MARIA DE LOS ANGELES RODRIGUEZ1
RESUMEN
El presente es una mirada a la terciarización e intermediación en Argentina, inmerso en el mundo laboral, el cual denota que el contexto social y político implica una variabilidad frente a la parte más débil de la relación laboral como es la tutela del trabajador.
Si bien, el plexo normativo contenía hasta la sanción de la ley bases una importancia suprema con respecto a la responsabilidad del eslabón más fuerte que es el empleador, sancionando su inconducta frente al fraude o a la simulación.
En la actualidad, todos los actores de la sociedad deberíamos realizar un aporte desde nuestro lugar, para revertir el proceso de restricciones de derechos que actualmente se encuentra en nuestra sociedad, la cual desde la sanción del Artículo 14 bis de nuestra Constitución Nacional, enarboló la bandera de protección al trabajador y a la familia de este, siendo pioneros de leyes protectoras en la comunidad hispanoamericana como referentes del continente.
PALABRAS CLAVES
TERCERIAZACION – INTERMEDIACION – SOLIDARIDAD
Antecedente Normativo:
El Artículo 14 Bis de la Constitución Nacional establece “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial.”
Asimismo, el Artículo 14 de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo (LCT) establece “Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentado normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley.”
El orden público laboral es una parte fundamental de protección tutelando a los trabajadores con respecto al fraude a la ley y la simulación, lo cual torna de nulo cualquier acto simulado encubriendo una relación laboral o un contrato de trabajo, asimismo, la interposición de personas, generalmente insolventes para evitar cualquier tipo de sanción de las normas laborales aplicables.
El principio de primacía de la realidad evita que los empleadores recurran a entidades jurídicas no laborales para evitar la norma laboral aplicable.
Por otra parte, el Artículo 29 de la LCT determina que “Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación. En tal supuesto, y cualquiera sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social. Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los artículos 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente continuo o discontinuo, con dichas empresas.”
La forma de evitar la inconducta del empleador es definir la relación de dependencia directa con quien se beneficia el trabajo, asimismo, desde el cuerpo normativo del derecho civil haciendo extensivo a las normas laborales el Artículo 827 del CCCN el cual reglamenta que “Hay solidaridad en las obligaciones con pluralidad de sujetos y originadas en una causa única cuando, en razón del título constitutivo o de la ley, su cumplimiento total puede exigirse a cualquiera de los deudores por cualquiera de los acreedores.”
El Artículo 844 del CCCN establece que “el acreedor, o cada acreedor, o todos ellos conjuntamente, pueden reclamar al deudor la totalidad de la obligación ..”
Por lo tanto, las obligaciones generadas del contrato estarán a cargo del tercero intermediario y quien utilice la prestación, siendo el titular de la relación jurídica el empleador directo.2
Por otra parte, el Artículo 29 Bis de la LCT determina “El empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente, será solidariamente responsable con aquella por todas las obligaciones laborales y deberá retener los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos para los organismos de la Seguridad Social y depositarlos en término. El trabajador contratado a través de una empresa de servicios eventuales estará regido por la Convención Colectiva, será representado por el Sindicato y beneficiado por la Obra Social de la actividad o categoría en la que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria.”
Con respecto a las Empresas de Servicios Eventuales, será la agencia el titular directo de la relación, sin perjuicio de la solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones3.
La Resolución 2015/94 del Instituto de Acción Cooperativa y el Artículo 40 de la ley 25.877 prohíben a las cooperativas de trabajo actuar bajo la modalidad de empresas eventuales.
Asimismo, el Artículo 30 de la LCT establece “Quienes ceda total o parcialmente a otros establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto de origen, trabajos o servicios correspondiente a la actividad normal y especifica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social…El incumplimiento de algunos de los requisitos harán responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social.”
A partir del Fallo de la Corte Suprema de Justicia “Benítez Horacio c/Plataforma Cero y otros (22/12/2009)” en el cual señala que “los criterios asentados en Rodriguez perdieron validez en cuanto en este se estimaba precedente asentar una interpretación del citado artículo 30 con el propósito de afianzar la seguridad jurídica, contribuir al desarrollo del derecho en la materia y poner un necesario quietus en la evolución de las diversas tendencias jurisprudenciales que distan de ser pacificas como surge de numerosos pronunciamientos del fuero laboral.”4
La ley 27.742 conocida como ley bases, en su Artículo 90 sustituyó el Artículo 29 de la LCT “Los trabajadores serán considerados empleados directos de aquellos que registren la relación laboral, sin perjuicio de haber sido contratados con vistas a utilizar su prestación o de proporcionarlos a terceras empresas. La empresa usuaria será responsable solidaria por las obligaciones laborales y de la seguridad social respecto de los trabajadores proporcionados, exclusivamente respecto de aquellas devengadas durante el tiempo de efectiva prestación para esta última.” 5
La empresa usuaria será responsable solidaria por las obligaciones laborales y de la seguridad social respecto de los trabajadores proporcionados, exclusivamente respecto de aquellas devengadas durante el tiempo de efectiva prestación para esta última. 6
El fallo plenario Vázquez; Maria Laura c/ Telefónica de Argentina SA y Otro S/Despido en el pronunciamiento del Dr. Eduardo Alvarez “Lo cierto es que nuestra disciplina, por motivos diversos que sería ocioso reseñar, he tenido que lidiar con conductas, en su mayoría teñidas de antijuridicidad, tendientes a desplazar el «lugar del empleador», por interposición de personas y dirigidas a lograr que éste se transforme en un concepto desdibujado e inasible. Para responder a esta tendencia, desde una lógica de protección al trabajador, la mayoría de los ordenamientos legales han prescindido de las intencionalidades presuntas y han procedido a identificar como esencial a «quien utilice la prestación», y a imponer solidaridades pasivas, para neutralizar los efectos de las tercerizaciones anómalas.”
En un claro intento de desintegrar la aplicación del fallo de mencionado ut supra, limitando la responsabilidad al titular registral del contrato, lo cual incita a contrariar el principio de la supremacía de la realidad, intentando adaptar un modelo cuasi perfecto a la socavación del derecho del trabajador encuadrando su labor diaria en una impronta de nebulosa jurídica sin sentido y sin reparos reales.
En relación con el fallo de autos “BRAVO, SANTIAGO HERNAN C/ CERVECERIA ARGENTINA S.A. ISENBECK Y OTROS S/ DESPIDO” CNT Expte.70523/2017
Se observa que es procedente aplicar el art. 29 de la LCT porque de los elementos de juicio existentes se desprende en el caso de autos no se trató de una típica contratación efectuada a través de una agencia de colocación de personal y las accionadas omitieron especificar los periodos en que el actor habría sido encomendado a prestar tareas para las usuarias y en esa medida, el plazo de duración superó lo normado por el art. 72 de la LNE que establece que la ‘exigencia extraordinaria de mercado’ que diere origen a estos contratos no exceda ‘de seis meses por año y hasta un máximo de un año en un período de tres años’.
El hecho de que la codemandada se encuentre habilitada para operar como empresa de servicios eventuales deviene ineficaz para desvirtuar la condena impuesta en los términos del art. 29 de la LCT pues en el caso no resulta ser un hecho controvertido y además tal circunstancia no resulta hábil per se para revertir lo decidido toda vez que de no acreditarse la circunstancia ‘transitoria y extraordinaria’ que la motiva, por parte de la empresa usuaria, este dato de habilitación administrativa pierde fuerza a la hora de analizar un caso a la luz de las previsiones de la norma citada.7
Asimismo, en los autos “ARIAS, CLAUDIA PATRICIA C/ PROGRES S.A. Y OTROS S/ DESPIDO” CNT Expte. 2315/2017
Actora demanda por incorrecta registración laboral alegando que quien se beneficiaba de sus servicios debía ser considerado su empleador. Rechazo en primera instancia. Confirmación de la alzada. La situación que contempla el primer párrafo del art. 29 de la LCT es aquella en la cual el empresario toma personal y no lo emplea ni utiliza en su propio giro, sino que lo envía a prestar servicios en otra organización. Quien denuncia que se configuró un supuesto de intermediación fraudulenta (primer párrafo art. 29 LCT) debe alegar y probar que la entidad que la registró no fue su empleadora, sino que se limitó a cederlo a un tercero y que fue con ese tercero con quien se mantuvo una relación laboral. La obtención de un beneficio no es nota constitutiva de la relación dependiente; de ahí que el supuesto incorrecto registro denunciado no puede tener favorable recepción. TERCERIZACIÓN DE ACTIVIDADES PRODUCTIVAS. La tercerización de la actividad está permitida en el derecho argentino; no solo no se encuentra prohibida la posibilidad de ceder o encomendarle a otra empresa una actividad propia del giro empresarial (art. 19 Constitución Nacional), sino que además la legislación ofrece herramientas teleológicamente orientadas a salvaguardar los derechos y garantizar los créditos de los dependientes (art. 30 y 31 de la LCT). TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS. La actora no desconoció la empresa que le comunicó el despido como empleador; por ello, dado que solo las partes del vínculo laboral pueden rescindir el vínculo dependiente, existió un reconocimiento del carácter de empleador de la persona jurídica que la registró. DESPIDO DISCRIMINATORIO. Le correspondía a la demandante alegar y demostrar que la decisión rupturista constituyó un acto de discriminación, o al menos poner en evidencia alguna circunstancia con entidad suficiente para presumirla (de conformidad con el estándar probatorio establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo” (Fallos: 334:1387)8
Conclusiones:
El cambio paradigmático del nuevo Artículo 29 nos trae más problemas que soluciones prácticas, debido a que los únicos beneficiados serán los empleadores y el desamparo de los trabajadores ante personas renuentes a tomar sus responsabilidades contractuales. Inmersos en el oscurantismo de la mejora empresarial para invalidar los derechos adquiridos de los trabajadores, los legisladores en su afán de la mejora social solo han desequilibrado el sistema protectorio de los más necesitados incurriendo en las falsas promesas de la evolución económica y social.
Atento a que es cuestión de tiempo que el plexo normativo se rebele contra la nueva visión de la comunidad, mientras todo pasa, los trabajadores sufrirán las consecuencias letales de la deshumanización de sus derechos. Sabemos que la dignidad de las personas es el lugar que ocupan en la sociedad y esta lo expulsa a la marginalidad social.
Como bien sabemos que el Derecho es dinámico y las leyes se adecuan a la sociedad, creo que una solución alterna a tanto cercenamiento normativo, más allá de la derogación del Artículo mencionado ut supra, sería un registro publico de empresas que comprenda las empresas que han sido condenadas con sentencia firme por fraude a las leyes laborales en el sentido amplio. De esta manera el trabajador pueda acceder al mismo para saber con quién va a celebrar su contrato laboral y pueda tomar los recaudos necesarios ante situaciones críticas.
Creo que la sociedad la conformamos todos y la única manera de mejorarla es con la defensa de los derechos que con tanto afán se han logrado obtener y en detrimento de los sufrimientos de los pioneros reclamantes debemos tomar cuanto antes acciones que nos enorgullezcan como integrantes de la sociedad que queremos ser.
BIBLIOGRAFIA
-Manual de Derecho Laboral, Ed. AbeledoPerrot 2019 Julio A. Grisolía
-Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Ed. Estudio 2017 Julio A. Grisolía
-www.eldial.com
-www.aldiaargentina.microjuris.com
– https://www.argentina.gob.ar/capital-humano/inaes