trabajadores no suelen cobrar absolutamente nada.

Es que, como todos sabemos, en el período inmediato anterior a la caída de su cliente (quiebra), el banquero abusador suele comprometer la integralidad del patrimonio del empresario tomador del crédito abusivo gravándolo con privilegios de toda índole (v.gr., hipotecas, prendas y un vasto etcétera), desbaratando así la denominada «prenda común», lo que nos conduce a coincidir una vez más con el autor que venimos siguiendo, en el sentido de que «como conclusión, los trabajadores podrán reclamar a las entidades que han concedido créditos de manera abusiva a sus empleadores»⁽⁵⁸⁾.

Absolutamente nada impide a los ex dependientes de la firma en bancarrota pretender ser resarcidos por la entidad financiera que, colaborando con la supuesta credibilidad de solvencia de la otrora empleadora, ya sea como cómplice o por un actuar negligente o culposo, incurre en un inadecuado control en el destino de los fondos desembolsados.

Desde esta atalaya, la legitimación activa de los trabajadores para actuar en el sentido propuesto no merece un solo instante de debate.

3. ¿Qué debe probar el trabajador que decida demandar al banco? ¿Qué recursos judiciales posee para hacerlo?

Si estuviéramos ante un simple acreedor comercial perjudicado a raíz de haber negociado con la sociedad que luego devino en quiebra, es de toda evidencia que aquel deberá acreditar que el banco a demandar –al brindarle un financiamiento abusivo a la fallida– tuvo un rol determinante en la creación de apariencia constitutiva de un marco de confianza que lo llevó a contratar «ex ante» de la catástrofe.

Como la vía a intentar se rige por las normas del derecho privado en cuanto a la imputación de responsabilidad, resulta indiscutible su obligación de probar el nexo de causalidad adecuada entre la expectativa creada y el daño sufrido, siendo necesario que concurra culpa o dolo.

Ahora, en el caso de los trabajadores perjudicados, debemos preguntarnos qué deben probar estos.

La respuesta la ha dado el Alto Tribunal de Foggia que, en el año 2002, estableció como elementos de la responsabilidad los siguientes:

a. un comportamiento doloso o culposo dirigido a financiar a una sociedad que no está en condiciones de restituir el préstamo;

b. que la asistencia crediticia abusiva haya causado el retardo de la declaración de quiebra;

c. la existencia de un daño para los acreedores no bancarios –en la especie, los trabajadores– por lesión al principio de la pars conditio creditorum, y;

d. un nexo causal entre el comportamiento del banco y el daño sufrido⁽⁵⁹⁾, lo cual, según nuestro juicio, se daría claramente si se logra acreditar que –al haber hipotecado o prendado la entidad prestamista los activos raíces y mobiliarios del empleador luego falente– desbarató la posibilidad de cobro de las indemnizaciones por despido y demás créditos de los ex trabajadores de la quebrada.

O que, al otorgar un crédito al tomador in malis, incumplió con su deber de un adecuado control respecto de la aplicación del crédito solicitado, sin ni siquiera efectuar estudios de auditoría que pudieren haber brindado información periódica, como ya dijimos, acerca de la evolución empresarial y el futuro destino de las sumas a desembolsar.

¿Con qué acciones judiciales cuentan los empleados cesanteados?

En lo personal, entendemos que los trabajadores perjudicados podrán:

– Primero: intimar a la sindicatura concursal de la quiebra de su ex empleador para que, dentro del plazo de 30 días previsto por el art. 120 de la ley 24.522, promueva en contra del banco otorgante de los créditos indebidos al tomador fallido las acciones de responsabilidad previstas por el art. 173 de la ley sustantiva, y obtenga así el reembolso del perjuicio causado en la exacta proporción como para satisfacer la totalidad del pasivo laboral, con más sus intereses y costas.

Y, en la hipótesis de que el órgano sindical omita hacerlo en el plazo indicado, los ex dependientes perjudicados quedarán legitimados para incoar la acción de responsabilidad concursal, aunque sometidos a los riesgos de tener que satisfacer los recaudos previstos por la Ley Concursal en el Título pertinente.

¿Por qué hablamos de «riesgo»?

Pues porque la acción de responsabilidad referida iniciada por un ex dependiente o conjunto de ellos, por imperativo legal, cuenta con una enorme desventaja.

Es que, si analizamos el plexo concursal argentino, por remisión del art. 176 de la LCQ al art. 120 ya mencionado, no podemos dejar de resaltar que el acreedor interviniente deberá asumir el costo de la demanda. Y que le está vedado promover beneficio de litigar sin gastos, sin poder invocar en sede mercantil la prerrogativa de gratuidad contemplada en el art. 20 de la LCT, a lo que se le suma el altísimo riesgo de que el Tribunal interviniente les solicite el afianzamiento en forma provisoria de las eventuales costas del proceso, previéndose –incluso– que la sanción por el soslayo a prestar la mentada caución sea tenerlo por desistido del juicio⁽⁶⁰⁾.

– Segundo: incluir al banco en cuestión en la nómina de demandados (sujetos pasivos del reclamo), en ocasión de promover las acciones pertinentes por ante la Justicia Laboral.

En este orden de ideas, no debemos olvidar que –como consecuencia de la última reforma concursal a través de la cual, desde el año 2006, se derogó el llamado «fuero de atracción absoluto»– el acreedor laboral insatisfecho está habilitado para efectuar sus reclamos ante el Fuero del Trabajo.

Esta facultad dispara la posibilidad a favor del trabajador perjudicado de recurrir a una amplia gama de medidas probatorias, entre las que se encuentran –en lo puntual– la llamada «prueba de presunciones»⁽⁶¹⁾.

Desde nuestra perspectiva, este proceder es el más indicado, no sin desconocer las dificultades que deberán sortearse para obtener una sentencia favorable también contra la entidad financiera abusadora, vista la atipicidad y novedad del planteo.

Y, si bien no se nos escapa que –al haber quebrado el Empleador– el perjuicio de los trabajadores recién habrá de «cristalizarse» al momento de producirse la distribución final de dividendos resultante de la realización de los bienes, no existirá, a nuestro modo de ver las cosas, ningún motivo razonable para aguardar dicha remota instancia para iniciar los trámites judiciales reclamando el resarcimiento si es evidente, o por lo menos verosímil, que el activo existente resultará insuficiente para atender a los créditos laborales exigibles⁽⁶²⁾.

¿Y cuál sería el daño a probar?

Pues el quebrantamiento en la confianza otorgada por el prestamista que indujo a los acreedores a creer en un aparente estado de solvencia patrimonial.

En este sentido, entendiendo que quien otorgó un crédito lo hizo en forma abusiva y sin tomar los recaudos necesarios a los que aludiéramos en los párrafos precedentes, esto es, sin exigir la observancia –por quien solicita el préstamo– de normas, reglamentaciones, resoluciones de la Inspección General de Justicia, etc.; sin auditar estados contables a fin de determinar un normal desenvolvimiento del activo, debe responder también frente a los trabajadores, ajenos a la relación tejida entre la entidad financiera y la empresa in malis.

Pero, además, nos parece un extremo rigorismo sustancial entender que este tipo de acciones se encontrarían reservadas solamente a aquellos que podrán demostrar el «dolo» como factor de atribución.

Es que, entendiéndose al ordenamiento jurídico como un todo, el trabajador, acreedor de buena fe, podrá fundar su pretensión contra la entidad financiera con la sola demostración de la existencia de un proceder culposo, atento lo prescripto no sólo por el art. 902 del cód. civil, sino también en consonancia con los lineamientos que dimanan de los arts. 1109, 512, 901, 903 y 904 del citado cuerpo legal, debiendo aquella responder por las consecuencias mediatas e inmediatas del acto ilícito dañoso, o sea, el otorgamiento abusivo de un crédito en perjuicio directo a toda la masa de acreedores.

Amén de ello, y tal como lo prescribe Alterini, la obligatoriedad reparatoria tendrá por sinalagma genético el incumplimiento del negocio jurídico bilateral en el cual alguna de las partes, o ambas, hubiere incurrido⁽⁶³⁾, o una eventual violación al deber jurídico de no dañar (neminen laedere)⁽⁶⁴⁾.

– Tercero: para concluir, el trabajador que se encuentra imposibilitado de ver satisfecho su crédito a pesar de haber logrado en sede laboral una sentencia condenatoria contra su ex empleador fallido podrá incoar por ante el juez del trabajo –en plena etapa de ejecución– una nueva acción ordinaria, de naturaleza autónoma y conexa, contra el banco que otorgó un crédito abusivo, en la hipótesis de que tome conocimiento de ese hecho con posterioridad a la promoción de su reclamo originario. Es que –como lo sostuvo la doctrina judicial del Fuero en fallo plenario– nada impide que sean traídos a un nuevo proceso otros obligados al cumplimiento sin que necesariamente hayan sido demandados en la causa originaria⁽⁶⁵⁾, siempre que ello halle necesidad de obtener la extensión de una condena que imponga el soporte del crédito alimentario impago contra el responsable de la maniobra abusiva.

V

Conclusiones

1. No cabe duda alguna, ni es materia de análisis en este artículo, de que la sociedad insolvente será siempre deudora.

Empero, de lo que aquí se trata es de establecer si es posible encaballarle a la responsabilidad patrimonial de dicha sociedad (en los hechos, generalmente inexistente) la de quien –sin constatar en forma previa la existencia de un plan de negocios serio, ni perspectivas auspiciosas ni nada que se le parezca– le permitió seguir operando en insolvencia, prestándole frívolamente dinero⁽⁶⁶⁾y siendo cómplice en el perjuicio a terceros, fundamentalmente, a sus trabajadores.

2. En este sentido, nadie puede ignorar hoy que tanto la tendencia más general a responsabilizar a los actores económicos como la más sectorial –congruente con la aceptación del creciente rol de las empresas (léase «sociedades») en la comunidad y en la economía– les exige a dichas organizaciones mercantiles el ajuste a estándares más altos de conducta.

3. A su vez, y pese a haberse descartado desde antiguo –siguiendo al recordado Horacio Fargosi– la posibilidad de concebir a la actividad bancaria como un «servicio público», reconocemos a la banca como investida de una misión social y económica que no puede ser indiferente al interés general de la sociedad, dentro de la cual –nunca está de más decirlo– los trabajadores ocupan un rol preponderante.

4. Así las cosas, y pese a la existencia de opiniones valiosas que poseen una visión crítica de la postura que sostenemos⁽⁶⁷⁾, entendemos que la injusticia del daño en los supuestos de responsabilidad de los bancos por concesión abusiva del crédito –máxime cuando los «juegos» de dichas entidades perjudican a quienes menos tienen– justifica claramente que se los obligue a reparar el perjuicio causado, con fundamento –como dice Francesco Galgano– en su lesión a intereses merecedores de protección por el ordenamiento general (art. 2043, cód. civil)⁽⁶⁸⁾.

5. Consecuentemente, y siempre y cuando los ex trabajadores logren acreditar que, de no haberse pospuesto con culpa o dolo el concursamiento o quiebra de su empleador mediante el otorgamiento abusivo a este de un crédito inmerecido, no se hubiera agravado la situación patrimonial del tomador comprometiendo o gravando significativamente sus activos, impidiéndose así el cobro parcial o total de sus créditos, podrán promover en contra del banco prestamista abusador las acciones judiciales orientadas al cobro de lo que se les debe, tanto en el fuero laboral en el cual se ventila la responsabilidad por su despido como por ante el proceso de quiebra de aquel, con sustento en los argumentos, la doctrina y jurisprudencia expuestos en este trabajo.

6. Por último y sin perjuicio de lo que pregonamos en el punto anterior, también entendemos que –si la toma de conocimiento por parte de los ex dependientes de la empresa fallida con relación a la existencia «ex ante» de un crédito abusivo se produjo con posterioridad a la promoción de las acciones de cobro por ante el juez laboral y su consiguiente dictado de la sentencia condenatoria– se encuentran legitimados, aun en la etapa de ejecución de sentencia, para incoar una nueva acción ordinaria, autónoma y conexa contra la entidad bancaria, con el fin de lograr un pronunciamiento judicial que conlleve la imputación de responsabilidad a quien –en su función de prestamista– se dedicó a otorgar empréstitos indebidos manteniendo una apariencia ficcional de solvencia, ya sea actuando dolosamente, o simplemente sin haber tomado los recaudos necesarios (propios de su especialísima función), a fin de evitar el retardo del default de la empresa empleadora.

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