Sergio Bachiller y Efraín Viola
I.- ABSTRACT
Convocados para este nuevo Congreso, luego de haber “superado” valga el eufemismo, los intentos de los años 2015 (retroceso del paradigma tutelar con “Cairone” en Córdoba), 2018 en Bariloche (golpe a la subordinación con la pretendida flexibilización laboral), Mar del Plata 2019 (futuro del trabajo con plataforma web como herramienta) y en 2020 de manera virtual (DT con o sin pandemia “Otra vez sopa”), llegamos agotados a finales de este 2021, cansados de seguir escuchando siempre lo mismo, confundidos por una campaña que trocó la dignidad del trabajo por la dádiva del subsidio, que tan solo cosechó como contrapartida la estampida tratando de flexibilizar el DT, de una manera que tan solo denota una rebaja de los costos laborales.
No se le escapó una idea a nadie de los que escuchamos y, aseguramos, que tratamos de escuchar todo lo posible.
Para ser sinceros, nosotros no tenemos la solución, solo pretendemos ayudar a arrimar el bochín, pero entre todos algo tenemos que poner en marcha para intentar salvar nuestro barco del naufragio inexorable.
Dicho esto queda por decir que, nos mueve la siempre intacta esperanza de que en estos espacios de análisis y debate, como lo son los Congresosde la SADL, surjan ideas que trasciendan el ámbito de la opinión y se lleven a la práctica, PARA EL BIEN DE TODOS.
A POR ELLO…!
II.- ANÁLISIS DE ACTUALIDAD
Nos adentramos en el análisis y crítica de la actualidad del Derecho del Trabajo que motivan estas líneas. Así, con el fin de encolumnar temas y en el afán de que no quede ninguno relevante en el tintero, nobleza obliga, en gran medida nos ha servido de referencia y guía el índice de la LCT.
IMPUESTOS AL TRABAJO: Es cierto que los costos laborales son enormes. Es más, nos animamos a decir que son casi impedientes de abrir un puesto de trabajo y salvo que un empleador ya se encuentre embarcado en alguna empresa de la que no puede salir, será muy difícil convencerlo que invierta en una nueva actividad productiva, que se agrande, que contrate personal.
Ello es así porque los que “mandan”, los que intervienen el mercado, literalmente no corren riesgos, tienen asegurada su quintita. Con este estado el riesgo de apostarlo todo y perderlo, es enorme.
Del otro lado, los autotitulados “liberales” solamente piensan en bajar costos y la realidad de la ecuación no solo pasa por ese lado.
Seguimos afirmando hasta el hartazgo –o hasta que la realidad nos demuestre lo contrario, ojalá que así sea!- que por cada peso que va al bolsillo del trabajador, al empleador le cuesta otro tanto. Esto a ojo de buen cubero y considerando tan solo los impuestos puros al trabajo. O sea, el 50% del “costo” es para alguien en abstracto y no para la persona que pone su fuerza de trabajo a disposición de quien lo emplea.
Por su parte, la historia no nos deja mentir que por cada punto porcentual que se baja el trabajo “en negro” (las cosas por su nombre), se puede bajar en la misma proporción las cargas sociales. Y esto no es un descubrimiento, sino que es de público y notorio conocimiento por todos.
Estamos convencidos que aún en la peor de las crisis –y tenemos unas cuantas sobre nuestras espaldas-, el principal objetivo es DAR TRABAJO.
FONDO DE DESEMPLEO: Veamos la proclama de instaurar un fondo de desempleo –a la manera de la industria de la construcción- para derogar la LCT, que aparece como su enemigo dogmático.
Suena a música en los oídos de los empresarios, pero ocultan –y mi experiencia de más de 50 años así lo indica-, que no conozco a ningún empresario que haya tenido un costo fijo y sostenido a lo largo de los años del orden del 10% mensual de los salarios para enfrentar despidos.
Nadie prepara un empleado, lo forma, lo educa, lo hace parte de su actividad, para poder “darse el lujo” de echarlo sin causa y, para colmo, adelantando una indemnización que nunca, pero nunca pagó.
A esta altura, estamos convencidos que es una mentira inaceptable, otro relato. Un sistema no puede ser suplido por el otro, salvo –claro está-, en actividades en las que la gran rotación de personal es un elemento indiscutido.
FLEXIBILIZACIÓN: Aceptado lo cual, estamos persuadidos que el DT tiene que flexibilizarse, porque las rigideces que se acumularon a lo largo de 50 años (desde los estáticos CCT de la década del 70 a la fecha, sangrienta y plena de enfrentamientos), con sindicalistas enquistados en el poder, manejando poderosas obras sociales, con categorías que ya no existen, llevan a sostener la enorme visión de ALFONSIN con su proyecto de ley MUCCI y la necesaria democratización y actualización de la ley de asociaciones sindicales y su consecuencia necesaria, la adecuación de los convenios colectivos de trabajo.
CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO: Si de flexibilización hablamos, habríamos de comenzar por las CCT y su adecuación a la realidad económica, sin perder de vista la protección del trabajador, y para ello no hay nada mejor que las propias partes acordando, por esto que nos enseñaron nuestros maestros: la negociación colectiva se da en un grado de igualdad. No podemos olvidar que la base de toda política pasa por el acuerdo y sin acuerdo mal podremos hablar de plan económico o estratégico concertado para el crecimiento.
JUECES: Seguimos. El turno ahora le toca a los Magistrados. No podemos dejar de reconocer que existen interpretaciones cerradas que convierten normas aparentemente anodinas, en verdaderas enormidades, en lo que a costos se refiere.
Las causas no llegan a sentencia, ya no por falencias del sistema informático que supo ser el único responsable tiempo atrás, sino por cuenta y orden exclusiva del hoy único responsable: SAN PANDEMIA. En su nombre se dice y hace cualquier cosa, pero las sentencias se siguen haciendo esperar. Nobleza obliga, debemos decir que aunque a la baja, también hay honrosas excepciones a esta triste realidad que, ojalá en un tiempo cercano se vuelva la regla.
A esta altura nos preguntamos cómo es posible que un expediente de despido supere el plazo de un año?
AUSENTISMO: Adviértase el enorme porcentaje de ausentismo que padecemos así como la inexistencia de organismos oficiales que garanticen la procedencia de la licencia por enfermedad.
Valga para este punto, el aporte que ACKERMAN brindó a sus estudiantes de posgrado al reflexionar sobre qué pasaría si fuesen las propias obras sociales/medicina prepaga quienes asumieran el costo por el empleador de lo que sus galenos prescriben a los trabajadores como aporte el inmanejable ausentismo. Seguramente no serían cinco los días de reposo indicados para una simple gastroenterocolitis, sino dos con suerte…
Otro tanto cabe decir con referencia a los accidentes del trabajo.
POLIFUNCIONALIDAD: Y si seguimos sumando, la rigidez en los puestos de trabajo que impiden –y lo celebramos- la polifuncionalidad, son también obstáculos de la incorporación de personal idóneo que pueda hacerse cargo de distintas funciones y categorías. A lo que debemos agregar una reciente noticia de una empresa terminal automotriz líder que no puede captar personal con suficiente aptitud e idoneidad para operar máquinas y herramientas propias de las plataformas digitales, para lo cual es condición sine qua non estar capacitados.
Todo esto, si bien trágico, no lleva a la necesidad ineludible de derogar la LCT, puesto que los principios básicos del DT siguen vigentes y –como vimos- se puede flexibilizar, bajar costos y no tocar (salvo alguna excepción) en su esencia el fondo de la LCT.
TRABAJO JUVENIL: Se habla a troche y moche de fomentar el trabajo juvenil. Obviamente que en lo anterior y en lo que sigue, nos comprenden las generales de la ley. Pero, de buena fe, nos preguntamos: si es necesario ayudar en el primer trabajo de un joven, qué decir de un desclasado, de un excluido, que a la provecta edad de cuarentitantos o cincuenta años es despedido y se convierte en un muerto civil. Entonces, también debemos prever la tutela del trabajo de estos “nuevos” viejos y evitarles a ambos grupos etarios tener que rebajarse tras un subsidio, que suele incluir al puntero gestor.
Miremos hacia sociedades evolucionadas, busquemos allí un ejemplo, pues lo que demanda el DIOS MERCADO no es otra cosa que resultados, y para ello la fórmula equilibrada en “ganas y experiencia” arroja óptimos y probados efectos.
REMUNERACIÓN Y SUBSIDIO: Por qué incentivar el cobro de subsidios condicionados a no tener trabajo, si sabemos que las remuneraciones no alcanzan y porque no alcanzan se requiere el subsidio. Pero si se tiene trabajo, se pierde el subsidio.
Atrasan al menos 20 años, garantizando poder al puntero.
JORNADA DE TRABAJO: Otro tema a tratar, para adecuarlo a la nueva realidad pero sin perder de vista la necesidad del trabajador, su dignidad y la de su familia.
INDICE LCT: Si nos detenemos por un momento, nos daremos cuenta que estamos repasando el índice de la LCT y que en función de las necesidades de cada sector, será la negociación colectiva la que nos dará las pautas para adecuar la norma general a tales necesidades sectoriales, obviamente con la vigilancia de la autoridad de aplicación en lo que al orden público se refiere.
RIGIDEZ: Toda modificación, todo cambio, requiere hacer un estudio para determinar si las variaciones pretendidas benefician a una de la dos partes y muy especialmente al interés público general.
Porque lo que puede ser una excepción en algún caso (extensión de la jornada), en la aplicación práctica de otro sector puede significar un inapreciable beneficio que para el sector que cede en parte a cambio de un privilegio de enorme importancia, como ser mantener el trabajo, en un sector determinado.
EXCEPCIONALIDAD: Debemos necesariamente pensar que todo lo que modifiquemos durante este período tendrá la ineludible calidad de excepcional y por lo tanto no duradero en el tiempo porque, casualmente, son tiempos excepcionales que requieren remedios no permanentes, al menos hasta que se normalice la situación.
El riesgo, conociendo los usos y costumbres de nuestro país es que hagamos normal lo que es excepcional y que los empleadores naturalicen situaciones anormales.
Esto es, que devenga lo insólito en normal y natural, como sucedió tantas veces, como por ejemplo con el impuesto a los réditos del año 1932, aprobado por esa única vez (y lleva 89 años).
DERECHO PENAL DEL TRABAJO: Vistos los temas tratados hasta aquí, debemos analizar el denominado derecho sancionatorio penal laboral, reservado con toda lógica a castigar a aquellos empleadores que cometen ilícitos civiles lato sensu y en su consecuencia incurren en fraudes al DT y a la Seguridad Social.
Encontramos razones que justifican a algunas y otras que no tienen ningún andamiento lógico, más si pensamos en una legislación y en una economía que desalienta la toma de trabajadores porque, en muchos casos los números no les permiten operar dentro del sistema regido por funcionarios públicos que nunca han corrido un riesgo.
Ilustra lo que venimos afirmando: ley 24.013. art. 8, 9, 10 y 15; ley 25.323, ley 25.345 (art. 80 LCT), DNU 34/2019 (doble indemnización por despido) y seguramente alguna más que se no esté pasando…
Veamos, el DNU 34/2019 ya carece de lógica, al igual que la multa del art. 80 LCT (incorporada por la ley 25.345) por no entregar los certificados ya que los mismos están soportados en el sistema informático del organismo, y a la vez es de consulta pública.
Con respecto a las leyes 24.013 y 25.323, entendemos que si bien corresponde mantener la sanción al fraude laboral se podría simplificar la normativa realizando una unificación de éstas. Así, se podría unificar los artículos 8, 9 y 10 de la ley de empleo –pues en esencia lo que busca es sancionar el periodo “en negro”-, con más el agravante de incumplir al pago acaecido el despido, propio de combinarlo con el art. 2 de la ley 25.323.
De igual forma, pues persiguen el mismo fin –desalentar el trabajo “en negro”-, también se podría buscar simplificar la normativa actual unificando el art. 15 de la 24.013 con el art. 1 de la 25.323, dejando de lado si se intimó o no previo al despido, porque no conocemos trabajador que habiendo intimado revierta su irregular situación de registro sino que es despido seguro.
III.- CONCLUSIONES
Cual si fuere un denominador común de los últimos años, caemos en la frustrante afirmación de tener que decir que, más allá de la intención y esperanza, solo tenemos una solución excepcional y temporaria para sortear esta compleja realidad que nos toca.
Debemos aventurarnos en trazar “un atajo” hacia cualquier posible solución, que no es el “camino definitivo”, pues reiteramos estar en un momento de excepción y así debemos resolver, para el HOY Y AHORA.
Una vez que nos hayamos recuperado, podremos analizar soluciones más duraderas.
Convencidos en lo anterior, creemos que debemos diseñar un sistema escalonado en el tiempo que arranque por eliminar costos al trabajo a cambio de blanquear situaciones irregulares (trabajo “en negro”). Desde ese reseteo o borrón y cuenta nueva, luego ir incrementando tales costos en porcentaje año tras año (ejemplo: 20% cada año por periodo de 5 años), para finalmente alcanzar el 100%. Y así propiciar un registro lógico (no irrisorio como el actual) que aliente al trabajo
Porque quizás sea bueno recordar que no somos más un país rico, esa potencia productiva, y valga la pena sincerarse y reconocer nuevas categorías entre ricos y pobres, rescatando el concepto de dignidad y dentro del mismo reconstruir una sociedad más justa que contente a sus habitantes más allá de la riqueza, por encima de tener cubiertas las necesidades básicas de salud, seguridad y educación, basadas en el esfuerzo del trabajo.
Quizá esta pueda ser la última oportunidad, para ello la pandemia sirvió y mucho, entonces no la desaprovechemos. A TRABAJAR!
IV.- CV´s AUTORES
BACHILLER, Sergio
Abogado especialista en Derecho del Trabajo (UBA). Conciliador Laboral Ley 24635 (SeCLO). Abogado en ejercicio de la profesión liberal. Docente universitario con 50 años de trayectoria. Ex. Prof. adjunto ordinario de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (Facultad Derecho-UBA). Ex Prof. Extraordinario a cargo de cátedra Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (Facultad de Ciencias Jurídicas-Universidad del Salvador. USAL). Becario de la Universidad de Milán (Italia). Docente itinerante de la Maestría de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales (Universidad Nacional de Tres de Febrero. UNTREF). Miembro de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral (SADL). Ex asesor de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación. Autor de libros y publicaciones en editoriales jurídicas. Disertante en congresos y conferencias de la especialidad.
VIOLA, Efraín
Abogado (UBA). Abogado en ejercicio de la profesión liberal. Prof. adjunto Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (Facultad Ciencias Jurídicas y de la Comunicación Universidad de la Marina Mercante. UdeMM). Prof. adjunto Seminario Profesional III-Práctica Procesal Adm. y Laboral (Facultad Cs. Jcas. y de la Comunic.-UdeMM). Docente Obligaciones Civiles y Comerciales, actual Cátedra Dr. VERGARA y antes del Dr. AMEAL (Facultad de Derecho-UBA). Miembro de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral (SADL). Autor de publicaciones en revistas de la especialidad. Disertante y ponente en congresos y conferencias de la especialidad.