¿SE CUMPLEN LOS FUNDAMENTOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL SISTEMA DE COBERTURA DE LOS RIESGOS DEL TRABAJO?

Raúl Enrique Altamira Gigena

Profesor Emérito – Universidad Nacional de Córdoba

PRESENTACIÓN DEL TEMA

La prevención y reparación de las enfermedades y accidentes laborales y extra laborales, estuvieron y están a cargo del empleador, quien puede delegar la reparación de los infortunios por el hecho o en ocasión del trabajo en una compañía de seguros, hoy denominada “Administradora de riesgos del trabajo” (ART).

El parlamento argentino al sancionar la ley 9688 (21-10-1915), optó por el sistema francés de brindar cobertura a: a) los accidentes del trabajo, b) los accidentes in itinere y, c) las enfermedades profesionales exclusivamente, excluyendo las dolencias extrañas al trabajo, que logran protección con la sanción de la ley 11.729 (25-09-1934).

Esa clasificación se mantiene hasta el presente:

CUESTIÓN TERMINOLÓGICA

Accidente: Toda lesión súbita y violenta por un hecho exterior que lesiona el organismo humano.
Accidente de trabajo: Es cuando la lesión súbita y violenta, se produce por el hecho o en ocasión del trabajo. Se protege cuando se produce el accidente.
Enfermedad: Es la afección o alteración en la salud humana, se desconoce el origen y requiere evolución.
Enfermedad profesional o del trabajo: Cuando la enfermedad ha sido por el hecho u ocasión del trabajo. Se protege cuando se exterioriza.
Dolencia para la seguridad social: En el “lenguaje” de la seguridad comprende tanto al accidente como a la enfermedad.

REPARACIÓN DE LOS INFORTUNIOS DEL TRABAJO

Ley 9.688 (en los 76 años de existencia, fue reformada por numerosas leyes que modificaron la estructura original, que “no dejaron ver la tela original”)

Responsabiliza a todo patrón de:

1. 1. 1. los accidentes por el hecho o en ocasión del trabajo (Art.1°), que produzca una incapacidad superior a cuatro días corridos (Art.3);
    2. los accidentes in itinere, o en el trayecto de la casa al trabajo y el retorno (Art. 1°, 2° Par.) y,
    3. la enfermedad contraída en el ejercicio de su profesión (Art.22);
  2. Se aplica a todos los trabajadores en relación de dependencia (Art.2)
  3. La responsabilidad es solidaria entre el patrón y el contratista (Art.6°),
  4. El empleador puede sustituir su responsabilidad con un seguro a favor del trabajador.
  5. El trabajador puede optar entre la acción especial de la ley 9688 u otra con fundamento en el Código Civil, pero son excluyentes. (Art.17)
  6. Para que la enfermedad se indemnice, debe ser declarada que tiene como causa exclusiva, las tareas realizadas, o por el lugar donde las desempeñó, durante el año precedente a la inhabilitación.-

Ley 24.028

1. 1. “Todos los empleadores – públicos o privados – están sujetos a las responsabilidades y obligaciones que se establecen en esta ley”, (Art.1º),
  2. En el supuesto de enfermedad la indemnización será exigida al último empleador que ocupó al trabajador.,
  3. Los empleadores, podrán sustituir total o parcialmente las obligaciones emergentes de esta ley, por un seguro constituido a favor del trabajador y sus causahabientes.
  4. Similar al Art. 17 L.9688., el trabajador posee “un derecho de opción”: promover la acción con fundamento en la ley especial (con indemnización tarifada y con tope), o reclamar una indemnización integral (daño moral, lucro cesante, daño emergente, etc.), con fundamento en los Arts. 1109 Y 1113 del Código Civil (similar a un accidente de tránsito), Ambas indemnizaciones son excluyentes.
  5. La prestación por incapacidad temporaria, se indemnizará con una suma igual al 100% del salario diario, que se abonará por cada día hábil transcurrido desde la primera manifestación invalidante, no tiene carácter salarial. Transcurrido un año y continúa en tratamiento, la incapacidad se considerará permanente a los efectos de esta ley

Ley de riesgos del trabajo (LRT) Nro. 24.577

Cuestiones generales

El 04 de octubre de 1995 (04.10.95), se publicó en el Boletín Oficial de la Nación la ley sobre riesgos del trabajo (LRT), que produjo en las relaciones laborales una importante transformación.

Uno de los objetivos de la norma era la reducción de la siniestralidad laboral, a través de la PREVENCIÓN de los riesgos derivados del trabajo, aunque en los hechos no se cumplieron.-

Las falencias básicas de la norma en estudio, fue la falta de adecuación a los principios de la seguridad social, de haberlo realizado brindaría cobertura a la “contingencia salud en general”.

Desde hace más de veinte años, venimos bregando por una cobertura integral de la “contingencia salud”, que comprende el amparo INTEGRAL de los accidentes y enfermedades por el hecho o en ocasión del trabajo, como también a los extraños al mismo (mal llamados “inculpables”).

1. Problemas que presenta la cobertura de LRT:
  1. prisión de seis meses a cuatro años, «si el incumplimiento consistiera en la omisión de abonar las cuotas o su pago por parte del empleador…» (Inc. 3º)
  2. prisión de dos a seis años, cuando el incumplimiento sea de «las prestaciones dinerarias a su cargo, o de los aportes a los fondos creados por esta ley…” (inc.4). – NUNCA SE APLICÓ.
  1. Las ART son sociedades anónimas, aseguradoras con fines de lucro, comprendidas en la ley 20.091, que regula las actividades de las aseguradoras con sentido mercantilista (Art. 26 inc.1º), y por lo tanto primará la obtención de ganancia y el beneficio económico.
  2. Las ART – en general – no supervisan ni inspeccionan a las empresas afiliadas, sobre el mejoramiento, técnicas de prevención y provisión de elementos de seguridad,
  3. La norma (Art. 32) introduce la «prisión por deudas» por incumplimiento de las prestaciones médicas y farmacéutica, por parte de los empleadores auto-asegurados, de las ART y de las compañías de seguros de retiro, (Art.20, apartado inc. a) y Art. 32 inc.2°); permitiendo la aplicación de las siguientes penas:

Incumplimiento de la misión y responsabilidad de la SRT, “encerrada” y “concentrada” en la Ciudad de Buenos Aires, carentes de filiales o regionales en el interior de la República.

1. 1. La víctima enfrenta la colisión entre los intereses de las Obras Sociales y de las ART, hasta que se defina la naturaleza jurídica de la dolencia, Y HASTA TANTO ELLO ACONTESCA, CARECE DE PROTECCIÓN.
  2. Quedan excluidos LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS (monotributista, cartoneros, carreros, etc.).

En un sistema de seguridad social pleno no pueden existir trabajadores excluidos ni auto asegurados, lo que interesa o preocupa al sistema de seguridad social, NO ES LA CAUSA DE LA DOLENCIA, SINO LA CONSECUENCIA (enfermedad o accidente), para la protección y atención médica.

Incapacidades o dolencias protegidas:
1. Laboral temporaria (Art. 7)
2. Laboral permanente parcial (Art. 8 inc.3)
3. Laboral permanente total (Art. 8 inc. 2)
4. Laboral permanente provisoria derogada por Ley 26.773
5. Laboral permanente definitiva (Art. 9 inc. 2)
6. Gran invalidez (Art. 10)
7. Muerte (Art. 18º- 15º ap. 2º – 11º apartado 4º)

INCONSTITUCIONALIDADES DE LA LRT

Siguiendo a Mariano H. Mark: “nos encontramos en la peculiar situación de contar con una legislación formal que se aplica parcialmente y, además, con una serie de reglas pretorianas que emergen de la doctrina y de precedentes de la Corte y Tribunales inferiores…” (“El régimen vigente en materia de accidente de trabajo”, en Revista “Derecho Laboral y Seguridad Social”, Editorial Abeledo Perrot, Nro.15 de agosto/08, Pág. 1328).

Las consecuencias negativas sobre la aplicación de la LRT, fue anunciada en los debates parlamentarios de las Cámaras de Diputados y Senadores de la Nación. En diputados, el miembro informante – Diputado Durañona y Vedia – ante las críticas fundadas de la oposición – por solicitud del entonces Ministro de Trabajo de la Nación, el Presidente de la Cámara ”cerró la lista de oradores”, y logró aprobar el proyecto por “obediencia política de la mayoría”.-

RESOLUCIONES JUDICIALES DECLARANDO LA INCONSTITUCIONALIDAD DE DIFERENTES ARTÍCULOS DE LA LRT

CASTILLO C/ CERAMICA ALBERDI
AQUINO C/ CARGO
MILONE C/ASOCIART
DIAZ C/ VASPIA S.A.
CURA C/ RIOSMA S.A.
LOPEZ CARLOS MANUEL C/ ROGGIO
SORIA C/ RA Y CES S.A.
LLOSCO C/ IRMI. S.A.
CACHAMBÍ Santos c/ Ingenio Río Grande SA.”
GALVAN C/ ELECTROQUIMICA S.A.
SILVA C/ UNILEVER
AROSTEGUI C/ OMEGA
MEDINA C/ SOLAR
SUAREZ GUIMBARD C/ SIEMBRA AFJP

Art. 6° inc. 2°, en el texto original limitaba el amparo a las enfermedades incluidas en el listado que elabora y revisa el PE: La CSJ. Lo declaró inconstitucional en las causas “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina SA” 18/12/07; “Jaime Juan c/ Renault Argentina SA. S/ incapacidad”, entre varias. Por decreto se ampliaron a las dolencias que el trabajador demuestra la relación con las tareas realizadas.
Arts. 12 y 13: El “ingreso base”, como cálculo de la prestación dineraria durante el período de incapacidad laboral temporaria (in re “Aróstegui Pablo M. c/ Omega ART SA y otro” del 08.04.08).
El Art. 6º del Decreto 1694/09 reforma el Art. 11 inc. 2 LRT y la prestación dineraria se calcularán, liquidarán y ajustarán de conformidad con lo establecido por el Art. 208 LCT, es decir, percibirá el monto como si estuviese trabajando, incluso con los aumentos.
Art. 18, inc. 2°, El texto original, excluía a los padres del trabajador sin cargas de familia, como acreedores a la indemnización, la Corte la declara inconstitucional por irrazonable, (in re “Medina Orlando Rubén c/ “Solar Servicios On Line”, del 26.02.08), el amparo paterno fue incluido en el decreto 1278/2000.
Art.19: Pago de la indemnización mediante una “renta periódica”, derogado por el Art. 17 de la ley 26.773.
Art.21: No es necesario concurrir ante las comisiones médicas como instancia prejudicial obligatoria, como lo había resuelto la Corte en la causa “Ángel Estrada y Cía. SA c/ Resolución SEP Nro. 71/96”, del 05.04.05.- Modificó el criterio en las causas: “Venialgo Inocencio c/ MAPFE y Otro.” CSJ 13.03.07. “Mardetti Néstor c/ LA CAJA ART” CSJ 04.12.07. “Retamar Silvio c/ Pcia. BUESC Bs. As.” 12.03.08.“Montero José c/ Consolidar ART” STJ Cba. 04.07.04, “Abbondio Liliana c/ Provincia ART” Sala CNAT 15.12.04.
Régimen de alícuotas, Derogado por el Art. 17 de la ley 26.773.
Art. 39, inc. 1°, 2º y 3º: Derogado por el Art. 17 de la ley 26.773.
Art. 46: Al disponer que las resoluciones de las comisiones médicas eran recurribles y sustanciadas ante el Juez Federal, “CASTILLO Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A.”: “La competencia federal es de excepción y no existe una norma expresa que atribuya a la justicia federal de la SS, la competencia en las controversias relativas al quantum de las acreencias de la LRT. (In Re “Ibarra Daniel c/ Provincia ART S.A.”, sentencia del 31.10.08, Sala 8ª CNT, Púb. En “D. Laboral y Seg. Social”, Fsc.2, 2009, Pág. 124).
Una importante corriente judicial, considera que las prestaciones en especie no son parte de la reparación integral, y por lo tanto no son deducibles de la reparación económica (in re “Lojko Francisco c/ Monarfil SA.” Sala 2ª.CNT, 27.03.08, y Mendoza in re “Ibáñez Marcelo c/ OSM SA.”, 31.03.08).
La Corte Nacional consideró legítimo que la víctima, o sus derecho- habientes, demanden conjuntamente a la ART y al empleador (SCJ in re “Soria Jorge c/ RAyCES SA”,10.04.07), por en tender que no hay razón para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad civil, por los daños al trabajador derivados de un accidente o enfermedad del trabajo, si se demuestra los presupuestos del C. Civil, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado, excluyente o no entre dichos daños y la omisión, o el cumplimiento deficiente por parte de la ART de sus deberes legales.
NO Aplicación de la ley 26.773 a causas iniciadas con anterioridad al 20.10.12. La Corte Suprema y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Córdoba, declararon la improcedencia de aplicar la ley 26.773 a causas iniciadas con anterioridad a la publicación en el BO. de dicha norma.

PROSPECTIVA

Somos partidarios de un sistema de seguridad social integral, y por lo tanto deben efectuarse a los regímenes actuales, las siguientes reformas:

1. Es necesario que las ART sean organismos de la seguridad social, carentes de lucro, no pueden ser sociedades anónimas, porque la competencia comercial entre las ART, provocó que en muchos casos, los planes de mejoramiento de la seguridad – que son costosos – fueran limitados o inexistentes.
2. La SRT desempeñe un rol de control dinámico, con delegaciones en el interior del país.
3. Las ART deben “caminar” los lugares de trabajo, para la prevención, educación y contralor, procurando una verdadera política de prevención de riesgos.
4. Protección integral de las dolencias, sean extra laborales o por el hecho o en ocasión del trabajo.
5. Las Comisiones Médicas deben tener filiales en las ciudades pobladas, con la colaboración de las Autoridades Administrativas locales, y actuar con dinamismo, profesionalidad y espíritu de la seguridad social.
6. Lograr celeridad, inmediatez. e integralidad en las prestaciones.
7. Las controversias deben ser resueltas primeramente por la autoridad administrativa local, y luego por la justicia laboral provincial.

Reformar las siguientes leyes del trabajo y de la seguridad social:

LCT en la parte de “enfermedades y accidentes inculpables”

Ley de obras sociales 23.660, y 23.661 integrándolas con las ART.

El sistema integral de jubilaciones y pensiones, estableciendo que la jubilación por invalides puede ser parcial o total(en la actualidad procede solo cuando la incapacidad es permanente superior al 66% de la total obrera, no pudiendo realizar tareas dependientes) La invalidez total debe responder a criterios técnicos y de funcionalidad, superando la vieja tradición de establecer un 66% de incapacidad permanente, debe estar en función de la posibilidad de realizar tareas acordes, más que en función del grado de invalidez.

Sancionar una nueva LRT. Acordes a los principios y pautas de la seguridad social,

La ley de HST 19.587 y Decr. 351/91 integrándolas a un sistema completo, sin remisiones de prevención, protección, reparación y rehabilitación de los infortunios.

Nos enrolamos con numerosos tratadistas (Hunicken, Brito Peret, Etala, Conte Grand, Bossio, entre varios), jueces y profesionales, que es urgente, necesario e impostergable que el Poder Legislativo, con o sin proyecto del P.E., sancione un nuevo sistema de cobertura de los riesgos del trabajo, conforme los principios y lineamientos de la seguridad social.-

Consideramos que único medio de terminar con la inseguridad, los miles de causas judiciales y conflictividad en la cobertura de la “contingencia salud”, es otorgar primacía a las prestaciones en especie: atención médica especializada y por todos los profesionales sin excepción, abonándoles honorarios dignos y acordes al prestigio, especialización y curricular, atención hospitalaria integral, por parte de todos los sanatorios y hospitales públicos y privados del país, incluso – si fuese necesario e indispensable – en centros especializados del exterior, asumiendo los gastos de traslado y compañía de un familiar, provisión de medicamentos, prótesis, aparatos ortopédicos, etc., en forma inmediata y en función de las necesidad médicas del paciente.

Respecto a la prestación dineraria, debe abonarse un monto similar al salario del activo, salvo que padezca de una incapacidad total y permanente, que no le permita realizar ninguna actividad remunerada, en cuyo caso pasa a ser atendido por el sistema previsional.

Las indemnizaciones de pago único procederán – con independencia de las prestaciones del sistema – cuando ha existido culpa grave o dolo del responsable del lugar donde se accidentó el trabajador, o por falta de provisión de los elementos higiene y prevención, o incumplimiento de adecuar los lugares de trabajo conforme las indicaciones técnicas, realizadas en inspecciones sobre se cumplimente el debido proceso y el derecho de defensa.

En la actualidad, provocan los juicios:

la disputa en calificar la naturaleza de la dolencia: si es laboral o extra laboral, según ello deberá responder la obra social, o la ART. Si se elimina la distinción de las dolencias, concluye la discusión judicial;
La demora en las prestaciones en especie; y el retaceo de los médicos especialistas o destacados en atender a las víctimas de la seguridad social, por el escaso monto de los honorarios, y los costos de la internación;
La reducción creciente de sanatorios y hospitales privados en atender a este grupo de pacientes; por los magros y demorados pagos, máxime en épocas de inflación, y el costo de los insumos en dólares o euros;
El salario o indemnización mensual – como quiera llamarse – debe ser igual al del trabajador activos según su categoría, sin interrupciones, como si no hubiese acontecido el siniestro; facilitando la entrega del dinero, mediante depósito bancario donde el trabajador la pueda retirar según sus necesidades,
Reclamar indemnizaciones elevadas, como si fuese la solución o «hada buena» que reparará todos los males, es negativo y provoca los pleitos. La experiencia indica, que después cobrar la indemnización, abandona el tratamiento y se queda sin dinero, por malas inversiones y carencias de otros recursos para solventar las necesidades indispensables. El juicio reclamando las indemnizaciones, es muy buen negocio para los abogados, y peritos, pero no para las víctimas, máxime cuando el proceso judicial demora en quedar firme varios años.-
Las reclamaciones judiciales serán para los supuestos de no pagar las cotizaciones, o en caso de accidente por dolo o culpa grave del patrón (como fue el accidente de AQUINO), pero ello no impide ni demorar que el afectado perciba las prestaciones en dinero y en especie.

Por ello nos oponemos a los proyectos que se difunden periodísticamente, porque mantienen la indemnización como solución, sin atender a una verdadera PREVENCIÓN (incluyendo en los planes de estudio primario y secundario), la atención médica integral del afectado.

Considerar o estimar que con pagar elevadas indemnizaciones, se solucionan los problemas, es falso, erróneo, y en algunos supuestos responden a mezquinos intereses; en realidad la existencia de juicios de esta naturaleza es preocupación de los abogados, pero para la víctima, que es el bien jurídicamente protegido, le genera mayor problema, incertidumbre y preocupación, y realmente no repara el perjuicio .

El accidentado o enfermo, “no quieren plata”, desean recuperar la salud perdida, una buena atención médica, y lograr una adecuada calidad de vida, el dinero es una “felicidad pasajera”, que “como llega se va”.- Considero que la solución que procuran los proyectos de reformas a la LRT, no han consultado a las víctimas, es producto de iniciativas de abogados o de políticos, que no representan la auténtica voluntad o deseo de los enfermos o accidentados.

Las encrucijadas exigen, prudente generosa y equilibrada racionabilidad decisoria…atravesamos enfrentamientos que creíamos desterrados para siempre, que exponencialmente aumentan el riesgo civil en todas las áreas sensibles, descalificándonos socialmente a todos. Debemos exigir de los dirigentes responsables, plena incondicionalidad a favor de la certeza veraz, afectada por sus propios actos. Vivimos días decisivos que comprometen profundamente a las más altas magistratura y son ellos, en primer término quienes deben preservar el imperativo categórico que garantiza la plena subsistencia democrática en toda sociedad civilizada. Deberían haber apartado, con honrosa generosidad, los obstáculos formales para arribar al objetivo mayor de la verdad certera…los jueces con coraje y rigurosidad, debe impedir la subsistencia de toda «fronda» poco republicana, venga de donde viniera y, con honrosa decisión, desterrar la desconfianza y preocupación que atormenta a la ciudadanía, en particular a los trabajadores y empleadores, actores sociales que viven diariamente el problema…Estoy convencido que, ante la escasa grandeza que exhibe la política, sólo la justicia podrá devolver la paz (a los infortunios laborales), conmovida por una riesgosa, justificada y creciente intranquilidad y sospecha institucional que no nos merecemos.”

Compartimos la opinión del Sr. Ministro de la Corte Suprema, Ricardo Lorenzetti, al afirmar: “…superamos la etapa de transición. Ahora debemos procurar que el Poder Judicial sea independiente. Para eso, necesitamos fortalecerlo…la gente percibe que la Justicia es lenta, que falta justicia, que es corporativa, en el sentido de que se autoprotege, y es poco independiente…tenemos que hacer algo y pasar de una etapa de transición, que ya superamos, a una etapa de fortalecimiento… diseñar políticas de Estado para ir superando los problemas… establecer algunos objetivos: como solucionar la excesiva judicialización de los conflictos, ponerles límites a los poderes políticos y hacer que cumplan sus funciones y prestar un servicio a la comunidad. Hay que modificar la cultura judicial…” (Diario “La Nación” del lunes 03.09.07, Pág.9)

Con un dejo de esperanza, la sociedad argentina, y muchas otras sociedades ha experimentado anomia, unas veces leve, otras veces aguda como la actual, pero la educación y la voluntad de cada uno y de todos, ayudarán a superarla.

Y, en este orden de ideas, adhiero lo expuesto por Monseñor Zaspe:

“la Argentina se construirá: cuando supere su crisis de sinceridad: Cuando cada uno diga lo que haya que decir y pueda decirlo; Cuando cada ciudadano y cada institución haga lo que deba hacer; Cuando la Iglesia evangelice, el gobierno gobierne, las cámaras legislen, Cuando la universidad enseñe, los colegios eduquen, los estudiantes estudien y Cuando los trabajadores trabajen; Cuando la Capital sea solo Capital, y las provincias algo más que administraciones; cuando la patria valga más que un partido y el partido actúe en clave de patria; Cuando la denuncia sea investigada y el sinvergüenza castigado; Cuando la realidad desplace al ensueño y la creación al slogan; Cuando las instituciones sirvan al país, las leyes se apliquen a todos y la justicia sea pareja para todos. La Argentina puede salvarse, pero desde la sinceridad de la verdad, la objetividad de la justicia y la energía del amor”.-