CINTIA CRISTINA COTUREL
- a) El problema: las Circulares de ANSES que restringen el inicio de los expedientes a los extranjeros
Desde el siglo XIX, nuestra Constitución Nacional alentó la inmigración. En la actualidad, la República Argentina continúa recibiendo gran cantidad de trabajadores migrantes de diversas nacionalidades y les reconoce su derecho a trabajar. No obstante, cuando estos trabajadores intentan acceder al beneficio de jubilación, se encuentran con una serie de trabas burocráticas que dilatan el inicio de los expedientes. En esta ponencia nos referiremos a la normativa emanada de la ANSeS y cuestionaremos su constitucionalidad.
El plexo normativo al que nos referimos, está integrado por distintas Circulares de ANSES, emitidas desde el año 2017 en adelante.
Hasta el año 2016, cuando un extranjero concurría a iniciar un trámite de jubilación, acreditaba su fecha de ingreso al país con el DNI (Circulares 16/16 y 18/16- ANSES DPA).
En el año 2017, comenzaron a dictarse una serie de circulares que agregaron requisitos. En total, se han emitido seis circulares, entre 2017 y 2021, que complicaron sobremanera el inicio de los expedientes jubilatorios de los extranjeros (Circulares 8/17, 12/17, 24/17, 19/19, 32/20, 46/21).
La Circular 8/17 incorporó nuevos campos al ADP de los extranjeros y argentinos naturalizados. La Circular 12/17 incorporó como requisito para solicitar la PUAM, la consulta previa a la base de datos de la Dirección Nacional de Migraciones (DNM). Si surgían datos dudosos de esta consulta, se exigía la tramitación de un Certificado de Migración Actualizado.
La Circular 24/17 fue más allá y estableció que se realizaría esta consulta cada vez que un extranjero concurriese a tramitar un beneficio previsional. Ante cualquier dato dudoso o divergente, se rechazaría el inicio del expediente previsional (ni siquiera se aceptaría el inicio “bajo insistencia”).
La Circular 19/19 informó a los operadores que cuando la DNM cancele la residencia de un extranjero, esto se reflejaría en el ADP.
La Circular 32/20 mantuvo la consulta a la base de la DNM, salvo en los casos en que el extranjero solicitase un beneficio de pensión. Nuevamente, se exige la verificación de la concordancia de datos de la web de la DNM y la información del DNI o Certificado Migratorio. La Circular 46/21 impone la misma consulta de datos a la web de la DNM e indica cómo debe actuarse ante un certificado migratorio anterior o posterior al 7/08/2020 –ya que la DNM incorporó un nuevo campo al certificado a partir de esa fecha-.
Esta actividad reglamentaria de la Administración, se justificó en la detección de beneficios previsionales obtenidos por extranjeros que, en realidad, vivían en países limítrofes. Por lo tanto, a los fines de evitar el fraude, se estableció la consulta obligatoria a una base de datos de la Dirección Nacional de Migraciones, como paso previo al inicio de un trámite de jubilación. Si alguno de los datos que arroja dicha base, no coincide con el DNI del solicitante, comienza el largo peregrinaje que describiremos.
Esta política de prevención del fraude se enmarcó en una política migratoria más amplia, en la que también se endurecieron los mecanismos de expulsión de extranjeros (Decreto 70/17).
En relación a la consulta con la base de la DNM, pueden existir divergencias en los siguientes datos: fecha de ingreso al país, fecha de radicación, tipo de radicación. Además pueden existir omisiones, por ejemplo, en el caso en que se registre una salida del país pero no el reingreso. Ante la observación de una divergencia, se exige al solicitante del beneficio la tramitación de un Certificado de Radicación ante la DNM. Si luego, cuando concurre nuevamente a la ANSeS, ésta advierte que algún dato de dicho certificado no coincide con el DNI del solicitante, se le exige que tramite un nuevo DNI.
Con posterioridad, el solicitante concurre por tercera vez a la ANSeS y se verifica nuevamente la base de la Dirección Nacional de Migraciones. Ahora puede ocurrir que el trabajador haya salido del país –por ejemplo, de vacaciones a un país limítrofe- y su reingreso no esté cargado en el sistema. Por lo tanto, se le exige a la persona –que está sentada frente al operador de ANSeS en el turno asignado- que “demuestre” que está en el país. Algo por demás obvio, rayano en lo absurdo, pero que constituye el devenir común de este tipo de trámites.
Pero el organismo previsional no acepta que se le presenten pruebas de la residencia, sino que impone al administrado la carga de subsanar los errores administrativos de la Dirección Nacional de Migraciones. Por lo tanto, éste deberá concurrir nuevamente, demostrar cuándo reingresó al país y solicitar la rectificación de los datos de la base de la DNM. Esto puede presentar varias dificultades, ya que por ejemplo, si la persona viajó en un autobus y compró el ticket en una boletería, es poco probable que lo haya guardado. Si viajó en un automóvil particular, tampoco tendrá un pasaje para demostrar el medio en el cual viajó.
En muchos casos, se produce el absurdo de que la única manera de demostrar que la persona está en el país, es saliendo del mismo y volviendo a ingresar. Luego del reingreso, debe tramitar un nuevo certificado ante la DNM, en el que seguramente se subsanará el error.
Esto implica toda una serie de costos, entre gastos de traslado y hospedaje en el país al que se decida viajar. Debemos tener en cuenta que esta opción fue imposible durante los años 2020 y 2021, en los cuales se produjo el cierre de fronteras. Ello dejó a muchos extranjeros sin la posibilidad de iniciar el expediente jubilatorio.
Durante todo este peregrinaje, ANSeS se niega a iniciar el expediente administrativo, ya que las propias circulares impiden el inicio –aún bajo la modalidad “bajo insistencia”-. En consecuencia, el solicitante del beneficio pierde meses –o años- de retroactivo.
En el caso de muchos extranjeros, existen impedimentos culturales e idiomáticos, que entorpecen todo este camino. En general, no buscan el asesoramiento de un abogado, sino que concurren sumisamente a cada dependencia estatal a realizar los numerosos trámites que les fueron asignando.
- b) Análisis de constitucionalidad de las circulares de ANSES.
Ahora, planteado el problema, nos realizamos el siguiente cuestionamiento: estas exigencias sobre los trabajadores migrantes que desean obtener un beneficio previsional, ¿se ajustan a nuestra Constitución Nacional, Tratados de Derechos Humanos y a la Ley 25871 de Migraciones?
Previo al comienzo del análisis, debemos destacar que existen tres situaciones distintas:
1- el extranjero que solicita un beneficio contributivo (PBU-PC-PAP o RTI) y, por lo tanto, acredita la totalidad de servicios exigidos –ya sean en relación de dependencia o autónomos-.
2- el extranjero que concurre a solicitar un beneficio contributivo con moratoria previsional. En este caso, ANSeS debe verificar su residencia en el país durante los períodos que se pretende regularizar a través de la moratoria.
3- el extranjero que solicita un beneficio no contributivo, como la PUAM, que no requiere la acreditación de servicios y que, expresamente, tiene un requisito de residencia en el país de veinte años anteriores a la solicitud.
Las circulares referidas, no distinguen entre estos tres supuestos. La respuesta es idéntica tanto para el solicitante de una PUAM, como para el trabajador que tiene treinta años de servicios acreditados en la propia base de ANSeS. Es decir que, el motivo por el cual se establece esta exigencia es la nacionalidad en sí misma, aunque para el tipo de beneficio solicitado, no sea necesario acreditar un determinado tiempo de residencia en el país.
En segundo lugar, debemos tener en cuenta los principios constitucionales aplicables a la materia. El primero, es el principio de no discriminación entre nacionales y extranjeros, emanado de los arts. 16 y 20 de la CN. Éste es la contracara del derecho a ser tratado como igual.
Los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, incorporados al art. 75 inc. 22 de la CN, establecen que la nacionalidad es una categoría sospechosa de discriminación. Según la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, cuando una norma establece una distinción en base a una categoría sospechosa, corresponde un escrutinio estricto y se presume su inconstitucionalidad, salvo que el Estado demuestre que existe un fin imperioso en consagrar la distinción (CSJN, Fallos “Hooft”, “Partido Nuevo Triunfo”).
En tercer lugar, debemos remitirnos a la ley 25.871. Esta norma ratifica el derecho a ser tratado como igual de los extranjeros. En su artículo 6o consagra el derecho a un acceso igualitario a la Seguridad Social. En el art. 13 establece que se consideran como discriminatorios, los actos u omisiones basados en la nacionalidad, etnia, raza, etc., que arbitrariamente impidan, obstruyan, restrinjan o de algún modo, menoscaben el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales, reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales y las leyes.
Los extranjeros admitidos como residentes permanentes o temporarios, pueden realizar actividades lucrativas (art. 51). En el caso de los residentes transitorios, sólo pueden trabajar aquellos que se consideren “trabajadores estacionales” (art. 52). Por otra parte, los que residan irregularmente en el país, no pueden trabajar (art. 53). Todo esto, no obsta al reconocimiento de los derechos emanados de la relación laboral, para el trabajador migrante. El empleador que contrate a un extranjero que no reúne los requisitos para trabajar en el país, no puede invocar esta irregularidad para eximirse de sus obligaciones.
En general, el trabajador migrante en situación irregular, no podrá ser registrado como trabajador en relación de dependencia, por lo tanto, tampoco ANSeS le reconocerá el tiempo de servicios a los fines previsionales. Salvo, en caso de que el trabajador obtenga una sentencia laboral que establezca la existencia de una relación laboral no registrada y luego pretenda reconocer ese tiempo de servicios ante la ANSeS, invocando la doctrina del fallo “Real” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Consideramos incluido dentro de los derechos laborales, el derecho a invocar ese tiempo de servicios a los fines de obtener un beneficio previsional. Por lo tanto, más allá de los datos que surjan de la base de la DNM, si el trabajador migrante acredita haber prestado servicios, tiene derecho a invocarlos a los fines previsionales, sea cual fuere su situación migratoria.
Podemos observar, entonces, que las circulares referidas se contradicen de dos maneras con el principio de igualdad y no discriminación:
– en primer lugar, porque tratan de manera desigual a dos personas que están en la misma situación: dos trabajadores, uno de nacionalidad argentina y otro extranjero, ambos con el requisito de edad y tiempo de servicios necesarios para el acceso a la PBU-PC-PAP. En el caso del extranjero, se le exige cumplir con la actualización de datos en la base de la DNM, se desconoce el DNI emitido por el RENAPER y se le genera la pérdida de meses o años de retroactivo.
– en segundo lugar, tratan de manera igualitaria a personas que están en situación desigual. Esto es: el solicitante de un beneficio no contributivo (PUAM), de una jubilación semicontributiva (con moratoria previsional) y al solicitante de un beneficio totalmente contributivo, se los coloca en pie de igualdad y se les impide el inicio de su trámite previsional.
Este segundo supuesto también constituye una violación del principio de igualdad ante la ley. Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en el fallo “García, María Isabel c/ AFIP”, estableciendo que el hecho de no distinguir entre situaciones diferentes, también viola el art. 16 de la CN.
- c) Análisis de razonabilidad
Corresponde también que realicemos un análisis de razonabilidad de la normativa emanada de la ANSeS. El art. 28 de la CN sienta este principio, como límite a la actividad reglamentaria del Estado.
El principio de razonabilidad comprende tres subprincipios: necesidad, adecuación o idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto. Toller ha desglosado los mismos en seis pasos, que constituyen un método de análisis de razonabilidad.
El primer paso consiste en indagar sobre la existencia de una finalidad en las normas bajo análisis. En este caso, si bien las circulares no lo indican expresamente, formaron parte de una política migratoria del Estado Argentino, desplegada a partir del año 2017, en la cual se pretendió evitar el fraude previsional. Por lo tanto, la pregunta a este primer interrogante, es afirmativa: las normas tienen una finalidad implícita, que es evitar la captación de beneficios por los extranjeros.
Luego debemos preguntarnos sobre la constitucionalidad o legitimidad del fin. Evitar el fraude no es un fin ilícito ni inconstitucional. Ahora, lo que nos podemos cuestionar es si establecer una “presunción de fraude” por el sólo hecho de ser extranjero, constituye un acto discriminatorio. Como vimos en el punto anterior, la respuesta es afirmativa.
El siguiente paso del análisis requiere evaluar si se respeta el principio de adecuación. Es decir, la disposición de la norma, ¿es útil o adecuada para cumplir su finalidad? La consulta a la base de la DNM, ¿sirve para evitar el fraude previsional? La experiencia demuestra que no, puesto que la base de datos tiene demasiada información errónea, que luego debe rectificarse. Por lo tanto, el propio medio utilizado no es idóneo para evitar el fraude. También podría ocurrir que un extranjero salga del país por un paso ilegal y no quede registrado su egreso.
El cuarto paso es el test de la necesidad de los medios. ¿Son las medidas instrumentadas las más eficientes y no hay alternativas más convenientes a la finalidad buscada y al derecho regulado? La respuesta a este interrogante depende del caso en particular. Por ejemplo, en el caso de un extranjero que ingresó al país a los cuatro años de edad y vivió toda su vida en Argentina, ¿cuál es el sentido de obstruir su trámite porque exista una divergencia entre la fecha de ingreso, si en el DNI figura que ingresó a los cuatro años y en la DNM aparece que ingresó a los cinco? Evidentemente, esto carece de relevancia a los fines previsionales.
Por ejemplo, en un caso de una persona que acredite los treinta años de servicios en la base de ANSeS, ¿qué importa si en su DNI aparece como residente permanente y en la base de la DNM, como temporario? ¿En qué afecta a su derecho a solicitar el beneficio previsional? Además, por lógica, es dable presumir que la información que surge del DNI se encuentra más actualizada, porque para que aparezca en dicho documento como residente permanente, es porque tuvo que acreditarlo ante el RENAPER.
En estos casos, no sólo resulta innecesario subsanar dichas divergencias, sino que hasta constituye un exceso ritual manifiesto de la ANSeS e implica el desconocimiento del Documento Nacional de Identidad otorgado por el RENAPER.
Cuando existen pruebas fehacientes de que la persona trabajó en relación de dependencia en el país, ¿por qué pedirle que rectifique una información errónea sobre un reingreso no registrado? Según el criterio de la CSJN, para probar la residencia no es necesario encuadrar en una de las categorías de la ley migratoria. Por lo tanto, carece de sentido que se exija la rectificación de datos en una base de la DNM, cuando la propia ANSeS tiene registradas las declaraciones juradas de un empleador que abonó salarios por un trabajo presencial.
En los únicos casos en que quizás sea necesario consultar la base de la DNM, son aquellos en que la persona no tenga información registrada en ANSeS. Es decir, que haya estado en la informalidad absoluta, sin tener obra social, percibir ningún tipo de asignación familiar, subsidio, salario, plan social, etc. En estos casos, si el solicitante pretende tramitar una PUAM o un beneficio por moratoria, sería lógico que ANSeS verifique de alguna manera su residencia en el país en esos períodos.
Pero por otra parte, también podemos cuestionarnos si esto no termina perjudicando a los sectores más vulnerables de la sociedad. Por ejemplo, las trabajadoras de casas particulares, durante la década del ´90, estuvieron en la informalidad total. Algunas comenzaron a tener aportes a partir de la década siguiente, por simplificaciones de su estatuto previsional. Pero, actualmente, la mayoría de ellas continúan en relaciones laborales no registradas. ¿Es justo castigar a un sector vulnerable, poniéndole más trabas para la obtención de un beneficio previsional?
En quinto lugar, corresponde realizar un test de proporcionalidad de los medios. ¿La solución adoptada es la menos costosa? En cuanto a costo, no sólo nos referimos al monto dinerario que se abona sino también al tiempo, necesidad de contratar un abogado o gestor ante la DNM, etc.
Los trámites ante la DNM no son gratuitos, tienen un costo por cada año que se pretende acreditar. Por lo tanto, el costo de los certificados puede ser muy oneroso. Además, en términos de tiempo, hubo casos que tuvieron una demora de más de un año y el solicitante tuvo que iniciar un amparo por mora contra la DNM.
A ello se adiciona el costo de traducciones, legalizaciones, apostilla de La Haya, en los casos en que resulte necesario. Además de la necesidad de contratar un abogado o gestor para los trámites de la DNM, que es opcional pero en muchos casos, necesario. Y en los casos extremos en que el solicitante debe salir del país y luego reingresar, se suman los gastos de traslado, alojamiento, etc. Claramente, esto nos demuestra que la solución es muy onerosa y atenta contra el principio de gratuidad de los trámites previsionales.
Por último, Toller agrega un test de no afectación del contenido esencial del derecho. En este caso, las circulares no superaron los tests anteriores, pero aún en caso de que lo hubieran hecho, si el resultado afecta el contenido esencial del derecho a jubilarse, no puede predicarse su razonabilidad.
Podemos afirmar que no se supera este último paso del análisis, ya que la dilación de meses o años en el inicio de un expediente previsional, claramente obstaculiza el goce de este derecho humano. La jubilación reviste carácter alimentario y como tal, requiere una satisfacción inmediata. No puede implicar una demora de largos meses o años.
- d) Conclusiones
Las circulares referidas, violan el principio de razonabilidad y el principio de igualdad ante la ley, por los siguientes motivos:
1- violan el principio de igualdad ante la ley, tanto porque tratan de manera igualitaria a personas que están en situación desigual, como porque tratan de manera desigual a personas que se encuentran en la misma situación.
2- no establecen distinción entre los supuestos del extranjero que acredita la totalidad de tiempo de servicios, del que solicita una moratoria o una PUAM. Por lo tanto, en el caso del trabajador migrante que acredita los treinta años de servicios, le imponen un requisito no establecido en la ley 24.241.
3-desconocen la información emanada del Documento Nacional de Identidad del extranjero y le imponen la carga de modificar la información que se encuentra en la base de la DNM y del RENAPER, como requisito previo al inicio de un expediente previsional.
4- violan el principio de informalismo a favor del administrado, ya que en lugar de facilitar el procedimiento administrativo, obligan al solicitante del beneficio a subsanar los errores de distintos organismos públicos. Incluso cuando se trate de datos que no inciden en el resultado final del trámite.
5- establecen una solución demasiado costosa, cuando existen medios de prueba más simples.
6- la gran cantidad de errores de la base de la DNM, también demuestra que su consulta no arroja un resultado fiable. Por lo tanto, no constituye el medio más idóneo para evitar el fraude previsional.
Por último, es importante destacar que el Decreto 70/17, que endureció la política migratoria, fue derogado. Por lo tanto, se volvió a una política de respeto por los derechos humanos de los migrantes. No obstante ello, la ANSES no derogó sus circulares, sino que continúan vigentes. Como suele ocurrir en la materia previsional, se adicionan normas incoherentes entre sí, que responden al interés político de un determinado momento y luego no son derogadas ni reformadas.
Esperamos que estas palabras sirvan para visibilizar este problema y que el organismo que debe proteger a las personas, deje de aplicar estereotipos discriminatorios en su normativa.
RESUMEN
La Constitución Nacional alienta la inmigración. Pero cuando el trabajador migrante que se desempeñó en la República Argentina desea obtener el beneficio de jubilación se debe enfrentar a una serie de trabas burocráticas creadas por diversas circulares de la ANSeS (Circulares 8/17, 12/17, 24/17, 19/19, 32/20, 46/21).
A través de la normativa emanada del organismo previsional, se impone la consulta previa a la base de la Dirección Nacional de Migraciones, como paso obligatorio ante la solicitud de un beneficio previsional. En caso de que los datos de dicha base no coincidan con los referidos en el DNI del solicitante, se impide el inicio del expediente previsional y se lo obliga a rectificar la información de la DNM. Posteriormente, puede exigírsele la obtención de un nuevo DNI. Todo esto genera grandes obstáculos, pérdida de meses y años de retroactivo y dilata el acceso a prestaciones de carácter alimentario.
La normativa referida resulta violatoria del principio de igualdad y no discriminación establecido en el art. 16 de la CN. No se distingue entre el carácter del beneficio que se solicita (por ejemplo, si se trata de una PBU-PC-PAP en la que se acredita la totalidad del tiempo de servicios con aportes efectivos, si se trata de un beneficio con moratoria previsional o de una PUAM). Además, se discrimina al trabajador migrante que cumple con el requisito de tiempo de servicios, ya que se le exige la presentación de documentación que no se requiere a los trabajadores nacionales.
En muchos casos, la base de la DNM tiene registrada una salida del país pero no el reingreso. En esos supuestos, aunque el trabajador cuente con aportes realizados por su empleador en los períodos de su supuesta ausencia, ANSeS no le permite probar su residencia sino que le exige que rectifique los errores de la base de la DNM. Por lo tanto, se viola también el principio de razonabilidad contenido en el art. 28 de la CN.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
ANSES DPA, Circular 16/16
ANSES DPA Circular 18/16.
ANSES DPA Circular 8/17
ANSES DPA Circular 12/17
ANSES DPA Circular 24/17
ANSES DPA Circular 19/19
ANSES DPA Circular 32/20
ANSES DPA Circular 46/21
CSJN; “García María Isabel c/ AFIP s/ Acción meramente declarativa” 26/03/2019.
CSJN, “Hooft, Pedro C. F. c/ Provincia de Buenos Aires, 16/11/2014, Fallos: 327:5118
CSJN, “Ni, I-Hsing s/ Carta de Ciudadanía” N.13 XLII (Fallos 332:1466) del 23/06/2009.
CSJN, “Partido Nuevo Triunfo s/ Reconocimiento”, 17/03/2009.
CSJN, “Real Antonio Lorenzo c/Administración Nacional de la Seguridad Social” 08/02/2011
Didier, María Marta, “El principio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Argentina y Estados Unidos: Semejanzas, diferencias e implicancias iusfilosóficas”, Jornadas de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho, Ushuaia, 2015, https://aafder.org/images/biblioteca/Didier-El-principio-de-igualdad%202015%20XXIX.pdf, fecha de consulta 30/07/2022.
INADI, Dictamen No 481/2021, “A. A., V. c/ ANSES”, 11/11/2021.
La Voz, “Estafa en Clorinda: Paraguayos cobraban jubilaciones de ANSES”, 22/08/2016, https://servicios.lavoz.com.ar/auth/login/?loginwall=true&continue=https://www.lavoz.com.ar/politica/estafa-en-clorinda-paraguayos-cobraban-jubilaciones-de-anses/, fecha de consulta 30/07/2022.
Radio Nacional, “Mil millones por año cobraban los jubilados y pensionados truchos en Clorinda”, 1/12/2016, https://www.radionacional.com.ar/mil-millones-por-ano-cobraban-en-clorinda-los-jubilados-y-pensionados-truchos/, fecha de consulta 30/07/2022.
Toller, Fernando, “Metodologías para tomar decisiones en litigios y procesos legislativos sobre derechos fundamentales”, en “Tratados de los Derechos Constitucionales”, Rivera et al, Abeledo Perrot, 1ª Edición, Buenos Aires, 2014.