Cintia Sol García Cané
INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo se analizará la forma en la que el derecho de huelga ha sido incorporado en nuestro ordenamiento jurídico, así como también se evaluarán las limitaciones a las que ha estado sujeto y la influencia de la dogmática jurídica a lo largo de todo este proceso.
Es imprescindible analizar pormenorizadamente las reglamentaciones existentes respecto del derecho de huelga y aquellas otras formas con las que también se restringe su ejercicio, aunque de manera más sutil.
Habiendo desarrollado las nociones básicas, el objetivo es establecer si la excesiva reglamentación de la huelga contribuye a garantizar su ejercicio como derecho constitucional o si, por el contrario, dificulta su eficacia en la práctica a través de las sucesivas restricciones a las que se encuentra sometida.
Con el objeto de superar la perspectiva tradicional y anhelando encontrar soluciones innovadoras, se realiza un abordaje interdisciplinario de los conflictos y de la huelga a través del estudio de otras ciencias, como la sociología o la política.
A fin de lograr un análisis integral, se ha incorporado al presente trabajo doctrina de la más calificada en las diferentes disciplinas, intentando establecer un diálogo con los diversos autores, en el afán de evidenciar una mayor o menor adhesión respecto de sus ideas, finalizando con una conclusión mediante la cual se pretende proporcionar un aporte a la cuestión planteada.
ORIGEN DEL DERECHO DE HUELGA Y RECEPCIÓN EN NUESTRO PAÍS
La posición que el ordenamiento jurídico ha asumido históricamente respecto de la huelga ha ido evolucionando a través de los años. A fines del siglo XVIII, el fenómeno huelguístico -que cobró importancia con la organización industrial del trabajo- era considerado un delito en toda Europa. Recién promediando el siglo XIX, la etapa de represión dio paso a un período de tolerancia, en el que los Estados fueron suprimiendo en sus códigos penales las figuras delictivas referidas a la huelga, limitando sus efectos al marco de la responsabilidad civil. A principios del siglo XX, comienza un proceso de reconocimiento constitucional a lo largo de todo el mundo, cuyo puntapié inicial se daría con la Constitución Mexicana de 1917, reconocida por gran parte de la doctrina como la primera en establecer la protección a los derechos sociales y el necesario respeto hacia los derechos colectivos. En el mismo sentido, la Constitución de Weimar (Alemania), aunque un par de años después, constituye una novedad para los países europeos estableciendo los principios del derecho social y receptando los denominados “derechos de segunda generación”.
La recepción del derecho de huelga en nuestro país fue tardía, ya que recién con la reforma de la Constitución Nacional del año 1957 (que derogó la de 1949 y reestableció la vigencia de la de 1853-1860) fue incorporado el artículo 14 bis, a partir del cual se reconoce explícitamente como un derecho de los trabajadores. De todas maneras, el derecho de huelga ya había sido consagrado -aunque de manera implícita- en la Constitución de 1949. En ese mismo orden de ideas, corresponde referenciar a su ideólogo, el Dr. Arturo Sampay, quien aun asumiendo que la huelga constituía un derecho fundamental para los trabajadores, consideraba innecesario y hasta excesivo mencionarla explícitamente en una Constitución que de por sí consagraba especialmente los derechos sociales y del trabajador. 1
Al abordar el derecho de huelga, nos encontramos frente a un derecho operativo que, como tal, no exige la sanción de una ley de fondo para tornarse efectivo, razón por la cual, la reglamentación vigente en la materia se reduce a la regulación de los servicios esenciales y al establecimiento de procedimientos de solución de conflictos.
1 Troncoso, Manuel y González, Marita, (2014), Educación obrera para el trabajo decente: módulo 2, Derecho del Trabajo, Coord. Buenos Aires: Oficina de País de la OIT para la Argentina, Buenos Aires, p. 69.
Asimismo, se hace referencia al derecho de huelga en el artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (con jerarquía constitucional desde la reforma constitucional del año 1994) y de manera implícita, lo encontramos incorporado en los Convenios N° 87, 98 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.).
Debemos advertir que la evolución histórica de la huelga en Argentina no fue lineal: nuestro objeto de estudio ha sufrido las consecuencias de los vaivenes políticos e institucionales de nuestro país, que han derivado en mayores o menores limitaciones respecto de la garantía constitucional.
La primera observación que podemos realizar es que la regulación normativa del derecho de huelga resulta a todas luces insuficiente. Algún improvisado podría llegar a creer que, por tratarse de un derecho fundamental, no exige mayor atención por parte de los legisladores, quienes por ese motivo considerarían superflua su regulación. Sin embargo, entendemos que el silencio de uno de los poderes del Estado (en este caso, el legislativo) supone una concesión hacia los otros poderes -que se concreta a través de las decisiones de los magistrados o desde de la discrecionalidad del ejecutivo- y consiente el dictado de medidas que naturalmente respaldan los intereses de la clase más fuerte o dominante, contribuyendo a mantener el statu quo y evidenciando las relaciones de poder que se ocultan detrás del ordenamiento existente. Como contrapartida, sobrevienen determinadas situaciones que por su manifiesto contenido social exceden el conflicto laboral y en las que el Estado debiera involucrarse más fervorosamente. Paradójicamente, aquí el Estado se mantiene inerte, evidenciando así su incapacidad de gestionar los conflictos de manera eficiente y de garantizar, como fin último, la justicia y la paz social.
CONCEPTUALIZACIÓN DE LA HUELGA
Al intentar aproximarnos a un concepto de huelga, descubrimos que no resulta una tarea sencilla. A pesar de configurar un derecho de raigambre constitucional, la huelga no se encuentra definida en la legislación argentina, mientras que la jurisprudencia -cuando ha intentado hacerlo- ha abordado su estudio como si se tratase de una especie de “accesorio” de
lo principal, realizando una apreciación derivada del análisis del contrato de trabajo y su extinción, pero no como su principal objeto de investigación. Incluso, las resoluciones de los fallos han estado siempre condicionadas por el contexto socio-político en el que tuvieron lugar, inclinándose en su mayoría, por una concepción restrictiva del derecho de huelga.
En la doctrina se han esbozado numerosas conceptualizaciones, entre las cuales destaca la de Francesco Carnelutti quien, en una postura extrema, ha comparado la huelga con la guerra, enrolándose entre aquellos que conciben esta medida como un comportamiento patológico conducente a alterar la paz social. En este orden de ideas, la huelga entendida como “enfermedad social”, encomienda la solución al Estado, a fin de que reprima o anule el conflicto, sin otorgar respuesta a la causa subyacente.2
En contraposición, se desarrolla la Teoría Sistémica, que entiende el conflicto como una expresión propia de la naturaleza humana, con sustento en la injusticia estructural. En ese marco postula que, primero, debe asumirse que el conflicto es inherente a nuestra sociedad, para luego, proceder al estudio de cada uno de sus componentes (entre los cuales se encuentra la huelga como elemento material), a fin de lograr construir un espacio en el que prevalezca la justicia social.3
Según Fernández Madrid, puede calificarse como huelga todas las medidas que impliquen la suspensión colectiva y provisoria del trabajo o su cumplimiento regular, dispuestas por la organización sindical con o sin personería gremial, o por grupos de trabajadores, para secundar la reclamación planteada ante los empleadores, o ante el Estado, con el objeto de obtener su reconocimiento.4
Conforme lo sostiene Julio Grisolia:
La huelga es un derecho que la Constitución concede a los gremios, y consiste en la abstención colectiva y concertada de la prestación laboral, con carácter temporal y con abandono del lugar de tareas, como forma de presión sobre la voluntad del empleador, con el propósito de
2 Carnelutti, Francesco, (1951), «Diagnosis de la huelga» en La Huelga, Tomo I, UNL, Santa Fe, p. 5.
3 Rodríguez de Dib, Martha Cristina (2005), “Elementos Sistémicos del Conflicto Colectivo Laboral”, Revista científica del Equipo Federal del Trabajo, Facultad de Ciencias Sociales, UNLZ, Año I, Número 9, Buenos Aires, pp. 35-58.
4 Fernández Madrid, Juan Carlos (2007), Tratado práctico de derecho del trabajo, 3ra edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Ley, p. 548.
conseguir un beneficio mediante la sanción de una nueva disposición o la reforma de una vigente, o bien el cumplimiento de una norma en vigor.5
Más allá de las diversas conceptualizaciones y del grado de amplitud con que nos posicionemos frente al derecho de huelga, percibimos que la incorporación de la huelga como derecho fundamental ha ido eventualmente acompañada de una definición cuyo objetivo ha sido acotar su alcance y excluir otras medidas de acción directa que no se ajusten a los parámetros de la definición, como podría ser la huelga de brazos caídos, la huelga relámpago o el paro, por citar algunos ejemplos.
Creemos que esta tendencia a limitar el derecho de huelga través de su conceptualización es peligrosa. Ello, no solo por el carácter restrictivo con el que valora su ejercicio, sino porque al circunscribir la huelga a un comportamiento determinado, se prescinde del contexto social y de la necesaria adecuación de las medidas de acción al nuevo paradigma productivo. La relación de fuerzas entre las dos clases que originan el conflicto social es consecuencia del sistema capitalista, razón por la cual será pasible de las constantes transformaciones que en él se produzcan a nivel económico, social y/o político.
REGLAMENTACIÓN DE LA HUELGA Y SU EFICACIA
Como anticipáramos al iniciar nuestra investigación, el fenómeno de la huelga y su recepción jurídica, fue atravesando por diferentes etapas a lo largo de la historia. Así, lo que comenzó siendo objeto de prohibición -con su consecuente represión- evolucionó con el paso de los años hacia una etapa de tolerancia, hasta finalmente consagrarse como derecho fundamental, con el advenimiento del constitucionalismo social.
Sin embargo, la incorporación de la huelga en nuestro ordenamiento positivo no ha sido fácil, principalmente, porque se erige como un instrumento de presión destinado a modificar un determinado estado de cosas. En este sentido, configura una excepción al principio general que reprueba la vía de hecho dañosa para obtener un comportamiento de un tercero, de ahí que la reglamentación de este derecho ha estado orientada a crear pautas que
permitan disminuir las consecuencias que pudiera generar el despliegue de las medidas de acción directa.6
A partir de la investigación realizada, evidenciamos en nuestro ordenamiento jurídico cierta propensión hacia la flexibilización del derecho individual del trabajo, mientras observamos cómo se propicia una mayor regulación respecto del derecho colectivo. Asumimos que la reglamentación es esencial a la hora de efectivizar los derechos consagrados constitucionalmente, pero debemos cuidar que, en ese afán regulatorio, no se termine debilitando el instituto bajo análisis, sea por medio de las leyes, los decretos o las decisiones de los jueces.
En este contexto, acabamos asociando la idea de regulación con la de “limitación” del ejercicio de la huelga, como consecuencia ineludible de una concepción que percibe a la huelga como hecho patológico y no como mecanismo de autotutela.
A continuación, desarrollaremos una serie de aspectos en los que se vislumbra alguna limitación al derecho de huelga, sin perjuicio de aquellos otros que eventualmente incorpore la doctrina.
- Titularidad del derecho:
El hecho de que nuestra Constitución garantice el derecho a huelga a los “gremios”, ha llevado a que la doctrina mayoritaria pretendiera atribuir su ejercicio al sindicato que ostente personería gremial. En este sentido, fueron de gran influencia las sucesivas leyes de asociaciones sindicales dictadas desde 1958 (hasta llegar a la actual 23.551), que otorgaron el derecho de “huelga” a los sindicatos, así como también les reconocieron la exclusividad respecto del procedimiento de conciliación obligatoria y para la firma de convenios colectivos, ambos íntimamente ligados al ejercicio de la huelga.7
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió respecto de este tema en el caso “Orellano, Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo” entendiendo que, en virtud de un análisis integral sobre al artículo 14 bis de la
6 Recalde, Mariano (2017), Manual de Derecho Colectivo del Trabajo, 1a ed., Edunpaz, José C. Paz, p. 508.
Constitución Nacional, la titularidad del derecho a declarar una huelga pertenece a las asociaciones profesionales inscriptas en un registro especial, con personería gremial o simplemente inscriptas.8 Para la Corte, analizar la cuestión de la titularidad fue fundamental al momento de evaluar la legalidad de la huelga y denegar el reclamo de los trabajadores.
Asumiendo un criterio no restrictivo en materia de titularidad, cabe señalar que restringir el derecho de huelga podría significar la exclusión de aquellos que, ejerciendo su libertad sindical individual, han optado por no afiliarse a la organización sindical, pero pertenecen al gremio o la pluralidad de trabajadores.9
Aun cuando la actuación de los sindicatos se materialice conforme los principios de libertad y democracia sindical, en la práctica, la huelga es llevada a cabo por los propios trabajadores. En vista de ello, resolver que la inexistencia de una organización sindical o la falta de adhesión a las existentes, devenga en razón suficiente para negar el ejercicio de las medidas de acción directa de los trabajadores, podría llegar a desnaturalizarla como mecanismo de autotutela.
- Exigencia de un procedimiento previo:
Otra forma de limitar el derecho de huelga tiene lugar a través del sometimiento a un procedimiento previo y obligatorio, sin el cual las medidas de acción directa serán reprochadas como ilícitas, con sus consecuentes sanciones y efectos no deseados.
La OIT se ha manifestado en diversas ocasiones, advirtiendo que las condiciones requeridas por la legislación para que la huelga se considere un acto lícito deben ser razonables y, en todo caso, no de tal naturaleza que constituyan una limitación importante a las posibilidades de acción de las organizaciones sindicales.10
8 CSJ 93/2013 (49-0) /CS1 – “RECURSO DE HECHO. Orellano, Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo”, CSJN, 07/06/2016. Recuperado de: http://www.eldial.com/eldialexpress/home_ea_nd.asp?Edicion=8/6/2016
9 Raffaghelli, Luis (2016), La huelga. Hecho y Derecho. El caso “ORELLANO” de la CSJN. Un pronunciamiento a- histórico. Recuperado de: https://www.eldial.com/nuevo/archivo-doctrina_nuevo.asp?base=50&t=d&id=8636 10 OIT (2018), La libertad sindical. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical, Recuperado de: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_norm/—
También ha expresado que “los procedimientos legales para declarar una huelga no deberían ser complicados al punto de que en la práctica resulte imposible una huelga legal”.11
Observamos esta clase de limitación, por ejemplo, en la redacción de la ley N°14.786 que estatuye, ante un conflicto colectivo, la obligación de cualquiera de las partes de comunicar su intención de recurrir a una medida de acción directa a la autoridad administrativa, a fin de iniciar el procedimiento de conciliación obligatoria.
En este sentido, el Comité de Libertad Sindical ha insistido sobre el hecho de que, aun cuando la huelga pueda ser limitada transitoriamente por ley, tal limitación debería ir acompañada de procedimientos adecuados, imparciales y rápidos en que los interesados puedan participar en todas las etapas. Como así también, ha sugerido que una legislación que ordena un procedimiento de conciliación y arbitraje (voluntario) como condición previa a la declaración de una huelga, no puede considerarse como atentatoria a la libertad sindical, siempre y cuando el recurso al arbitraje no tenga carácter obligatorio y no impida en la práctica el ejercicio de la huelga.12
- Sometimiento a un tipo legal:
Parte de la doctrina, coincide en la necesidad de elaborar una definición minuciosa, con el objeto de delimitar así la protección jurídica que se otorga a la huelga, circunscribiendo la salvaguarda a aquellos comportamientos que queden comprendidos dentro del tipo legal.13
Las definiciones son importantes porque permiten determinar las cualidades esenciales de un tema en particular (la huelga, en nuestro caso) posibilitando su comprensión de manera unívoca. Pero intentar definir el fenómeno huelguístico, solamente a los efectos de reducir la huelga a un tipo legal y, posteriormente, excluir aquellas otras manifestaciones que
11 OIT (2018), La libertad sindical. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical, Recuperado de: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_norm/— normes/documents/publication/wcms_635185.pdf, Párrafo 790, p. 151.
12 OIT (2018), La libertad sindical. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical, Recuperado de: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_norm/— normes/documents/publication/wcms_635185.pdf, Párrafos 793/798, p. 152.
no encuadren en la definición, resulta un comportamiento restrictivo que lejos de garantizar su ejercicio, intenta encuadrar nuestro fenómeno en un tipo penal, o por lo menos, sustraerle la protección pretendida.
- Finalidad:
Grisolia reflexiona:
La huelga se caracteriza por el fin esencialmente profesional que la determina. Entre los fines profesionales que debe perseguir se encuentran los que tienden a lograr una mejora en las condiciones de trabajo, la aceptación por el empleador de las reclamaciones profesionales, el reconocimiento de un nuevo derecho, o que se evite el desconocimiento de uno existente.14
Por su parte, Mariano Recalde considera:
La huelga es un medio de lucha de los trabajadores para concretar un régimen de mayor justicia social. Por consiguiente, los fines de la huelga se amplían considerablemente, no quedando reducidos solo a aspectos netamente gremiales, abarcando otros que, si bien pueden o no atañer a la actividad de que se trate de manera inmediata, repercuten o pueden repercutir
indirectamente en las relaciones laborales o en el seno de una sociedad.15
Históricamente, en nuestro país, hubo una tendencia a considerar como lícitas solo a aquellas huelgas que se desarrollaran en el marco de una relación laboral. En la actualidad, el criterio de licitud de la huelga se despliega sobre una amplia gama de modalidades que han sido desarrolladas por los trabajadores en respuesta a los profundos cambios socio-económicos acontecidos.
Entendemos que no podemos hacer restricciones donde la norma no las hace, y en este sentido, la Constitución Nacional no alude a la finalidad de la huelga, como tampoco lo hacen el resto de las reglamentaciones existentes en la materia. Por lo tanto, encontramos aquí un resquicio para apoyar la tesis amplia.
- Relación entre huelga y daño:
Nuestra doctrina más restrictiva rescata la teoría italiana del daño injusto y la conmutatividad de los sacrificios, en virtud de la cual, para que la huelga sea considerada
14 Grisolia, Julio Armando (2019), Manual de derecho laboral: edición 2019: revisada y actualizada, 1a ed., Abeledo Perrot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Archivo Digital: online ISBN 978-950-20-2932-0.
legítima, debería existir cierta relación entre el daño causado al empleador y la pérdida de remuneraciones por parte de los trabajadores, quedando así, ambos infortunios compensados.
Siguiendo la misma línea, toda medida de acción directa que provoque daños con posterioridad, se encontraría por encima de la garantía constitucional, provocando un daño “injusto” por contrariar los principios básicos de toda relación contractual, como la buena fe o el abuso del derecho.16
Naturalmente, estas teorías han sido objeto de numerosas críticas por otro sector de la doctrina, que entiende que el único objetivo de las posiciones más restrictivas es debilitar el ejercicio de la huelga, sin reparar en que la acción que se impugna, se encuentra legitimada por el ordenamiento jurídico vigente.
La huelga se realiza para causar un daño, aun cuando esto no agote su teleología. Así, el daño se encuentra amparado constitucionalmente y no constituirá ilícito ni causará responsabilidad alguna, siempre que posea una finalidad reivindicativa de los derechos o intereses de los trabajadores.17
Adherimos a esta última postura, en el entendimiento de que incurrir a la medición del daño a fin de conceder o no el carácter de licitud a la huelga, resulta excesivo. El daño es inherente al ejercicio de la huelga porque constituye el elemento de presión del que se valen los trabajadores en el intento de reivindicación de sus derechos.
- Reglamentación de la huelga en los servicios esenciales:
La ley 25.877, en su artículo 24, establece que cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes decidiera la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, deberá garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción. De esta manera, queda instituido uno de los mecanismos de restricción de la huelga más efectivos, a nuestro criterio.
16 Álvarez, Eduardo (1998), “Conflicto colectivo y derecho de huelga”, en Álvarez, Bermúdez, Fernández Madrid, López, G., López, J., Rial, Rodríguez Mancini, Scotti, Simón, Valdovinos, Von Potobsky, Derecho Colectivo del Trabajo, La Ley, Buenos Aires.
17 López, Justo (1972), “La huelga como acto jurídico”, en Revista de Legislación del Trabajo, T. XX.
En este sentido, el texto de la Ley Nº 25.877 prevé la obligación de “garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción”, de forma idéntica a la Ley Nº
25.250 y utilizando un concepto de tanta vaguedad como el que establecía el Decreto Nº 2184/90. Pese a la imprecisión señalada, es indudable que los servicios deben ser mínimos y la imposición de guardias solo se justifica cuando se produzca en la menor medida posible.18
La huelga en los servicios esenciales plantea un antagonismo entre dos intereses jurídicos que deben ser tutelados por igual: el derecho constitucional de huelga, por un lado, y el derecho de los usuarios a no ver interrumpidas aquellas actividades que se consideran indispensables para la vida en sociedad, por otro.
La ley no define qué es un “servicio esencial” pero se basa en los lineamientos de la OIT para señalar que se trata de aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, seguridad o salud de las personas, incluyendo también dentro de esta categoría, aquellas huelgas que por su extensión y duración pudieran poner en peligro la existencia de la población.
La ley enumera taxativamente cuáles son los servicios que considera esenciales: los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo. No obstante, permite que una actividad no incluida en la enumeración anterior sea calificada como servicio esencial por una comisión independiente, previa apertura del procedimiento de conciliación: a) Cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población; b) Cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo.
En cuanto a la enumeración, podemos señalar que la ley 25.877 incorpora “la producción y distribución de gas” como servicio esencial, apartándose aquí del criterio establecido por la OIT (también lo hace cuando excluye la categoría “servicios telefónicos”, que sí había sido considerada por la OIT como actividad esencial).
18 Recalde, Mariano (2017), Manual de Derecho Colectivo del Trabajo, 1a ed., Edunpaz, José C. Paz, p. 616.
El decreto 272/06 viene a reglamentar los conflictos colectivos de trabajo que dan lugar a la interrupción total o parcial de servicios esenciales y crea la Comisión de Garantías, que quedará conformada finalmente a través del decreto 362/2010. En este punto, se observa un importante avance, al quitarle la facultad otorgada al Ministerio de Trabajo para determinar qué servicios se consideran esenciales y sobre qué otras actividades, resultaría extensible dicha calificación, colocando esta potestad en cabeza de una comisión independiente.
En el artículo 7 del decreto 272/06, se desarrolla el procedimiento a seguir en carácter previo al dictado de una medida de acción directa. Así, se establece un doble preaviso antes de efectivizar la huelga: primero, se debe transitar el procedimiento de conciliación obligatoria, establecido en la ley 14.786, y concluida esa instancia, corresponde preavisar a la otra parte y a la autoridad de aplicación de modo fehaciente, con cinco días de anticipación. Evidenciamos aquí, una nueva restricción al derecho de huelga, puesto que el doble preaviso limita su ejercicio y le resta carácter sorpresivo a la medida, cercenando así los efectos deseados por los trabajadores.
A continuación, se establece en el artículo 8, la forma en que se determinarán los servicios mínimos que deberán mantenerse durante el conflicto, así como también las modalidades de ejecución y las personas que estarán a cargo de los mismos. Ante el incumplimiento de alguno de los preceptos establecidos (o para el caso de que los servicios acordados resultaran insuficientes), se faculta a la autoridad de aplicación, en consulta con la Comisión de Garantías, a fijar los servicios mínimos que resulten imprescindibles (así como la forma de desempeñarlos y la cantidad de trabajadores alcanzados) a fin de resguardar los derechos de los usuarios afectados. En este punto, con base en la posición que ha fijado en repetidas ocasiones la OIT, resulta cuestionable la delegación efectuada al Ministerio de Trabajo como organismo habilitado para decidir este tipo de cuestiones.
Respecto de las obligaciones del empleador, se establece que el mismo garantizará la ejecución de los servicios mínimos y deberá poner en conocimiento de los usuarios, por medios de difusión masiva, las modalidades que revestirá la prestación durante el conflicto, dentro del plazo de cuarenta y ocho (48) horas, antes del inicio de las medidas de acción directa, detallando el tiempo de iniciación y la duración de las medidas, la forma de
distribución de los servicios mínimos garantizados y la reactivación de las prestaciones. De igual modo, deberá arbitrar los medios tendientes a la normalización de la actividad una vez finalizada la ejecución de dichas medidas.
El artículo 14 del referido decreto, determina el régimen sancionatorio aplicable ante el incumplimiento de la normativa vigente, resultando de aplicación las sanciones establecidas por las leyes 14.786, 23.551 y 25.512, como así también las de los estatutos y convenciones existentes.
Otra observación que cabe realizar es que, aun cuando la OIT ha reiterado la necesidad de otorgar garantías compensatorias a los trabajadores cuando se restringe el ejercicio del derecho de huelga, la reglamentación ha omitido referirse expresamente a las mismas.
CRÍTICA A LA DOGMÁTICA JURÍDICA
Intentar estudiar el derecho de huelga desde una concepción estrictamente normativa, implica ignorar los supuestos teóricos sobre los que se construyen las diversas posiciones. En este orden de ideas, los operadores jurídicos perciben al derecho como una realidad separada de las demás dimensiones existentes (económica, política, cultural, etc.), sin reparar en que sólo a partir de estas últimas, puede determinarse el verdadero alcance y sentido de las normas.
La dogmática jurídica se identifica con una perspectiva teórica que supone una aplicación de conceptos y principios lógico-formales al ámbito de lo jurídico. En efecto, las conclusiones del razonamiento jurídico alcanzado se vuelven necesarias y únicas, garantizando a través de la aplicación de tales principios la expectativa de seguridad jurídica.19
A propósito de lo expuesto, creemos que la tendencia a abordar el derecho de huelga desde una perspectiva normativa, puede generarnos una percepción inexacta, o al
19 Álvarez, Luciana (2017), Algunos problemas que caracterizan las prácticas contemporáneas de producción de conocimiento jurídico, Recuperado de: https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0717- 554X2017000300268.
menos acotada, de nuestro objeto de análisis. Ello es así, porque detrás de todo conflicto laboral, se mantiene latente un conflicto social, propio del modelo capitalista en el que vivimos.
El abordaje desde una perspectiva normativista es loable cuando, eventualmente, contribuye a la solución de problemas concretos, pero de por sí, no es suficiente para alcanzar rigor científico y convertirse en un postulado de aplicación universal.
Por su parte, el Doctor Remo Entelman refiere a la dimensión del conflicto en el marco del saber jurídico, describiendo sus elementos y modos de ser, y desarrollando métodos idóneos, tanto para el tratamiento de los conflictos, como para el perfeccionamiento de los propios métodos. De esta manera, su pensamiento no se agota en la problemática de la resolución, sino también se ocupa de la gestión y operatividad del conflicto.20
Así las cosas, la resolución de los conflictos puede clasificarse en dos grupos:
- Resolución por parte de un tercero: proceso judicial y arbitraje;
- Resolución autónoma: negociación de las partes y mediación;
Entelman, reconoce en el “sistema jurídico” un sistema violento para la resolución de conflictos, en cuanto otorga el monopolio del uso de la fuerza al Estado con el objeto de mantener el orden social. No obstante, las demás disciplinas sociales estarían facultadas para desarrollar otras técnicas y metodologías pacíficas que permitan administrar y resolver los conflictos.21
En este aspecto, advertimos que el conflicto no puede reducirse al estudio de la dogmática jurídica, atento que posee un componente social intrínseco, cuyo análisis resulta determinante a fin de alcanzar una solución integral. Lamentablemente, los conflictos cobran notoriedad recién cuando se visibilizan sus consecuencias, solapándose así sus verdaderas causas y propendiendo a la naturalización de las relaciones de poder.
20 Entelman, Remo (2002), “Teoría de los Conflictos – Hacia un nuevo paradigma”, en Rojas de González, Silvina (2011), Teoría de Conflictos y Mediación. Entender los conflictos para poder solucionarlos, I ed., Editorial Científica Universitaria de la Universidad Nacional de Catamarca, Catamarca, p.15.
21Ibídem, p.17.
UN POSIBLE ABORDAJE INTERDISCIPLINARIO
La huelga encuentra sustento en el derecho de resistencia a la opresión, que constituye uno de los derechos humanos fundamentales del régimen de derechos de la persona humana y cuyo marco de actuación, por ende, es la sociedad. En consecuencia, su análisis no puede reducirse al estudio del Derecho del Trabajo o del contenido de las sentencias judiciales. En este orden de cosas, la huelga debe ser objeto de estudio de la teoría política o de la filosofía política.22
Según una publicación realizada por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS)23, las protestas sociales -entre ellas, la huelga- se enfrentan constantemente al problema de la intervención del Estado que, lejos de adoptar políticas que permitan revertir el crecimiento sostenido del desempleo y la pobreza, contribuyó con su accionar a profundizar la exclusión social, limitándose únicamente a desarticular los conflictos de manera temporaria por medio de la asistencia social.
Durante los últimos años, existió una tendencia a criminalizar el conflicto a través del inicio de numerosos procedimientos judiciales a quienes osaran alterar el orden existente por medio de alguna medida de acción directa. De esta manera, el poder del Estado, lejos de constituir una garantía para la paz social, termina convirtiéndose en un instrumento de control social. Empero, el ámbito de la justicia no es el único que posee fuerte inclinación hacia la criminalización de la huelga: antes aún, lo hace el legislador cuando no define figuras de relevancia como la que nos ocupa o cuando deja vacíos legislativos en temas que exigen mayor atención por parte del Estado. También, el poder ejecutivo, en ocasiones, criminaliza los conflictos al permitir la intervención de las fuerzas de seguridad, sin antes evaluar si se trata de un hecho ilícito o no.24
El sociólogo Lewis Coser, ya en el siglo pasado, cuestionaba la posición de numerosos autores que -lejos de considerarlo como inherente a todas las relaciones sociales-
22 Spaventa, Javier (2016), “Análisis alternativo sobre la huelga y otras formas de protesta”, Buenos Aires. Recuperado de: http://relats.org/documentos/DERECHO.Spaventa.pdf
23 Centro de Estudios Legales y Sociales (2003), El Estado frente a la protesta social 1996-2002, Siglo veintiuno editores Argentina SA, Capital Federal.
24Ibídem.
veían en el conflicto un fenómeno destructor y pretendían reducirlo a su mínima expresión, respondiendo lógicamente a los intereses de una clase dominante.
En este sentido, el autor expresaba:
Quienes adoptan las decisiones se preocupan por conservar y, de ser posible, fortalecer las estructuras de organización, a través de las cuales, y en las cuales, ejercen poder o influencia. Cualquiera que sea el conflicto que ocurra en el interior de estas estructuras, a ellos les
parecerá antifuncional.25
Los sistemas sociales toleran el conflicto en diferentes grados. Por consiguiente, cuentan con mecanismos que permiten canalizar la hostilidad y el descontento, manteniendo intactas las relaciones antagónicas de base. También, lo hacen a través de instituciones que funcionan como “válvulas de seguridad” sustituyendo los objetivos hacia los cuales desplazan los sentimientos hostiles. En consecuencia, el conflicto se desplaza de la relación poco satisfactoria original a otra en que la meta que el actor se propone ya no es la de alcanzar un resultado determinado, sino la de aliviar la tensión.26
Finalmente, el autor concluye:
La consideración de la diferencia entre los diversos tipos de conflicto, así como los tipos de estructuras sociales, nos lleva a concluir que el conflicto tiende a ser poco funcional para una estructura social en la que no hay tolerancia e institucionalización del conflicto o en la que las hay, pero de manera insuficiente. La intensidad de un conflicto que amenace con la desintegración, que ataque la base consensual de un sistema social, está en relación directa con la rigidez de la estructura. Lo que amenaza el equilibrio de dicha estructura no es el conflicto como tal, sino la rigidez misma que permite la acumulación y canalización de los sentimientos de
hostilidad hacia una línea principal de ruptura tan pronto como el conflicto se produce.27
Creemos que el conflicto constituye un elemento estructural que define las relaciones entre capital y trabajo. Por este motivo, ha sido objeto de estudio de numerosas corrientes de pensamiento que atribuyeron mejor o peor prensa a la huelga, según el contexto histórico en el que tuvieron lugar, pero siempre partiendo de la premisa de que nos encontrábamos frente un indiscutible hecho social.
25 Coser, Lewis (1961), Las funciones del conflicto social, Fondo de Cultura Económica, México, p. 29.
26Ibídem, p. 178.
27Ibídem, p. 180.
HACIA UNA FACTIBLE SOLUCIÓN INTEGRAL
El sector empresarial se valió del suceso de la revolución tecnológica y la modernización de la economía para implementar una serie de transformaciones en las relaciones de producción que precarizaron la fuerza de trabajo y disminuyeron el margen de acción de los trabajadores, con efectos de notoria significación sociológica. A modo de ejemplo, podemos mencionar la creciente individualización del vínculo entre trabajadores y empleadores y la flexibilización laboral instaurada como modelo empresarial. De este modo, las empresas lograron establecer nuevos esquemas disciplinarios y de control de la fuerza de trabajo, y a su vez, consiguieron limitar las acciones de los sindicatos, al quitarles base de poder y representatividad.28
En este sentido, creemos que el rol de los sindicatos es fundamental y debemos confiar en su capacidad de reinventarse con el objeto de poder hacer frente a las profundas transformaciones que se producen a nivel mundial. Los sindicatos deben recuperar la solidez que supieron tener en otras épocas como defensores de los intereses de los trabajadores y para ello, necesitan ser objeto de una profunda transformación.
En palabras del Dr. Chartzman Birenbaum, los sindicatos confrontan situaciones nuevas y complejas que dificultan estrategias de largo plazo. Ejemplo de ello, constituyen la disminución de la participación activa de los trabajadores en la organización, la dificultad para obtener nuevas conquistas y la ineficacia de las formas de lucha tradicionales.29
Ante esta realidad, la negociación colectiva adquiere una nueva dimensión, en la que ya no se presenta como un acto que ocurre en un momento determinado y cuyo único fin es el convenio, sino que se constituye como un proceso continuo, donde el centro de atención
28 Montes Cató, Juan (2007), “Reflexiones teóricas en torno al estudio del conflicto laboral. Los procesos de construcción social de la resistencia”, Trabajo y Sociedad Indagaciones sobre el trabajo, la cultura y las prácticas políticas en sociedades segmentadas Nº 9, vol. IX, Santiago del Estero.
29 Chartzman Birenbaum, Alberto (2014), Crisis del modelo sindical argentino. Recuperado de: http://congresosartra.com/MARDELPLATA-2014/ponencias/BIRENBAUM- Crisis%20del%20modelo%20sindical.pdf
estará puesto, precisamente, en el desarrollo de las negociaciones como pauta para hacer frente a las nuevas situaciones.30
En este aspecto, compartimos la postura explicitada y anhelamos profundamente que los sindicatos logren reconvertir su imagen y puedan volver a erigirse como representantes y defensores de los intereses de los trabajadores, ya sea mediante el diálogo y el consenso -como premisas fundamentales para el desarrollo de las negociaciones- o a través de la confrontación, cuando las instancias referidas se hubieren agotado.
El Dr. Loguarro, en una postura con la que coincidimos plenamente, propicia una mirada política que, a diferencia de la posición jurídica tradicional, contemple al conflicto como inherente, natural y propio de toda sociedad, con el objeto de estimular acciones concretas que posibiliten la construcción de acuerdos y consensos colectivos para su resolución y superación.31
En otras palabras, se propone como respuesta factible a la conflictividad, la negociación permanente a través de un modelo que logre conciliar la libertad sindical, por un lado, con sindicatos fuertes y eficaces, por otro, ante la presencia de un Estado que establezca las normas jurídicas necesarias para posibilitar el margen de acción necesario.
Por otra parte, en base a las experiencias observadas en nuestro país, confiamos en la capacidad de autorregulación del ejercicio del derecho de huelga, con sustento en las numerosas prácticas desarrolladas a lo largo del tiempo, respecto de las cuales se asumió con entera responsabilidad el ejercicio de la huelga como derecho constitucional, sin llegar a poner en peligro verdadero a la población.
MEDIOS DE PREVENCIÓN Y AUTOCOMPOSICIÓN DE CONFLICTOS
Hasta aquí, nos encontramos en condiciones de afirmar que la huelga no es el conflicto propiamente dicho, sino que constituye una manifestación de la tensión existente
30 Chartzman Birenbaum, Alberto (2014), Crisis del modelo sindical argentino. Recuperado de: http://congresosartra.com/MARDELPLATA-2014/ponencias/BIRENBAUM- Crisis%20del%20modelo%20sindical.pdf
31 Loguarro, Claudio Fabián (2017), Sobre poliedros, juncos y conflictos colectivos. Recuperado de: https://revista-ideides.com/sobre-poliedros-juncos-y-conflictos-colectivos/
entre dos clases antagónicas, donde solo podrá aspirarse a la obtención de treguas temporarias, atento al carácter permanente y estructural de la conflictividad en el modelo capitalista.
En este contexto, la huelga presenta una nota característica y ésta es que, a pesar de las constantes restricciones impuestas históricamente por el derecho (cuyo único objeto ha sido neutralizarla con motivo de la amenaza que ella implica al orden de cosas existente), la huelga jamás ha perdido vigencia. Así, mientras la voluntad de los obreros permanezca, y cuando la situación lo amerite, el fenómeno huelguístico seguirá venciendo las limitaciones impuestas.
Por otra parte, la Constitución Nacional garantiza a los gremios el derecho a “recurrir a la conciliación y al arbitraje”. En este sentido, cabe aclarar que en su mayoría los conflictos se resuelven a través de la negociación colectiva. Sólo cuando la negociación no fuera posible, tendrán lugar los métodos de solución heterónomos referidos en nuestra Constitución.
La conciliación es una instancia de solución de los conflictos colectivos de trabajo regulada a través de un procedimiento legalmente establecido, mediante el cual el Estado, contribuye a que las partes puedan arribar a un acuerdo, por decisión propia. El arbitraje, en cambio, es un procedimiento mediante el cual las partes, de común acuerdo, designan a una persona ajena a ellas para que resuelva el diferendo, estableciendo previamente los puntos precisos de conflicto y un plazo determinado.32
De cualquier modo, se procura la adopción de métodos de solución pacífica que permitan evitar el ejercicio de las medidas de acción directa. Estos métodos de solución de conflictos pueden surgir de las leyes (como la ley 14.786, de conciliación obligatoria), de decretos (el caso del decreto 272/2006, sobre la huelga en los servicios esenciales) o de los convenios colectivos, cuando en ellos se postulan medios de autocomposición.
32 Recalde, Mariano (2017), Manual de Derecho Colectivo del Trabajo, 1a ed., Edunpaz, José C. Paz, pp. 581- 582.
En este punto consideramos que, a partir del diálogo y el consenso, con una mejor predisposición hacia el otro y mayor empatía, se podrá arribar a soluciones más sanas y equitativas para la sociedad.
CONCLUSIÓN
A lo largo del presente trabajo se analizó la forma en que el derecho de huelga es receptado por nuestro ordenamiento jurídico, las diferentes conceptualizaciones con las que se intentó delimitar su campo de acción y las restricciones a las que se ha encontrado constantemente sometido.
A su vez, se analizó la influencia ejercida por la dogmática jurídica y la excesiva tendencia a la reglamentación del ejercicio de la huelga, con sus insoslayables efectos.
Posteriormente, se realizó un abordaje interdisciplinario del fenómeno huelguístico a fin de verificar las posibles respuestas que pueden obtenerse desde otras áreas de estudio, desarrollando una mirada de la huelga como conflicto social y no desde el ámbito meramente laboral.
En virtud de lo desarrollado, podemos inferir que la recepción de la huelga en nuestro ordenamiento jurídico -tal como ocurrió en el resto del mundo- ha ido evolucionando a lo largo del tiempo, atravesando en primer lugar, por una etapa de represión, arribando luego a otra etapa de tolerancia y obteniendo finalmente, una instancia de reconocimiento constitucional.
Sin perjuicio de ello, la huelga se ha visto históricamente sometida a constantes restricciones por parte del derecho, evidenciándose ello como un intento de neutralizar la amenaza que ésta implica respecto del orden de cosas existente y no como un mecanismo tendiente a garantizar su ejercicio de manera eficaz. Así, la doctrina ha procurado delimitar sus alcances a través de la elaboración de diversas conceptualizaciones, la jurisprudencia lo ha hecho a través de sus decisiones y el resto, ha sido obra de las leyes y decretos dictados en la materia.
Empero, la huelga jamás perdió vigencia. Y en este aspecto nos queremos detener: porque la huelga no es el conflicto en sí mismo, sino la manifestación de la tensión existente entre dos extremos, en los que subyace una relación de poder.
El conflicto es estructural e inherente al capitalismo. Por este mismo motivo, entendemos que constituye un hecho social, y como tal, requiere de un abordaje
interdisciplinario que posibilite el cuestionamiento del orden social y de los grupos que detentan el poder, con el fin de propender hacia una sociedad más igualitaria.
Se pondera la importancia de los sindicatos, como representantes de los intereses de los trabajadores, en el desarrollo de las negociaciones y/o acciones de confrontación. En este sentido, se plantea su necesaria adecuación a las nuevas y adversas situaciones que se presentan, a efectos de recuperar la fortaleza y base de representatividad que supieron tener.
También se propicia el rol proactivo que debe asumir el Estado a fin de garantizar un marco adecuado de negociaciones permanentes para los sindicatos.
Por último, se sugieren alternativas de solución pacífica de conflictos, como mecanismos de prevención y autocomposición, que permitan construir consensos de una manera más sana para toda la sociedad.
Ahora bien, consideramos que los operadores jurídicos debemos asumir el rol protagónico que nos demanda la realidad socio-económica que nos toca vivir, con el objeto de prevenir y/o combatir cualquier obstáculo tendiente a profundizar la distancia existente entre el derecho constitucional de huelga y su eficacia en la práctica. En principio, insistimos en que ese compromiso debe verse reflejado en las decisiones del Estado asumiendo un rol proactivo, pero también, debe plasmarse en la convicción de los juristas a la hora de manifestar una opinión, ofrecer una conferencia, ejercer la docencia o escribir una obra literaria.
Será imprescindible en esta cruzada, una firme convicción por parte de los que hacemos el derecho, en la preminencia de un interés social -situado por encima de cualquier perspectiva o motivación personal- con la profunda certeza de que la doctrina tradicional debe ser superada.
En otras palabras, el derecho debe ofrecer respuestas innovadoras y adecuadas al contexto socio-económico en el que las mismas son requeridas. Para ello, es responsabilidad de todos sus actores contribuir en la búsqueda de soluciones que complementen la respuesta normativa con una concepción social de la huelga, proyectando mejores alternativas de autocomposición y prevención de conflictos, siempre con el fin último de alcanzar la justicia social.
BIBLIOGRAFÍA
Álvarez, Eduardo (1998), “Conflicto colectivo y derecho de huelga”, en Álvarez, Bermúdez, Fernández Madrid, López, G., López, J., Rial, Rodríguez Mancini, Scotti, Simón, Valdovinos, Von Potobsky, Derecho Colectivo del Trabajo, La Ley, Buenos Aires.
Álvarez, Luciana (2017), “Algunos problemas que caracterizan las prácticas contemporáneas de producción de conocimiento jurídico”, Recuperado de: https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0717-554X2017000300268
Carnelutti, Francesco, (1951), «Diagnosis de la huelga» en La Huelga, Tomo I, UNL, Santa Fe, p. 5.
Centro de Estudios Legales y Sociales (2003), El Estado frente a la protesta social 1996- 2002, Siglo veintiuno editores Argentina SA, Capital Federal.
Chartzman Birenbaum, Alberto (2014), “Crisis del modelo sindical argentino”. Recuperado de: http://congresosartra.com/MARDELPLATA-2014/ponencias/BIRENBAUM- Crisis%20del%20modelo%20sindical.pdf
Coser, Lewis (1961), Las funciones del conflicto social, Fondo de Cultura Económica, México.
CSJ 93/2013 (49-0) /CS1 – “RECURSO DE HECHO. Orellano, Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo”, CSJN, 07/06/2016. Recuperado de: http://www.eldial.com/eldialexpress/home_ea_nd.asp?Edicion=8/6/2016
Fernández Madrid, Juan Carlos (2007), Tratado práctico de derecho del trabajo, 3ra edición actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires.
Grisolia, Julio Armando (2019), Manual de derecho laboral: edición 2019: revisada y actualizada, 1a ed., Abeledo Perrot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Archivo Digital: online ISBN 978-950-20-2932-0.
Loguarro, Claudio Fabián (2017), “Sobre poliedros, juncos y conflictos colectivos”. Recuperado de: https://revista-ideides.com/sobre-poliedros-juncos-y-conflictos-colectivos/
López, Justo (1972), La huelga como acto jurídico, en Revista de Legislación del Trabajo, T. XX.
Montes Cató, Juan (2007), “Reflexiones teóricas en torno al estudio del conflicto laboral. Los procesos de construcción social de la resistencia”, Trabajo y Sociedad Indagaciones sobre el trabajo, la cultura y las prácticas políticas en sociedades segmentadas, Nº 9, vol. IX, Santiago del Estero.
OIT (2018), La libertad sindical. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical, Recuperado de: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_norm/— normes/documents/publication/wcms_635185.pdf
Raffaghelli, Luis (2016), La huelga. Hecho y Derecho. El caso “ORELLANO” de la CSJN. Un pronunciamiento a-histórico. Recuperado de: https://www.eldial.com/nuevo/archivo- doctrina_nuevo.asp?base=50&t=d&id=8636
Recalde, Mariano (2017), Manual de Derecho Colectivo del Trabajo, 1a ed., Edunpaz, José
- Paz.
Rodríguez de Dib, Martha Cristina (2005), “Elementos Sistémicos del Conflicto Colectivo Laboral”, Revista científica del Equipo Federal del Trabajo, Facultad de Ciencias Sociales, UNLZ, Año I, Número 9, Buenos Aires, pp. 35-58.
Rojas de González, Silvina (2011), Teoría de Conflictos y Mediación. Entender los conflictos para poder solucionarlos, I ed., Editorial Científica Universitaria de la Universidad Nacional de Catamarca, Catamarca.
Spaventa, Javier (2016), “Análisis alternativo sobre la huelga y otras formas de protesta”, Buenos Aires. Recuperado de: http://relats.org/documentos/DERECHO.Spaventa.pdf
Troncoso, Manuel y González, Marita, (2014), Educación obrera para el trabajo decente: módulo 2, Derecho del Trabajo, Coord. Buenos Aires: Oficina de País de la OIT para la Argentina, Buenos Aires.