JUAN MARTÍN MORANDO
I. Introducción
Si te ha llamado la atención el título, probablemente te estés preguntando: ¿puede existir el arbitraje laboral en los conflictos individuales de trabajo en la Argentina como sustituto del conflicto judicializado?
Una primera respuesta, absolutamente intuitiva, podría ser negativa. Es que, sólo echando mano a un puñado de principios y medios técnicos propios del Derecho del Trabajo, como el orden público laboral, la irrenunciabilidad de derechos y condiciones, y la evidente tutela estatal del trabajador, nos hallaremos ante una barrera conceptual —y también normativa— que pareciera impedir cualquier intento de privatización de la resolución de los conflictos individuales de índole laboral.
Pero a pesar de ello, podemos plantear como interrogante relevante si el sistema actual puede seguir funcionando sin él[1]. Esta inversión del problema no es meramente retórica. Supone abandonar una mirada centrada en la validez normativa de las instituciones para pasar a una evaluación funcional de su desempeño, es decir, de un análisis estático a uno dinámico de las normas jurídicas[2]. Dicho de otro modo: no se trata de preguntarse qué permite el Derecho, sino qué incentivos genera y qué resultados podría producir la incorporación del arbitraje al Derecho individual del Trabajo.
En ese marco, y como venimos señalando, las leyes 27.742 de Bases[3], y 27.802 de Modernización Laboral[4], vienen trazando un derrotero hacia una mayor previsibilidad en las relaciones laborales y, por consiguiente, una reducción de la litigiosidad laboral[5]. Si bien ninguna de las normas se refiere específicamente a él, lo cierto es que, en conjunto, los cambios producidos por las normas mencionadas han alterado significativamente las condiciones en las que el arbitraje podría emerger como mecanismo alternativo de resolución de conflictos.
Y cuando cambian las condiciones, las instituciones necesariamente deben hacer lo propio.
II. El paradigma clásico: conflicto indisponible y resolución estatal
El artículo 14 bis de la Constitución Nacional, junto con el orden público laboral, establecen límites claros a la disponibilidad de derechos y a la privatización del conflicto. El diseño tradicional del Derecho del Trabajo argentino descansa en una premisa central: el trabajador y el empleador no están en condiciones de negociar en igualdad de condiciones[6]. De ella se derivan dos consecuencias estructurales.
La primera es la indisponibilidad de los derechos laborales. El sistema presume que el trabajador no puede renunciar válidamente a ellos, ni siquiera en contextos de aparente acuerdo, ya que se sobreentiende que lo hace bajo la presión real o velada de perder su fuente de ingresos.
La segunda, que es un corolario necesario de la anterior, es la necesidad de intervención estatal para realizar un escrutinio y otorgar validez a las resoluciones negociadas de los conflictos. La intervención estatal, a través del Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (Se.C.L.O.), del Ministerio de Trabajo, o del Poder Judicial, según el caso, no surge de meras necesidades procedimentales, sino que constituye una garantía real de control de los acuerdos frente a esa desigualdad estructural a la que referí anteriormente.
Este esquema ha generado una consecuencia implícita: la exclusión, al menos como regla general, de los mecanismos privados de resolución de disputas. Esto es coherente con la idea generalizada de que la intervención estatal en la producción de normas jurídicas y en la resolución de conflictos es inmejorable. Pero hay abundantes ejemplos de normas de naturaleza privada (como la Lex Mercatoria) cuya eficiencia supera la de cualquier norma general emanada del Estado[7]. A su vez, existen mecanismos privados con sobrada evidencia de su eficiencia para solucionar conflictos mediante la creación de normas ad hoc, como la mediación, la conciliación y, por supuesto, el arbitraje. Pero aun cuando los dos primeros siempre han gozado de la aceptación de la sociedad, el arbitraje, en particular, ha sido visto con desconfianza, en tanto que supone —directa o indirectamente, y a diferencia de lo que sucede con los dos primeros — una renuncia a obtener el visto bueno de la autoridad estatal.
Sin embargo, esta visión descansa sobre un conjunto de supuestos que merecen ser revisados.
III. Las reformas recientes: lo que no dicen vs. lo que sí hacen
Como adelanté, ni la Ley 27.742 ni la Ley 27.802 establecen expresamente la posibilidad de someter los conflictos laborales a arbitraje generalizado. Desde una lectura estrictamente normativa, el esquema clásico descripto en el apartado anterior permanece en pie y sin cambios.
Pero esta lectura resulta insuficiente o, cuanto menos, parcial, ya que ambas normas introducen modificaciones que, consideradas en conjunto, alteran los incentivos sobre los que se estructura el sistema de resolución de conflictos laborales.
Entre ellas pueden destacarse:
- la reducción o eliminación de ciertas sanciones vinculadas a la informalidad[8];
- la promoción de esquemas alternativos de desvinculación, como los fondos de cese laboral[9];
- la ampliación de los márgenes de negociación, tanto individual como colectiva;
- la reformulación de aspectos relevantes del sistema procesal laboral[10].
Estas modificaciones no habilitan directamente ni per se el arbitraje, pero indudablemente erosionan los fundamentos que justificarían su exclusión como mecanismo que sustituye la intervención estatal en la resolución de los conflictos individuales de trabajo. Es que, aun cuando el sistema sigue descansando casi exclusivamente en la centralidad de la jurisdicción estatal, pareciera abrirse a una nueva era en la que la negociación y la resolución privada de conflictos no resultan tan descabelladas como antes.
El Derecho del Trabajo argentino ha operado históricamente como un sistema de desincentivos más que como uno de incentivos. Desde la sanción de las primeras normas laborales, el elenco de instrumentos normativos giró casi exclusivamente en torno a esquemas de sanciones elevadas por el incumplimiento, costos significativos asociados a la litigiosidad y un fuerte componente protector del trabajador.
Sin embargo, también es posible advertir que las reformas recientes introducen, en cambio, una lógica un tanto distinta.
Al reducir el costo esperado del incumplimiento y ampliar los márgenes de negociación, se produce un desplazamiento del eje del sistema desde la sanción hacia el incentivo, un cambio no menor. Ello, por cuanto las normas, al establecer derechos y obligaciones, en realidad estructuran comportamientos. Por ende, cualquier modificación al esquema de sanciones, a los costos y a las alternativas disponibles implica cambiar el modo en que las partes toman decisiones.
En este nuevo contexto, el arbitraje deja de ser una anomalía conceptual y comienza a aparecer como una opción funcional que presenta ventajas muy importantes respecto del sistema actual.
IV. Costos de transacción y eficiencia en la resolución de conflictos
El litigio laboral en la Argentina presenta, en términos generales, costos de transacción elevados[11]. Esto se traduce en el hecho de que, ante un conflicto, las partes prefieren una decisión heterónoma impuesta por el Estado antes que una resolución privada. Sin embargo, de esta preferencia no necesariamente puede inferirse que se esté ante un esquema de eficiencia, ya que, por una parte, la imposición de una decisión por un tercero es siempre subóptima frente a una decisión negociada y, por otra, el sostenimiento del aparato judicial no resulta neutro en materia de costos individuales para las partes y de costos sociales para la sociedad[12].
Entre estos altos costos de transacción pueden mencionarse:
- la indisponibilidad de derechos;
- la duración de los procesos;
- la incertidumbre respecto de los resultados;
- la variabilidad en los criterios de actualización de los créditos;
- la inestabilidad jurisprudencial.
No puedo dejar de señalar que nuestro sistema judicial se ha estructurado casi a imagen y semejanza del que estableció la Constitución norteamericana de 1787. Sin embargo, una gran diferencia entre ambos sistemas radica en la distinta trascendencia que tienen las decisiones judiciales: en los Estados Unidos tienen naturaleza normativa, mientras que en nuestro país tienen naturaleza casi exclusivamente dirimente de los conflictos. Esta distinción podría justificar aún más la intervención estatal en la resolución de conflictos en los Estados Unidos, ya que los jueces actuarían como colegisladores. Pero incluso en nuestro vecino del norte, los mecanismos arbitrales se utilizan para resolver disputas comerciales, de consumo, de seguros y, por supuesto, laborales[13], lo que lleva a repensar la eficiencia de mantener una estructura judicial como la nuestra y la cerrazón frente al arbitraje.
Estos factores no solo impactan en el resultado del conflicto, sino también en su dinámica ex ante, ya que las partes toman decisiones —contratan, negocian, incumplen y litigan— tomando en consideración dichos costos.
Una parte sustancial del Derecho del Trabajo se justifica por la existencia de asimetrías informativas entre el trabajador y el empleador[14]. Esa asimetría explica, en buena medida, la indisponibilidad de derechos y la intervención estatal.
Sin embargo, este supuesto no es homogéneo, ya que existen relaciones laborales —especialmente en niveles ejecutivos o fuera de convenio— en las que el trabajador cuenta con asesoramiento profesional, capacidad de negociación y acceso a información comparable al del empleador. En estos casos, la asimetría no desaparece, pero sí se reduce, por lo que el fundamento de la prohibición del arbitraje pierde fuerza.
Esto no implica eliminar la protección, sino repensar algunos de sus mecanismos.
En los escenarios descriptos, el arbitraje ofrece una alternativa potencialmente más eficiente: mayor rapidez, mayor previsibilidad y, en muchos casos, menores costos individuales y sociales.
No se trata de afirmar que el arbitraje sea superior en términos absolutos, sino de reconocer que, bajo ciertas condiciones, puede generar resultados más eficientes que los que el sistema judicial puede lograr.
Y cuando eso ocurre, el sistema tiende a desplazarse, aun sin que exista una reforma normativa expresa que lo autorice.
V. Riesgos del arbitraje y límites institucionales
El arbitraje no es un mecanismo neutro ni está exento de riesgos.
Entre sus riesgos pueden señalarse:
- la posible captura del árbitro;
- la estandarización de soluciones en favor de una de las partes;
- la reducción del control judicial efectivo.
Estos riesgos deben ser considerados en cualquier análisis serio del fenómeno. Pero ello no debe hacernos olvidar que la intervención judicial también conlleva riesgos de captura y de estandarización de soluciones en favor de una de las partes[15], además de ineficiencias propias, como demoras, costos elevados y resultados imprevisibles.
La cuestión, entonces, no es elegir entre un sistema perfecto y uno defectuoso, sino evaluar cuál de ellos —en contextos específicos— genera los mejores incentivos y resultados.
VI. Un equilibrio inestable
El resultado es un sistema en transición.
Por un lado, un marco normativo que sigue afirmando la centralidad de la jurisdicción laboral. Por otro lado, un conjunto de incentivos que impulsan soluciones privadas.
Este equilibrio es, por definición, inestable.
Las partes comienzan a explorar mecanismos alternativos de bajo costo, mientras el sistema jurídico intenta mantener su coherencia interna.
En ese espacio intermedio, el arbitraje laboral pareciera empezar a emerger como una alternativa válida. Pero aún no es posible verlo como una institución consolidada, sino como una práctica en construcción hacia un futuro diferente en materia de resolución de conflictos.
VII. Conclusión
El arbitraje laboral en la Argentina no ha sido incorporado formalmente al sistema jurídico como sustituto de la intervención estatal. Pero tampoco puede seguir siendo ignorado.
Las reformas introducidas por las leyes 27.742 y 27.802 no habilitan expresamente su uso generalizado, pero modifican los incentivos de modo que vuelve cada vez más probable su aparición.
El problema ya no es normativo sino funcional, y puede formularse en términos simples:
¿Es el sistema judicial laboral el mecanismo más eficiente para resolver los conflictos que pretende regular?
Responder esta pregunta exige abandonar, al menos parcialmente, las categorías tradicionales del Derecho del Trabajo y analizar el problema desde una perspectiva más amplia, en la que los incentivos, los costos y los resultados ocupan un lugar central.
Porque, en definitiva, la forma en que se resuelven los conflictos no depende únicamente de lo que las normas permiten, sino, sobre todo, de los comportamientos que estas incentivan.
[1] Cabe señalar que existe el arbitraje en, por ejemplo, la Ley 18.345, pero en el marco de un proceso judicial en trámite (arts. 149 y sgtes).
[2] Cfr. Morando (2026), pp. 54 y sgtes.
[3] BO 8/7/2024.
[4] BO 6/3/2026.
[5] Por ejemplo, en seminarios sobre la Ley de Modernización Laboral.
[6] Morando, Op. Cit., pp. 23.
[7] Coase (1960).
[8] La Ley 27.742 derogó las multas que establecía la Ley Nacional de Empleo, y las indemnizaciones agravadas que preveía la Ley 25.323.
[9] Idem.
[10] Las reformas procesales de la Ley 27.802.
[11] Básicamente, en este esquema, los costos de transacción son los costos de negociar una solución.
[12] Mantener el Poder Judicial supone un alto costo para la sociedad, ya que el costo de resolver los conflictos recae de modo casi exclusivo sobre quienes no litigan. Para un mayor desarrollo, ver Morando, Op. Cit., pp. 88.
[13] Existe una Ley Federal de Arbitraje.
[14] Esto implica que alguna de las partes tiene más información acerca del objeto del contrato que la otra.
[15] De hecho, estos problemas se han expuesto como justificación en todos los intentos de reformar la legislación laboral y la intervención de los órganos judiciales en la resolución de conflictos.