GUSTAVO A. ESPARZA Y GUSTAVO D. MONTENEGRO
I.- Introducción.
Por rara paradoja abordamos en esta ponencia la confluencia de dos temas que no son usualmente transitados por los autores de la calificada doctrina nacional, y que coinciden en el tema a desarrollar. Nos referimos, por un lado, a los estudios sobre los créditos privilegiados laborales en situaciones in bonis (no así en materia concursal donde la literatura y la jurisprudencia son más prolíficas) y, por el otro, a las relaciones laborales ante la figura del fideicomiso, o para ser más precisos los créditos laborales ante el fideicomiso.
Y el tema confluye en una casi olvidada manda de la LCT (art. 271), o en realidad, con el nuevo ordenamiento (CCCN), en dos (art. 2582 inc. b), a la que no se le ha prestado demasiada atención y que, ante la regulación del contrato de fideicomiso, y sobre todo la expansión en el mundo de los negocios de la figura, adquiere relevancia y posibilidades de relectura. Si bien esta ponencia enfatiza y teoriza principalmente en relación al denominado “fideicomiso inmobiliario”, hay acotaciones entendemos que válidas para las diversas instrumentaciones bajo estructuras fiduciarias.
Adelantamos que entendemos aplicable tal normativa a la figura elegida, pero ello con algunas precisiones que iremos desarrollando en los capítulos pertinentes.
Nos ha llevado a la elaboración de la presente variada fundamentación, entre la que indicamos (sin agotar razones): a) no ser un tema tratado específicamente por la doctrina en general, sin distinción de materias; b) las posibilidades de otorgar la debida tutela del crédito laboral privilegiando tal crédito; c) el notable desarrollo de la figura del fideicomiso en el mundo de los negocios, y; d) en particular la creciente utilización del fideicomiso en el ámbito de la construcción, hecho que funge de público y notorio, pues en todo el país normalmente los grandes o pequeños emprendimientos de construcción se instrumentan mediante los denominados “fideicomisos inmobiliarios” (sea para edificios de vivienda, edificios comunitarios, edificios para negocios, los denominados clubes cerrados, los negocios “al pozo”, pequeños emprendimientos familiares para vivienda, y un largo etc.), y a su vez cuyas razones (económicas y jurídicas), exceden el marco de esta ponencia.
Aclaramos por razones de método, que: a) limitamos el tratamiento a las situaciones in bonis del obligado al pago, marginando del análisis situaciones de concursamiento (preventivo o liquidativo); b) hacemos hincapié en el “fideicomiso inmobiliario”; c) dedicamos mayor énfasis a las normas domésticas citadas, y no a la normativa de tutela del crédito con base a los tratados y/o convenciones, marco normativo hoy también trascendente, y con el cual pueden integrarse las mandas en análisis; d) Que con relación a la temática (y sin perjuicio de la distinción que realizaremos entre propietario del bien asiento del privilegio del crédito laboral y responsable -eventualmente solidario- de dicho crédito), pueden tener incidencia (directa o indirecta) no sólo la LCT, sino también la ley 22.250 que ha ocupado a la doctrina, con lo cual la complejidad de la cuestión se acrecienta; e) Que también pueden tener relevante incidencia en la cuestión las previsiones contractuales (o su ausencia) y, en particular, la existencia de seguros y/o cláusulas de indemnidad, especialmente respecto del fiduciario; f) Que el interés práctico de la cuestión abordada puede ser incluso mayor al momento de extinguirse el contrato de fideicomiso y el dominio fiduciario originado por él, que pasará a convertirse en lo que, con alguna licencia, podemos denominar dominio pleno o “común”; g) Que son planteos generales y hay que tener presentes las características específicas que pueda presentar cada caso concreto.
II.- Dos esquicios conceptuales. El fideicomiso inmobiliario y los créditos laborales privilegiados.
Antes de abordar la normativa específica, nos ha parecido de buen método hacer algún breve esquicio conceptual sobre lo que debe considerarse un fideicomiso inmobiliario, o de desarrollo inmobiliario, y también el marco genérico de la caracterización de los créditos privilegiados en materia laboral. Ello porque opera como soporte ilustrativo elemental que creemos permitirá aprehender mejor los temas específicos que plantearemos en la presente ponencia.
II.I.- Los denominados fideicomisos inmobiliarios. Algunas notas.
En materia de fideicomiso es ineludible hacer referencia a dos autores que han ido marcando rumbos en la disciplina (nos referimos a los Dres. Claudio Kiper y Silvio Lisoprawski). Del último de los citados hemos extractado lo que consideramos más relevante para caracterizar lo que entendemos, o mejor dicho lo que comúnmente se entiende, cuando se hace mención al “fideicomiso inmobiliario”, tanto en su definición como en la estructuración funcional del negocio así mentado.
Para este autor el fideicomiso inmobiliario no tiene regulación específica en el actual ordenamiento, y es una de las tantas aplicaciones que puede tener el contrato de fideicomiso para este tipo de emprendimiento en materia de construcción. Dice Lisoprawski, que: “…Es un empleo del negocio fiduciario estructurado ad hoc para desarrollos inmobiliarios, mayormente destinados a viviendas en propiedad horizontal o barrios cerrados, cuyos adquirentes (“fiduciantes-beneficiarios”) son en general inversores o ahorristas no profesionales quienes, a instancias de un organizador (developer), financian el costo de la tierra, la construcción, los gastos y retribución del fiduciario…”.
Para Lisoprawski las combinaciones y las formas de participación en el negocio, en especial inversores y desarrolladores son múltiples, y si bien hay modalidades comunes no hay un patrón fijo para estos contratos, por ello cada operación deberá ser objeto de detenido análisis en cuanto a lo que se aporta y lo que se espera obtener del contrato, siendo común solamente la estructuración bajo un contrato de fideicomiso. Esta nota adquiere particular relevancia en el tema de la ponencia como verá el lector en párrafos venideros.
Continúa el autor caracterizando la difundida versión del “fideicomiso inmobiliario” constituido por inversores. Transcribimos: “Muchos de esos fideicomisos inmobiliarios se constituyen como “grupos cerrados” de inversores originarios que aseguran los aportes suficientes como para llegar a finalizar la obra. Otros, si bien no tienen tales características, se aseguran el financiamiento de la obra con las denominadas “preventas”, atrayendo compradores que aprovechan el menor precio de un emprendimiento que es todavía proyecto o que está en “el pozo”. El fiduciario administrador, o en todo caso por intermedio de los emprendedores obtiene así fondos suficientes como para cubrir el costo de la construcción y el precio de la tierra. A medida que avanza la construcción van incorporando nuevos inversores o adquirentes. Los menos, por la magnitud o escala de recursos involucrados, reúnen inversores que aportan fondos a un fideicomiso de proyecto inmobiliario complejo y sofisticado, cuyo fiduciario (propietario de la tierra) invertirá en la construcción y comercialización a favor de compradores con los que celebra boletos de compraventa, dándole la “chance” al inversor (fiduciante) de una renta importante en el plazo de 4 o 5 años si el proyecto prospera. Se conforma así una especie de “fondo de inversión fiduciario” administrado por un fiduciario no profesional, donde los aportantes (fiduciantes-inversores) comprometen, o hacen efectivo al ingresar, desembolsos que van desde cincuenta mil dólares a uno o más millones de esa moneda. Los desarrolladores incluso se “apalancan” complementariamente con crédito bancario…”.
Luego de esta caracterización, el autor, con gran conocimiento de la realidad y de la sociología en donde la figura se aplica, también caracteriza y tiene en cuenta que: “Otros en cambio, son verdaderas aventuras, dónde la ecuación económica financiera depende de los vientos favorables de la economía, porque los organizadores o “developers” de toda escala, pergeñan y montan el negocio para que se haga prácticamente sin capital propio sino dependiendo del todo, o casi exclusivamente del dinero ajeno, más precisamente en función de la expectativa de atrapar inversores o ahorristas que se plieguen al sistema. El peligro y la potencial conflictividad está básicamente en estos últimos. Secundariamente, en los que se estructuran en cabeza de fiduciarios improvisados, sin capital que respalde su responsabilidad y sin un verdadera conciencia del comprometido rol que asumen…”.
Tenemos así delineado a grandes rasgos lo que se entiende comúnmente y en el mundo de los negocios por “fideicomiso inmobiliario”. Corresponde agregar que dentro de las múltiples situaciones que pueden encuadrar dentro del fideicomiso inmobiliario tiene particular complejidad la de los llamados “fideicomisos de construcción al costo”, cuyo desarrollo excede el objeto de la presente, pero que, como veremos, su análisis y calificación respecto de su persecución de fin de lucro podría tener incidencia en la aplicación del art. 271 de la LCT.
A los fines de esta ponencia poco puede agregarse a la ajustada caracterización y problemática que nos plantea Lisoprawski, solamente precisar que por tal figura, “fideicomiso inmobiliario”, también pueden entenderse a los emprendimientos de menor fuste o complejidad que se realizan bajo esa modalidad y en escala menor. En el derecho comparado la figura se estructura en forma similar a la descripta.
Debemos señalar en cuanto al marco normativo que el contrato de fideicomiso se ha regulado –principalmente- en el CCCN, siguiendo las aguas de la derogada ley 24.441, en el Libro Tercero Título IV, Capítulos 30 y 31, artículos 1666 a 1707. Dos acotaciones adicionales que entendemos muy relevantes a los efectos de esta ponencia: a) el contrato de fideicomiso tiene por uno de sus efectos la creación de un patrimonio separado (art. 1685 CCCN); y b) el dominio en el que se asienta el patrimonio separado es un dominio fiduciario (Cap. 31, arts. 1701/1707 CCCN).
Por último, el “fideicomiso inmobiliario” no es una figura que haya sido contemplada específicamente en la regulación del fideicomiso, como sí lo ha sido el denominado (art. 1660 y ccts. CCCN), común, el fideicomiso de garantía (art. 1680 y ccts. CCCN), el fideicomiso financiero (arts. 1690 y ccts. CCCN), y el testamentario (arts. 1699 y ccts. CCCN).
II.II.- Los créditos privilegiados laborales. Algunas notas sobre sus elementos y aplicación en la práctica.
Dentro de los distintos medios técnicos de protección de los créditos laborales se encuentran la ampliación de responsables mediante el establecimiento de solidaridad (el caso de los arts. 14, 29, 29 bis, 30, 31, 228, 229 de la LCT), la creación de fondos de garantía (como la fallida experiencia autóctona con la ley 23.472) y el otorgamiento de privilegios, que, básicamente, se entiende una calidad del crédito destinado a ser pagado con preferencia respecto de otros acreedores.
En los párrafos siguientes haremos un breve acercamiento a lo que se denominan los elementos del privilegio, definidos por Maffía (en capítulo redactado por José A. Iglesias), como: “…varias herramientas destinadas a precisar su mejor empleo en el reparto, y fundamentalmente a evitar conflictos…”. Esos elementos son: a) el asiento del privilegio; b) el orden; c) la extensión; d) clase o categoría. De cada uno de ellos haremos una sucinta explicación y su referencia con lo normado al respecto por la LCT.
II.II.I.- La clase o categoría.
La LCT reconoce a los créditos laborales clase especial y general, según que afecte un/os bienes determinados (los denominados privilegios especiales) o la totalidad de los bienes del deudor (privilegios generales).
En la LCT, art. 268, tenemos los siguientes créditos laborales con privilegios especiales: “…los créditos por remuneraciones debidos al trabajador por 6 (seis) meses y los provenientes de indemnizaciones por accidente de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo…” (art. 268 1er. Párrafo LCT). Veremos que el art. 271 otorga otro privilegio especial para ciertos casos.
Y el art. 273 otorga privilegio general a: “…Los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por 6 (seis) meses y los provenientes de indemnizaciones por accidente de trabajo, por antigüedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral, gozarán del privilegio general. Se incluyen las costas judiciales en su caso. Serán preferidos a cualquier otro crédito, salvo los alimentarios” (art. 273 LCT).
II.II.II.- El asiento del privilegio.
Se trata el asiento del producido de la liquidación o realización del bien (o bienes) sobre el cual recae el privilegio y que el legislador afecta a un determinado crédito privilegiado. Los autores (Maffía, Iglesias, Rivera) sostienen que el asiento siempre refiere a sumas de dinero, ya que el privilegio no establece relación entre el crédito y un bien, sino entre el crédito y el producido de la realización del bien.
La LCT contempla como asientos del privilegio los siguientes bienes (o para ser más precisos su producido), y a partir de los artículos 268 y ccts. LCT: a) mercaderías; b) materias primas; c) maquinarias; en cuanto integren el establecimiento donde haya prestado sus servicios el dependiente, o que sirvan para la explotación de que aquél forma parte; d) el precio del fondo de comercio; e) el dinero; f) los títulos de créditos; g) las cuentas bancarias o de otro tipo que sean directo resultado de la explotación, salvo que hubiesen sido recibidos a nombre y cuenta de terceros.
Prestigiosa doctrina afirmó que la LCT amplió considerablemente el asiento del privilegio especial del art. 268 al punto que podría afirmarse sin exagerar que: “…lo ha convertido en un privilegio sobre la generalidad de los bienes muebles del deudor”. Ante ello señalamos que no compartimos tal afirmación ya que, como lo reconoce la citada autora en el párrafo siguiente, la propia norma, entre otras cosas, limita el asiento a los bienes que se encuentren en el establecimiento (más allá de las dificultades que puedan existir para realizar tal deslinde en el caso concreto). Y, adicionalmente, destacamos que la experiencia histórica demuestra que tal regulación, pese a su aparente extensión (y, para algunos autores, demasía) no ha logrado una adecuada protección de los créditos laborales (ni en los procesos individuales, ni en los colectivos). Negativo resultado que probablemente tiene diversas causas, entre las que consideramos que pueden estar: i) ciertas interpretaciones marcadamente restrictivas propiciadas por parte de la doctrina y realizadas por diversos órganos jurisdiccionales; ii) la ausencia de una adecuada distinción en la normativa entre bienes muebles registrables y no registrables, a fin de asegurar un tratamiento apropiado a cada uno de ellos con relación a la faz instrumental y funcional del privilegio; iii) las dificultades para acreditar en el caso concreto el asiento del privilegio.
El legislador del privilegio del crédito laboral, asimismo hace dos prevenciones o establece dos previsiones que influyen directamente sobre el bien/es asientos del privilegio:
- a) “…Las cosas introducidas en el establecimiento o explotación, o existentes en él, no estarán afectadas al privilegio, si por su naturaleza, destino, objeto del establecimiento o explotación, o por cualquier otra circunstancia, se demostrase que fuesen ajenas, salvo que estuviesen permanentemente destinadas al funcionamiento del establecimiento o explotación, exceptuadas las mercaderías dadas en consignación..” ( 268 tercer párrafo LCT);
- b) “…Si los bienes afectados al privilegio hubiesen sido retirados del establecimiento, el trabajador podrá requerir su embargo para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor de ello sea de buena fe. Este derecho caducará a los 6 (seis) meses de su retiro y queda limitado a las maquinarias, muebles u otros enseres que hubiesen integrado el establecimiento o explotación…” ( 269 LCT).
Disposiciones estas que, pese a no ser privativas de la LCT, muchas polémicas han generado en la doctrina. En el caso de la afectación de bienes de terceros (que estuviesen permanentemente destinado al funcionamiento del establecimiento o explotación), la controversia incluso derivó en la reforma de la ley 19.551 por parte de la ley 22.917. Y respecto del derecho reipersecutorio se han señalado distintos problemas, como por ejemplo, si alcanza a las materias primas y mercaderías (porque ello paralizaría el giro comercial), al dinero (dado su carácter fungible y la consecuente imposibilidad de identificación), la extensión del plazo otorgado para solicitar o trabar el embargo y el inicio del cómputo del mismo.
Señalamos, adicionalmente, que el asiento del privilegio especial presentaría -por la pluralidad indiscriminada de bienes a los que puede afectar, las características de algunos de ellos, y la regulación efectuada-, a su vez, una interesante referencia de posible analogía con la denominada «garantía flotante», figura del derecho inglés que ingresó en nuestra legislación mediante la ley de debentures (8.875) y aún se encuentra en la LGS (arts. 327 y ccts.).
Por otra parte, y sin perjuicio de los desarrollos que luego se realizarán, señalamos desde ahora que el art. 271 de la LCT dispone la existencia de otro privilegio especial, de los créditos de los trabajadores ocupados en la edificación, reconstrucción o reparación del edificio, obras o construcciones, el cual tiene asiento sobre el inmueble en el cual se realizaron las tareas de construcción.
También el legislador laboral contempla el principio de subrogación legal, o asiento subsidiario respecto de los privilegios especiales según alguna calificada doctrina, en el art. 272 de la LCT.
II.II.III.- El orden de los créditos privilegiados.
El orden es la jerarquía dentro de una misma clase, o de distinta clase conque el legislador prioriza los créditos.
Como señala Meilij, la reforma de la LCT a las regulaciones existentes en materia de privilegios (en la Ley de Concursos, el Código Civil y la Ley de Prenda con Registro), fue importante, y problemática, no sólo por los privilegios que aquella reconoció, sino también por la modificación que provocó en el rango de los privilegios. Actualmente, de aplicarse este ordenamiento, tenemos el siguiente orden:
- a) “…Los créditos previstos en el artículo 268 gozan de preferencia sobre cualquier otro respecto de los mismos bienes, con excepción de los acreedores prendarios por saldo de precio, y de lo adeudado al retenedor por razón de las mismas cosas, si fuesen retenidas”; 261 y 270 LCT;
- b) tener presente el privilegio especial en el mismo orden de los créditos generados por obras y construcciones, art. 271 LCT;
- c) “…En cuanto excedan de dichos importes, los créditos a que se refiere el artículo 268, gozarán de privilegio general del artículo 273 de esta ley, dado el caso del concurso…” ( 272, segundo párrafo, LCT).
II.II.IV.- La extensión del privilegio.
El crédito desde el tecnicismo jurídico y contable se compone de: a) capital; b) intereses (compensatorios o punitorios); c) costas y gastos.
El privilegio del crédito especial comprende o se extiende al capital, los intereses por dos años a partir de la mora, y el privilegio general a las costas (arts. 274 y ccts. LCT).
II.II.V.- Los aspectos procesales.
Analizados brevemente los elementos de los privilegios y su regulación por la LCT, para finalizar este capítulo dedicaremos algunos párrafos a la faz instrumental de la cuestión, que pueden resultar de utilidad para los operadores jurídicos.
Cabe aclarar que nos estamos refiriendo al privilegio especial sobre créditos laborales y a hacerlo valer en el contexto de un proceso individual, más precisamente, dentro de un trámite de ejecución. Situación que, como señalamos, puede darse sobre un inmueble (en el específico caso del privilegio regulado por el art. 271 de la LCT), o sobre muebles (en el caso establecido por el art. 268 de la LCT), registrables o no. En ambos casos, la hipótesis que analizamos implica: i) que el bien subastado haya sido previamente embargado (e incluso puede haber sido embargado por órdenes decretadas en otros expedientes judiciales); ii) que se produzca (o se vaya a producir) la subasta judicial de inmuebles o muebles (según el caso), en el marco de un proceso de ejecución individual (ejecución de sentencia civil, comercial o laboral, trámite de cumplimiento de sentencia de remate, etc.), ya que como vimos el privilegio se hace valer sobre el dinero obtenido por el remate de los bienes que constituyen su asiento; iii) que el bien o bienes rematados (o próximos a ser subastados) constituyan asiento de un privilegio especial de créditos laborales. En tal caso podrían entrar en tensión dicho crédito laboral privilegiado, con otros créditos privilegiados (con rango inferior o superior al privilegio del crédito laboral) o quirografarios.
En la práctica judicial, producida la subasta, encontrándose depositados en la cuenta judicial los fondos obtenidos, y practicada la liquidación por parte del ejecutante (arts. 580, 586, 590 y ccds. del CPCCN; arts. 581, 586, 589 y ccds. del CPCCPBA), se debe determinar el orden de preferencia para el cobro entre los distintos acreedores. Dispone en tal sentido el art. 590 del CPCCN, en lo pertinente:
“Mientras el ejecutante no esté totalmente desinteresado, las sumas depositadas no podrán aplicarse a otro destino, salvo que se tratare de las costas de la ejecución, o del pago de otro acreedor preferente o privilegiado.
Los gastos causados por el deudor para su defensa no tendrán, en ningún caso, prelación, salvo cuando correspondiere por aplicación de la ley sustancial.
El defensor de ausentes no podrá cobrar honorarios al ejecutado por su intervención”. (El subrayado no es de origen).
En sintonía el art. 745 del CCCN establece:
“Prioridad del primer embargante. El acreedor que obtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores.
Esta prioridad sólo es oponible a los acreedores quirografarios en los procesos individuales.
Si varios acreedores embargan el mismo bien del deudor, el rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la medida.
Los embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante que quede después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores”. (El subrayado no es de origen).
Si bien hubiera sido de mejor técnica aclarar en el primer párrafo del art. 745 que el mismo se refiere a acreedores quirografarios, o al menos, colocar punto y seguido entre la primera y segunda oración del artículo, en lugar de iniciar un nuevo párrafo para aclarar los alcances de la preferencia regulada en la primera oración, lo cierto es que la lectura integral del artículo demuestra que lo establecido es compatible con lo normado por el art. 218 del CPCCN.
Es evidente, entonces, que la prioridad de cobro que emana de cronología en que han sido trabados los embargos (sea mediante el diligenciamiento de mandamiento en el caso de los bienes muebles no registrables, o mediante oficio al registro de propiedad pertinente, respecto de bienes muebles registrables o inmuebles) no resulta oponible al crédito privilegiado si el crédito garantizado con un embargo anterior (el reclamado en el proceso judicial en que eventualmente se haya concretado la subasta, o en otros juicios) resulta quirografario, o si goza de un privilegio, pero de rango u orden inferior al correspondiente al crédito laboral.
Lo cierto es que si frente a la determinación de la imputación de los fondos obtenidos en la subasta judicial, el acreedor laboral no se presenta a hacer valer el privilegio especial de su crédito, la distribución de fondos será realizada teniendo en cuenta sólo la prioridad de cobro establecida por los citados arts. 218 del CPCCN y 745 del CCCN.
Por ello, ese derecho preferente a cobrar del que goza el acreedor laboral con privilegio especial en las hipótesis que mencionamos se debe hacer valer promoviendo una tercería de mejor derecho, en los términos del art. 97 y siguientes del CPCCN (ídem CPCCPBA). Por otra parte, si la subasta ha sido decretada y concretada en el propio proceso de ejecución llevado adelante por el acreedor laboral cuyo crédito goza de privilegio, bastará que invoque y haga valer el mismo en dicho trámite, sin perjuicio que, de existir otros acreedores privilegiados ellos puedan presentarse a hacer valer sus privilegios (por la ya señalada vía de la tercería de mejor derecho, en la cual resultará competente el órgano judicial laboral).
Las particularidades procesales y complejidades de las tercerías han sido estudiadas por la doctrina procesal. El coautor Montenegro se ha ocupado también sucintamente de la temática. Nos remitimos a dichos análisis por las limitaciones impuestas al presente trabajo, señalando que el procedimiento de la tercería de mejor derecho, tanto en el fuero civil, comercial como laboral, se rige por los arts. 97, 98, 100, 102 y 103 del CPCCN, conforme la remisión expresa del art. 155 de la ley 18.345, y en lo pertinente por el art. 100 del CPCCN, conforme la remisión genérica y sujeta a compatibilidad del último párrafo del citado art. 155 de la ley 18.345.
Cabe destacar, finalmente, la relevancia que tiene que el acreedor laboral trabe embargo sobre el o los bienes que constituyen el asiento de su crédito (con mucha más razón si tales bienes son muebles no registrables). Ello por diversos motivos, entre los cuales destacamos los siguientes: i) obtener publicidad frente a otros acreedores y terceros; ii) como forma de poder llegar a tomar conocimiento de que el bien embargado, y que constituye asiento del privilegio del crédito laboral, será o ha sido subastado (conf. arts. 573, incisos 2 y 5, y 575 del CPCCN, arts. 558, incisos 2 y 5, y 569 del CPCCPBA); iii) cuando resulte aplicable, para cumplir con el recaudo que exige del art. 484, inciso a, de la Ley de Navegación; iv) porque el crédito privilegiado puede verse en el futuro sometido a los avatares concursales de su deudor, y en tal caso, la existencia del juicio en que se haya decretado el embargo, debe ser declarada conforme exige la última parte del inciso 5º del art. 11 LCQ (a lo cual se agregaría lo dispuesto por el inciso 8 de dicho art. 11), y ello podría implicar un principio de reconocimiento, al menos presuncional, sobre la existencia y características del crédito, que puede tener su valor al momento de insinuar dicha acreencia ante el pasivo concursal.
III.- Las normativas involucradas. El artículo 271 LCT, y el artículo 2582, inc. b), CCCN.
Transcribiremos las normas involucradas, y haremos algunas acotaciones sobre las mismas que tengan relevancia a los fines de esta ponencia.
III.I.- La normativa laboral: Dispone el artículo 271 LCT: “Obras y construcciones. Contratistas. Gozarán de privilegio, en la extensión conferida por el artículo 268 sobre el edificio, obras o construcciones, los créditos de los trabajadores ocupados en su edificación, reconstrucción o reparación. Este privilegio operará tanto en el supuesto que el trabajador fuese contratado directamente por el propietario, como cuando el empleador fuese un contratista o subcontratista. Empero, en este último caso, el privilegio sólo será invocable cuando el propietario que ocupe el contratista encargue la ejecución de la obra con fines de lucro, o para utilizarla en una actividad que desarrolle con tal finalidad, y estará además limitado a los créditos por remuneraciones y fondo de desempleo. No se incluyen los que pudieran resultar por reajustes de remuneraciones o sus accesorios”.
En exégesis muy lineal puede decirse que estamos ante: a) un privilegio especial sobre inmuebles; b) que comprende los créditos de los trabajadores ocupados en (indistintamente): b.1.- su edificación; b.2.- su reconstrucción; b.3.- su reparación; c) crédito cuya extensión está delimitada por los rubros contemplados en el artículo 268 LCT primer párrafo; d) créditos privilegiados que operan tanto: d.1.- cuando los trabajadores hubieran sido contratados directamente por el propietario; d.2.- cuando los trabajadores hubiesen sido contratados por un contratista o subcontratista, pero en este supuesto con algunas limitaciones legales; e) las limitaciones de d.2.- son: e.1. que el propietario hubiera encargado la ejecución de la obra con fines de lucro; e.2.- o para utilizarla en una actividad que desarrolle con tal finalidad; e.3.- y en ambos casos limitada a los créditos por remuneraciones y fondo de desempleo; f.- cierra la manda el párrafo con una norma de clausura en cuanto a que no se incluyen los créditos que pudieran resultar por reajuste de remuneraciones o de sus accesorios. Remitimos a las importantes obras que han desarrollado con algún detenimiento la manda y su funcionamiento, ya que dados los límites de esta ponencia solo acotamos en el párrafo siguiente aquellos aspectos que más relación traban con este trabajo.
Con el panorama un poco más despejado, hacemos las primeras acotaciones que vinculan la manda con la ponencia: a) ante todo destacar que para la época que se sancionó la ley 20.744 (1974) el fideicomiso no formaba parte de la realidad negocial en el mundo de la construcción (sólo alguna manda aislada en el código velezano, el art. 2662 que generaba más debate académico -aunque de alto vuelo- que incidencia práctica), lo cual adelanta que el propietario al que se refiere la norma no es el propietario fiduciario que prevé la ley de fideicomiso; b) similar reflexión respecto de los restantes sujetos individualizados en el supuesto contemplado (vgr. se habla de propietario, y no de fiduciante o fideicomisario que también pueden ser propietarios); c) pero así como señalamos tal limitación, como contracara debemos marcar la adelantada visión y la acertada redacción de la manda efectuada por el legislador (y en particular del proyectista de la ley, Norberto Centeno), que elaboró una norma que a casi cincuenta años de su sanción permite adaptarla a situaciones del presente como analizaremos en el capítulo de fundamentación específica de la ponencia; d) como veremos las mayores cuestiones que suscitará o puede suscitar la norma rondará en torno a los entresijos del párrafo segundo del artículo 271 LCT, y es allí donde la prudencia jurisprudencial deberá jugar su parte hasta que adecuada regulación zanje algunos desajustes (arg. arts. 1, 2 y 3 CCCN, y arts. 9, 11 y ccts. LCT).
III.II.- La normativa del código unificado: Dispone en el artículo 2582, inciso b), CCCN, que tienen privilegio especial: “ Los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del deudor se encuentren en el establecimiento dónde presta sus servicios o que sirven para su explotación. Cuando se trata de dependientes ocupados por el propietario en la edificación, reconstrucción o reparación de inmuebles el privilegio recae sobre éstos”.
En escueta síntesis, de esta norma de la ley privada unificatoria podemos decir: a) reúne en un mismo artículo dos supuestos de privilegios especiales, uno sobre bienes muebles y otro sobre inmuebles; b) por la redacción la extensión de los créditos amparados con el privilegio sería común; c) en relación al privilegio sobre inmuebles, la norma amputa las disquisiciones que había efectuado el legislador laboral, limitando el privilegio del crédito laboral solamente a la contratación que efectúa el propietario del inmueble en su: i) edificación; ii) reconstrucción; iii) reparación; d) resulta más claro que el asiento del privilegio es el inmueble en el cual se realizaron los trabajos de construcción o refacción, superando alguna duda que había generado en la doctrina la redacción del art. 271 de la LCT; e) no nos parece de buena técnica que en una norma general posterior (vgr. CCCN), por un lado, se indique que no tiene por objeto modificar las leyes especiales, por otro, expresamente indique que subsisten ciertos privilegios especiales que surgen de determinadas leyes (art. 2582, inciso f, del CCCN) y, además, en otro párrafo, replique un privilegio especial reconocido por una ley con la misma calidad (vgr. LCT), pero lo haga parcialmente. Esta conjunción de desaciertos da lugar a interpretaciones disímiles completamente evitables.
Y en relación a la ponencia observamos: a) que con la rica experiencia en el mundo de los negocios (incluido los denominados y ya afianzados “fideicomisos inmobiliarios”), como asimismo los problemas que la aplicación del contrato de fideicomiso había ya planteado y se habían resuelto existiendo jurisprudencia al respecto, el tema fue olímpicamente ignorado por el legislador de la unificación; b) se amputa (o se intenta hacerlo, o se produce ello por desaprensión) una serie de supuestos que había previsto el legislador laboral (art. 271, segundo párrafo, LCT), sin prever otras alternativas que puedan contemplar la situación o incluso ser superadoras de la protección brindada por la norma originaria, implicando ello un potencial retroceso en materia de protección del crédito laboral (que deberá ser corregido por la interpretación jurisprudencial), con la consecuente afectación del principio de progresividad, producida, paradojalmente, en un ordenamiento unificatorio que pregona llevar a la ley la efectiva protección de los vulnerables y la puesta a tono del nuevo ordenamiento con los convenios y tratados internacionales; c) asimismo, genera desajustes con otras normas vigentes en la LCT que pueden colisionar en situaciones in bonis con la reforma unificatoria (art. 30 LCT); d) sin perjuicio de los riesgos que toda generalización implica, y por consiguiente de las obvias excepciones existentes, marca la abismal diferencia de posicionamiento ante la realidad entre un legislador que ha ejercido intensamente la profesión de abogado litigante (vgr. Centeno) y un legislador que ejerce la magistratura (Lorenzetti, Higthon y Kemelmajer de Carlucci); e) sumamente encomiable y destacable el optimismo de nuestros legisladores de la unificación que eliminan el concepto: “…No se incluyen los que pudieran resultar por reajustes de remuneraciones o sus accesorios…”; y, por otra parte, lo hacen sin incorporar (o reenviar a) alguna herramienta alternativa (referencia a la deuda de valor, a la fijación “a valores actuales”, o similar) que pueda al menos paliar la situación frente al proceso inflacionario que azota al país desde hace décadas, y una muestra de la confianza prudencial para estos temas depositada en nuestra bien rentada clase política y dirigencial.
IV.- La aplicación de las normas a la figura del fideicomiso inmobiliario. Fundamentos. Algunas precisiones y disquisiciones.
Los desarrollos precedentes nos permiten ahora sostener algunos postulados con relación a la articulación del art. 271 de la LCT, y el art. 2582, inciso b), CCCN, con el fideicomiso inmobiliario. Ellos son:
IV.I.- La aplicación del privilegio especial del art. 271 de la LCT al fideicomiso inmobiliario.
Tal como lo hemos adelantado, con las precisiones y distinciones que formulamos “infra”, sostenemos que la figura, presupuestos y efectos del artículo 271 LCT (y eventualmente en lo pertinente la del CCCN), son aplicables en los denominados “fideicomisos inmobiliarios” o “fideicomisos de construcción” a los créditos privilegiados especiales laborales que devienen o son generados mediante la edificación, reconstrucción o reparación de un inmueble, que ha sido efectuada mediante la celebración de una contratación con quien es el titular fiduciario del contrato de fideicomiso, cuyo patrimonio separado es el inmueble, y el titular de una relación laboral.
A ello llegamos por varios caminos de fundamentación, entre los que destacamos: a) la LCT habla de propietario del inmueble, y no distingue entre el propietario “común” (digámoslo así con alguna licencia) y el propietario fiduciario, que también es propietario, pero sujeto a algunas limitaciones que lo diferencian del primero y cuyo marco legal se asienta primordialmente en el esquema diferenciado de los artículos 1701 a 1707 del CCCN, pero sin prescindirse totalmente del régimen de dominio de nuestro Código (art. 1703 CCCN), con lo cual corresponde aplicar el reconocido principio según el cual, donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir (CSJN, Fallos 304:226); b) la ley no formula impedimento alguno (arg. art. 19 C.N.) para la viabilidad de aplicación de tal figura, y advertimos que de producirse ella, en principio, no se crean problemas de articulación irresolubles; c) se trata de una interpretación razonable (acorde con la vocación expansiva que tiene la LCT), y la más protectoria, por tanto, compatible con el principio pro persona, y con lo establecido por el art. 14 bis de la CN y el art. 9 de la LCT.
Destacamos que los denominados patrimonios separados, autónomos, de destino o de afectación precisamente por tal carácter y especificidad bien pueden tener en cada caso un sistema de privilegios, así lo contemplaba la ley 24.441 (la que no se caracterizaba por una fina técnica legislativa, precisamente), aunque solo para la liquidación, y ello fue eliminado por la ley unificatoria, que ha ignorado tan importante tema. Tal omisión viene a convalidar aún más la procedencia de la interpretación propuesta en este apartado.
IV.II.- La aplicación del art. 271 de la LCT cuando el contrato de obra lo celebra el propietario fiduciario con el contratista o subcontratista.
Consideramos que el art. 271 de la LCT también se aplica cuando el contrato de obra lo hubiese celebrado con el propietario fiduciario el contratista o subcontratista (quien, a su vez, actúa como empleador del trabajador titular del crédito laboral). Tema que nos merece algunas precisiones y disquisiciones que desarrollamos en los párrafos siguientes.
El fundamento vertido en IV.I puede ser considerado común o general, no obstante, cuando el fideicomiso a través del fiduciario, ha contratado con un contratista o subcontratista, nos parece debemos formular, en sistemática aquinatense, algunas distinciones y precisiones. Ello a modo de aportes ante una problemática compleja y escasamente analizada, haciendo la obvia salvedad de que se trata de temas controversiales, en los cuales intentamos realizar ciertos planteos, señalamientos e interrogantes, y en algunos casos tomamos posiciones, sin perjuicio de lo que pueda surgir de mayores análisis o desarrollos de otros autores, o de los suscriptos.
IV.II.I.- Los fideicomisos inmobiliarios a los que se puede aplicar el art. 271 de la LCT.
Entendemos que la ya mencionada aplicación del privilegio del art. 271 de la LCT puede predicarse, como principio, con relación a todos los fideicomisos de construcción con independencia de su tamaño y nivel de organización.
No nos cabe duda que tal régimen se aplica cuando nos encontramos ante fideicomisos de construcción o inmobiliarios de pequeña o mediana escala, tan habituales en el interior del país, casos en los que la contratación de los trabajos sobre el inmueble de titularidad fiduciaria es efectuada por el fiduciario con el contratista o subcontratista, e incluso es común que en uno o en ambos extremos de la contratación se ubiquen personas humanas.
Distinto –y posiblemente más complicado- puede ser el supuesto cuando por un lado el titular fiduciario del inmueble en el que se desarrollarán las tareas, y por otro quien realiza las tareas de edificación, reconstrucción o reparación son empresas o emprendimientos bajo formas societarias, supuesto también bastante común, sobre todo en los medianos y grandes emprendimientos. Aquí la situación puede presentar algunas cuestiones adicionales, como la existencia de las ya mencionadas cláusulas de indemnidad, seguros, existencia de garantías, etc., que incluso más allá de sus alcances y de los sujetos a las que resulten oponibles, pueden tener su incidencia.
En estos casos, desde el punto de vista práctico, es posible que los créditos laborales sean satisfechos en primer lugar por la empresa contratista o subcontratista, o incluso que de no ocurrir ello voluntariamente, el acreedor laboral pueda efectuar el reclamo y obtener el pago de dicho contratista o subcontratista que, probablemente con mayor frecuencia de lo que ocurre en emprendimientos más pequeños, tendrá un patrimonio que le permita afrontar tales obligaciones. Consecuentemente, reiteramos, desde un punto de vista práctico puede resultar más probable que el fiduciario no se vea involucrado en reclamos laborales del personal dependiente del contratista o subcontratista, o que si es incluido en ellos no se arribe a una condena contra él, o al inicio de un trámite de ejecución de sentencia en su contra en el cual pueda hacerse valer el privilegio en estudio.
Pero desde el punto de vista teórico, como principio, entendemos que la aplicación del art. 271 de la LCT puede funcionar tanto en el caso de pequeños, como medianos y grandes fideicomisos inmobiliarios, incluso con contratantes (fiduciario-contratista/subcontratista) que resulten ser personas jurídicas. Es más, en los casos de medianos y grandes emprendimientos, y también cuando contraten personas jurídicas, el análisis de su conducta puede hacerse incluso con mayor estrictez, con fundamento en el principio general que recepta el art. 1735 del CCCN para el análisis de la responsabilidad (y que podría ser aplicado analógicamente), y de las exigencias que recaen sobre la actuación de los administradores societarios (arts. 159 del CCCN y 59 LGS).
IV.II.II.- La posible distinción entre responsable de la deuda laboral y propietario del bien asiento del privilegio del art. 271 LCT.
Cuando el trabajador sea contratado directamente por el propietario fiduciario es evidente que éste será responsable por las obligaciones laborales que surjan de dicho vínculo y, por ende, el patrimonio fiduciario deberá responder (conf. art. 743 del CCCN). En estos casos, que exista un privilegio con asiento en el inmueble que integra dicho patrimonio fiduciario no representa complicación alguna.
Sin embargo, la situación puede complejizarse cuando el trabajador es dependiente del contratista o subcontratista, el cual, a su vez, es convocado por el propietario fiduciario para realizar las obras de construcción o reparación. Dentro de estos casos consideramos que pueden distinguirse al menos dos supuestos:
- i) Cuando el propietario fiduciario resulte responsable (solidario) por la deuda laboral contraída por el contratista o subcontratista, en cuyo caso tampoco surgirán mayores tensiones, toda vez que se cumple el principio general actualmente establecido por el art. 2573 del CCCN, ya que “la cosa afectada al privilegio permanece en el patrimonio del deudor”, en el caso, deudor solidario.
Por supuesto que la determinación de la existencia de tal responsabilidad es un tema particularmente controversial, en el cual intervienen el art. 32 de la ley 22.250, el art. 17 de la ley 25.013, el art. 30 de la LCT (y eventualmente también art. 136 de la LCT), y que ha generado posiciones encontradas en doctrina y jurisprudencia. Por exceder el objeto de esta ponencia nos remitimos al ajustado tratamiento que hacen de la cuestión Ricardo Daniel Hierrezuelo y el recordado Pedro F. Núñez, y la recopilación de jurisprudencia allí realizada.
- ii) Cuando el propietario fiduciario no resulte responsable (solidario) por la deuda laboral contraída por el contratista o subcontratista la cuestión parece complejizarse. En este supuesto el asiento del privilegio recaería sobre el inmueble de un sujeto (el propietario fiduciario del mismo) que no sólo no sería empleador del trabajador titular del crédito privilegiado, sino que tampoco tendría la calidad de responsable solidario de dicha deuda.
La cuestión de los privilegios con asiento sobre bienes de terceros ha generado múltiples controversias en la doctrina. En el caso concreto que analizamos en esta ponencia, en principio consideramos que la existencia de un privilegio con asiento en el inmueble de propiedad del fiduciario que se vinculó con el contratista o subcontratista que, a su vez, actuó como empleador, puede resultar razonable en términos constitucionales, ello por las siguientes razones (sucintamente expresadas):
ii.i) Conceptualmente la existencia de responsabilidad por una deuda (propia o ajena) resulta perfectamente distinguible de la propiedad de un bien que resulta asiento del privilegio de un crédito (tal como ocurre, por ejemplo, en la Ley de Navegación – arts. 160, 484, inc. c) y 491, ley 20.094-).
ii.ii) El propio art. 2573 del CCCN expresamente prevé que el principio general de que el privilegio “puede ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio permanece en el patrimonio del deudor” funciona “…excepto disposición legal en contrario…”. Y, precisamente, el art. 271 de la LCT podría constituir una suerte de excepción (preexistente y no derogada por el CCCN, aspecto sobre el cual volveremos), que establece el asiento del privilegio sobre un bien que, desde el inicio, puede no integrar el patrimonio del deudor (es decir, no se trata del caso de una enajenación a un tercero, sino que el bien del tercero es afectado por el privilegio desde el origen de la situación).
ii.iii) Se argumenta que el fundamento del principio general establecido por el art. 2573 del CCCN es que los privilegios (a diferencia de los derechos reales de garantía) no tienen publicidad, consecuentemente, si se le reconociera al acreedor la posibilidad de invocarlos contra terceros que han adquirido la cosa, éstos podrían resultar sorprendidos y defraudados por el carácter oculto del privilegio. Pues bien, eso no ocurre en la hipótesis aquí analizada, ya que el tercero no es un adquirente posterior al nacimiento del crédito privilegiado, sino el propietario fiduciario del inmueble sobre el cual se realizaron las tareas por parte del trabajador de la construcción, con lo cual, la posibilidad de invocar desconocimiento sobre la existencia del crédito privilegiado se reducen (por cuestiones fácticas que surgirán de la casuística, y por lo establecido por los arts. 32 de la ley 22.250 y, en su caso, 30 de la LCT). A ello se agrega que la existencia de la norma que establece el privilegio (y su asiento) tampoco puede intentar ser desconocida (conf. art. 8 del CCCN).
ii.iv) Vinculado con lo anterior, el propietario fiduciario del inmueble en el cual se realiza la obra de construcción, de manera directa o indirecta dependiendo de las circunstancias de cada caso, está recibiendo los beneficios de las tareas realizadas por el trabajador y que, como contraprestación (art. 103 de la LCT), originan los créditos laborales privilegiados. Obtención del beneficio que tradicionalmente se ha vinculado con la consecuente existencia de atribución de responsabilidad, aspecto que actualmente se encuentra expresamente incorporado al CCCN, y que en estos casos, al menos, colaboraría a establecer la razonabilidad de que el privilegio se asiente sobre el inmueble en el cual se realizaron las tareas en beneficio del fiduciario.
ii.v) El propietario fiduciario que pueda verse afectado con motivo del privilegio, puede prever la situación contractualmente con distintas medidas de resguardo (seguros, garantías reales o personales, cláusulas de indemnidad, etc.), e incluso en ausencia de estas medidas, de todas formas, podría iniciar la respectiva acción de repetición contra el contratista o subcontratista por él seleccionado. Situación claramente diversa de la del trabajador, quien habitualmente es ajeno al contrato de fideicomiso, e incluso a los contratos conexos entre el fiduciario y el contratista o subcontratista, al punto que el trabajador no suele tener acceso a los términos de dichas contrataciones durante la toda vigencia de la relación laboral. Y, al menos como principio, en nuestra realidad nacional el trabajador suele tener acotadas posibilidades reales para elegir con qué empleador celebrar un contrato de trabajo.
Corresponde aclarar que nos referimos siempre al propietario fiduciario, sin ingresar (por los límites que hemos fijado a esta ponencia) en la situación de la persona que finalmente recibe el inmueble sobre el cual se realizaron, a través del fideicomiso, las construcciones, y que pasa a ser el propietario “común” de él, la cual merece un tratamiento particularizado.
II.II.III.- La pretendida derogación tácita del régimen de privilegios de la LCT por el CCCN, con especial referencia a la articulación de los arts. 271 de la LCT y 2582 (inc. b) del CCCN.
La aplicación que proponemos respecto del art. 271 de la LCT importa considerar que la vigencia de la norma es completa. Sin embargo, parte de la doctrina afirma (o se pregunta) que el CCCN procedió a derogar implícitamente el régimen de los privilegios especiales establecido por la LCT, o sin sostener tal derogación de todas formas hace prevalecer la norma del CCCN sobre la LCT. Disentimos respetuosamente con tal criterio, entre otros motivos porque:
- i) Como principio general de interpretación una norma posterior general (en el caso, el CCCN) no puede derogar implícitamente a una norma anterior especial (en el caso, la LCT).
- ii) Cuando el CCCN ha tratado de inmiscuirse (con dudoso criterio y respeto por las normas constitucionales y del D.I.D.H.) en cuestiones laborales, lo ha hecho expresamente, tal como surge, por ejemplo, de los arts. 1520, inciso b, y 2562, inciso b, y del propio art. 2582. Y es evidente que los proyectistas conocen perfectamente el principio indicado en i), con lo cual, de haber sido su intención derogar a la LCT en esta temática, así lo deberían haber indicado expresamente, asumiendo las consecuencias de tal posicionamiento.
iii) Interpretar que hubo una presunta voluntad del legislador del CCCN por derogar la regulación del art. 271 de la LCT en perjuicio de los derechos de los trabajadores entra en colisión con los postulados de los propios proyectistas, y con lo establecido por los arts. 1 y 2 del propio CCCN.
- iv) Tal presunta voluntad del legislador del CCCN, además, importaría ir contra las limitaciones que la propia Comisión Redactora del Anteproyecto tenía y a las cuales se atuvo.
- v) Interpretar la articulación del art. 2582, inciso b, del CCCN y del art. 271 de la LCT en sentido desfavorable al trabajador, importa violentar el principio protectorio (art. 14 bis de la CN), y la clara pauta establecida por el art. 9 de la LCT, como así también el principio pro homine que surge del D.I.D.H. e integra el bloque de constitucionalidad federal. Se trataría, entonces, de una interpretación no conforme con la Constitución Nacional y que no podría superar el necesario control de convencionalidad.
- vi) Sostener que el CCCN determina una derogación implícita en perjuicio de los derechos de los trabajadores, importa asumir que la regulación realizada por el art. 2582, inciso b, del Código resulta regresiva y, por tanto, violatoria del principio de progresividad e inconvencional.
II.II.IV.- La existencia fin de lucro a los fines de la aplicación del art. 271 de la LCT.
Como vimos, el art. 271 de la LCT dispone que cuando el empleador fuese un contratista o subcontratista “…el privilegio sólo será invocable cuando el propietario que ocupe al contratista encargue la ejecución de la obra con fines de lucro, o para utilizarla en una actividad que desarrolle con tal finalidad…” (y además en estos casos limita los alcances del privilegio a los créditos por remuneraciones y fondo de desempleo).
Llevado esto al terreno del fideicomiso inmobiliario importa dilucidar si éste tiene fin de lucro o si la obra será utilizada en una actividad que persiga tal finalidad. Resulta claro que el análisis debe resultar necesariamente de acuerdo a las características del fideicomiso, del negocio subyacente, y del destino que tendrá el o los inmuebles construidos o refaccionados. Como pauta general recordamos lo señalado en anterior ponencia: “Normalmente el contrato de fideicomiso será oneroso pues la ventaja que acarrea a una de las partes contratantes será a cambio de alguna prestación que esta ha realizado o debe realizar. Pero sucede que a veces la complejidad del negocio causal o los aspectos instrumentales del mismo pueden conspirar para una correcta determinación de dónde se encuentra la onerosidad o por donde pasa la misma, pero nos inclinamos por esta caracterización pues será la del común de los negocios y así lo demuestra la práctica y realidad de este tipo de negocios. Posiblemente pueda hablarse de fideicomisos gratuitos en materia de familia, tema no siempre fácil de discernir en cuanto a por dónde pasaría el meridiano de la gratuidad. Quizás también en algunos fideicomisos referidos a educación, o a establecimientos educativos. Conviene aclarar desde ahora que la onerosidad del contrato de fideicomiso es cuestión distinta que la calificación que corresponde realizar de la transmisión fiduciaria del dominio que resulta consecuencia de aquel. Esa transmisión no resulta a título gratuito u oneroso, sino, precisamente, de fiducia, cuestión no siempre advertida y que tendrá su importancia cuando veamos la problemática de la acción de fraude”.
Un problema específico pueda darse en el caso de los llamados fideicomisos de construcción “al costo”, en los cuales si bien desde una primera mirada podría pensarse que no hay una búsqueda de ganancia, lo cierto es que habitualmente la mayoría (sino la totalidad) de los participantes actúa con un fin económico, sea de obtener ganancias (como ocurre con el fiduciario, el desarrollador, en ciertos casos los fiduciantes y/o fideicomisarios), o de destinar el inmueble para una actividad con fin de lucro, o cuanto menos, de obtener una ventaja económica a través de un supuesto ahorro. Es posible interrogarse retóricamente para quién o quiénes el fideicomiso es “al costo” como una pauta para analizar el negocio subyacente y su vinculación con las habituales contrataciones conexas. En otras palabras, como principio, los distintos sujetos contratantes no actúan teniendo en miras un fin solidario o altruista, sino buscando una ventaja económica, con lo cual la aplicación del art. 271 de la LCT puede resultar procedente.
A ello que cabe agregar que si bien es posible que el “destino final” que le dará al inmueble el fideicomisario puede ser, por ejemplo, para vivienda personal (es decir, no tener un fin de lucro, ni ser utilizado el bien para desarrollar una actividad que tenga tal finalidad), lo cierto es que mientras el inmueble sea de propiedad del fiduciario el eje del análisis pareciera que debe pasar por analizar si la actuación del fideicomiso persigue o no fin de lucro. El destino que el fideicomisario le pueda dar en el futuro al inmueble puede ser un dato a considerar, pero en principio no resultaría el elemento principal a ponderar, además de las complejidades que pueden provocar el caso, por ejemplo, de un edificio que termine generando una gran cantidad de unidades funcionales con destinos diversos (viviendas personales, viviendas para alquiler, locales comerciales, oficinas, etc.).
II.IV.V.- La indivisibilidad del privilegio.
Por último, deberá tenerse presente la nota de indivisibilidad del privilegio (arg. art. 2576 CCCN), principio que si bien no ha sido contemplado expresamente por el legislador laboral se aplica por integración de principios generales. Adquiere especial relevancia en este supuesto del artículo 271 LCT pues como principio todo el inmueble está afectado al privilegio.
V.- A modo de resumen y conclusión de la ponencia.
De todo lo anterior se puede realizar el siguiente resumen:
1) La materia de los privilegios especiales regulados por la LCT en situaciones in bonis no ha ocupado especialmente a la doctrina, ni es de utilización frecuente en los procesos judiciales.
2) Si bien el uso del fideicomiso en nuestra sociedad se incrementa y en ciertas áreas, como la construcción de inmuebles, resulta habitual, los desarrollos doctrinarios sobre la vinculación de aquél con el derecho laboral continúan siendo escasos.
3) Como pauta general es altamente dudoso que pueda sostenerse válidamente (como lo hace parte importante de la doctrina) que una ley posterior general (el CCCN), pueda derogar, tácitamente, a una ley anterior especial (la LCT).
Además de los principios generales en materia de interpretación de la ley, en el caso concreto de la articulación del CCCN y la LCT en materia de privilegios, tal posición importa soslayar, sin argumento atendible que haya sido expresado, los criterios específicos de interpretación que imponen el principio pro homine y el art. 9 de la LCT (como derivación del principio protectorio, de reconocida raigambre constitucional –arts. 14 bis y 75, inciso 22, de la CN-).
4) Como criterio de análisis particular, si producto de sostener la existencia de tal supuesta tácita derogación, se pretende avalar una menor protección del crédito laboral (cuyo titular goza de preferente tutela constitucional), ello resultaría inconvencional, por violación del principio de progresividad.
5) La regulación del art. 271 de la LCT resultó amplia y visionaria.
6) El art. 271 de la LCT como principio resulta aplicable al caso de los fideicomisos inmobiliarios.
7) La regulación del art. 2582, inciso b, segundo párrafo, CCCN resulta deficiente y, de considerarse que intenta una tácita derogación del art. 271 de la LCT respecto de la situación de los trabajadores vinculados laboralmente con contratistas o subcontratistas, resulta inconstitucional e inconvencional por violación del principio de progresividad.
8) Por el principio de indivisibilidad del privilegio todo el inmueble sobre el cual se haya realizado las tareas de “edificación, reconstrucción o reparación” constituye el asiento de los créditos privilegiados originados con motivo de esas tareas.
Como conclusión de esta ponencia señalamos que en nuestro criterio:
“El art. 271 de la LCT resulta en principio aplicable al fideicomiso inmobiliario y sus disposiciones no pueden ser válidamente retaceadas por el art. 2582, inciso b, segundo párrafo, CCCN, ya que ello importaría violar el principio de progresividad”.
Desde el interior de esa Argentina profunda (Mar del Plata y Balcarce), de la cual habló alguna vez auguralmente Mallea, hemos querido traer estas notas, y en un ámbito tan particular como Mendoza, con sus relevantes vinculaciones en relación a la historia nacional (la gesta sanmartiniana y el Primer Congreso Nacional de Filosofía, por sólo mencionar dos hitos), para intentar arrimar más elementos de debate a una Patria tan necesitada de algún destino mejor y superior destino común.
Y lo hacemos desde la perspectiva del abogado litigante que, sin soslayar la relevancia de los desarrollos teóricos, se preocupa por vincular aquellos con sus consecuencias prácticas concretas, especialmente frente a una realidad en la que, pese a la existencia de muchos créditos laborales incumplidos, la materia de los privilegios, al menos en situaciones in bonis, no parece ser transitada con asiduidad por la doctrina laboral y por los abogados laboralistas.
Esa ha sido nuestra intención. Si hemos podido realizar algún aporte en esos sentidos, el objetivo estará cumplido.
Nota al pie. CV abreviados:
Gustavo Américo Esparza
Abogado litigante, egresado de la Facultad de Derecho de la UNMdP.
Premio “La Ley” 1984.
Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Católica Argentina.
Conjuez de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires desde agosto de 2005.
Autor y coautor de numerosas publicaciones (libros, artículos, ponencias), incluyendo su más reciente libro “El orden público en el derecho privado”, en coautoría con Melchor Figuerola y Gustavo Montenegro, cuya segunda edición fue publicada por la editorial Astrea en 2021.
Gustavo Daniel Montenegro.
Abogado litigante, egresado de la Facultad de Derecho de la UNMdP.
Maestrando en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales en la UNTREF.
Docente de posgrado.
Autor y coautor de diversas publicaciones (libros, artículos y ponencias) y del libro “Las medidas cautelares en el proceso laboral” de editorial Hammurabi.