LA SOLIDARIDAD EN EL DERECHO DEL TRABAJO. TRANSFERENCIA DE ESTABLECIMIENTO

Ana Laura Amador

INTRODUCCIÓN

El Derecho del Trabajo, conforme los principios generales sobre los que se asienta y en especial el principio protectorio, busca la tutela del salario y, asimismo, de todas las obligaciones que surgen del contrato de trabajo a favor del trabajador, razón por la que se establecieron mecanismos a fin de tratar de evitar los posibles abusos y/o maniobras fraudulentas que pudiera cometer el empleador principal y/o empleador aparente y hasta terceros, para evadir dichas obligaciones y, asimismo, para salvaguardar al trabajador frente a la eventual insolvencia en que pudiera incurrir el empleador.

Así, como una forma de protección, frente a situaciones tales como la intermediación, en la que no existe coincidencia entre el plano meramente formal (persona que contrata) y el plano material (persona que realmente utiliza, dirige y se beneficia de los servicios) y, asimismo, en casos como la transferencia de establecimiento (cambio de empleador), se dispuso la solidaridad de las obligaciones respecto de todas las personas participantes en las prácticas de intermediación, interposición, subcontratación y/o en caso de cesión de la calidad de empleador.

Y ello es así, en cuanto se tuvo en miras el principio de la primacía de la realidad y haciendo uso de un recurso del derecho común como son las obligaciones solidarias -las que no encuentran regulación específica en materia laboral- se buscó ampliar la responsabilidad laboral inclusive a terceros, que -en principio- no revisten la calidad de empleadores directos o inmediatos.

Esta ampliación de la responsabilidad permite al trabajador reclamar sus créditos contra una pluralidad de sujetos deudores, aumentando y garantizando las posibilidades de cobro e igualmente genera que las empresas tengan interés directo en que los demás empleadores o personas interpósitas cumplan efectivamente con la legislación laboral y las obligaciones que de ellas se derivan, ya que de lo contrario podrían ver comprometida su responsabilidad, lo que no resulta menos importante.

Y si bien esta herramienta es una garantía indubitable para el trabajador, no debe dejarse de tener en cuenta los cambios económicos, tecnológicos y de estrategias productivas que se han producido desde la vigencia de la ley de contrato de trabajo y que han incidido en la organización y el funcionamiento de las empresas, con la consiguiente aparición de nuevas formas de intermediación laboral y de cesión del trabajo que son mucho más sutiles y complejas que en el pasado y que diluyen o atomizan la figura del sujeto que realmente dirige y se beneficia con el trabajo, haciendo más difícil la determinación del real y legítimo responsable de las obligaciones laborales.

En el presente trabajo, abordaré la traslación y aplicación de la solidaridad civil al ámbito del derecho laboral y con relación a los distintos supuestos de ampliación de responsabilidad contemplados en la Ley de Contrato de Trabajo, me circunscribiré a la solidaridad del cedente y cesionario en la transferencia de establecimiento, prevista en los arts. 225 a 228 de dicha normativa.

DESARROLLO
LA SOLIDARIDAD EN EL DERECHO LABORAL

El conjunto de la normativa laboral no contiene una regulación específica sobre las obligaciones solidarias, razón por la que estando regladas este tipo de obligaciones en el Código Civil y Comercial de la Nación, necesariamente debemos acudir a las previsiones de los arts. 827 y sgtes. de dicho cuerpo legal para entender el alcance y extensión de la solidaridad adoptada por el derecho del trabajo.

Cabe aclarar que, en el Derecho del Trabajo la solidaridad que interesa es la pasiva, es decir, la que contempla la posibilidad de que el trabajador reclame sus acreencias a varios deudores ya que el carácter “intuito personae” de la figura del trabajador hace que no haya obligaciones que puedan ser reclamadas en forma solidaria a una pluralidad de trabajadores.

Y dicha solidaridad pasiva se da en los supuestos de interposición, intermediación, subcontratación, cesión de establecimiento (con o sin cambio de titularidad), etc., en los que estamos en presencia de relaciones jurídicas en las que aparecen una pluralidad de sujetos -algunos plenamente visibles y determinados y otros no-, quienes por disposición de la ley resultan obligados frente al trabajador por las obligaciones emergentes del contrato de trabajo.

Y frente a una obligación que tiene como deudores a una pluralidad de sujetos existen diferentes posibilidades de exigir su cumplimiento y de desobligarse de las mismas, según se trate de una obligación simplemente mancomunada (art. 825 C.C.yC.) o solidaria (art. 827 C.C.yC.).

Estas especies de obligaciones, conforme lo señalan Pizarro y Vallespinos, se diferencian en cuanto: “En las primeras existe una pluralidad de vínculos disociados entre cada uno de los acreedores y deudores que integran la relación obligatoria. Ello determina que ‘el crédito o la deuda se fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre sí como acreedores o deudores haya’ (art. 825) siempre que la prestación sea divisible. De tal modo, las cuotas respectivas se consideran deudas o créditos distintos los unos de los otros.

En las obligaciones solidarias en cambio, se advierte la existencia de una pluralidad de vínculos coligados entre sí, que como regla derivan de la única causa generadora de la obligación. Cada uno de los obligados ‘tiene por sí e individualmente el deber de cumplir íntegramente la prestación objeto de la relación obligatoria’. Los efectos son sensiblemente más intensos destacándose el derecho de cualquiera de los acreedores a exigirle a cualquiera de los deudores el cumplimiento íntegro de la prestación, con prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible la prestación.”

Ahora bien, a partir de esta diferenciación surgen numerosos efectos (entre partes y entre los codeudores/coacreedores), los que son distintos según estemos ante una obligación simplemente mancomunada o solidaria, los que no serán desarrollados en el presente trabajo, pero entiendo que cabe destacar uno de ellos, el cual conforme la finalidad de tutela del crédito del trabajador, entiendo fue lo que llevó al legislador a adoptar el régimen de la solidaridad para las obligaciones emergentes de un contrato de trabajo en los supuestos supra mencionados.

Me refiero a la eventual “insolvencia del deudor” ya que mientras en las obligaciones simplemente mancomunadas ella es soportada por el acreedor (en el caso sería el trabajador), en las obligaciones solidarias es principio general que la insolvencia de uno de los codeudores no afecta al acreedor quien tiene derecho de accionar por el todo contra los demás, en cuanto la misma es cubierta por todos los obligados (art. 842 del C.C.yC.). Es decir, en este caso la insolvencia es soportada por los restantes obligados, a prorrata del interés que cada uno tenga en la deuda.

Conforme lo señala Mancini: “Este tipo de solidaridad ‘tiene por objeto asegurar al acreedor el pago de su crédito, poniéndolo a cubierto contra la posible insolvencia de alguno de los deudores: importa, por lo tanto, una garantía personal, una fianza. Tiene además, para el acreedor, la gran ventaja de que, en caso de incumplimiento, no se verá obligado a intentar tantos juicios como deudores haya (cómo tendría que hacerlo si la obligación fuera simplemente mancomunada) sino que le bastará con demandar a uno de ellos por el total”.

De esta manera se trata de asegurar y garantizar el efectivo cobro y cumplimiento de las acreencias y obligaciones que emergen del contrato de trabajo, dándole al trabajador la posibilidad de accionar en forma conjunta o indistinta en contra de varios sujetos, tal como lo prevé el art. 833 del C.C.yC. que reza: “El acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente.”

1.1.) Solidaridad impropia

Pero esta posibilidad de accionar por el todo, de manera indistinta en contra de uno, de todos o de cualesquiera de los deudores, no siempre tuvo cabida en el derecho del trabajo en el que a través de distintos fallos, haciendo aplicación de la llamada solidaridad impropia, imponían al trabajador demandar necesariamente al empleador “principal” para poder –entonces- accionar en contra del que consideran “deudor indirecto”.

En la solidaridad encontramos las relaciones externas que están formadas por los siguientes elementos: a) pluralidad de sujetos; b) unidad de objeto; c) unidad de causa fuente y d) pluralidad de vínculos coligados. Asimismo, están las relaciones internas que regulan las relaciones de los deudores entre sí o de los acreedores entre sí.

Con relación a éstas últimas en el derecho romano se habría distinguido entre la solidaridad perfecta e imperfecta y mientras en la primera cada deudor respondía por el todo y existía plena propagación de efectos como consecuencia de la representación recíproca de los coobligados, en la imperfecta sólo se daba el primer efecto, pero no el segundo.

En la solidaridad perfecta, existe una comunidad de fin o un co-interés (pluralidad de relaciones subjetivas) y en la solidaridad imperfecta la obligación se ha contraído en interés exclusivo de uno de ellos.

Al respecto la jurisprudencia dispuso “Se ha dicho en este sentido que corresponde rechazar la demanda laboral incoada contra un codemandado en carácter de responsable solidario si el actor ha desistido de la demanda contra su empleador directo ya, que no puede condenarse los deudores accesorios si no se condena también al principal, por cuanto en estos casos se impone sólo una extensión de la responsabilidad y su presupuesto esencial es que haya mediado condena del empleador directo.”

Y siguiendo esta postura Ernesto Matorell afirma “… en el derecho del trabajo la solidaridad tiene por base principios diferentes, cuyo origen común es el principio protectorio. Así nos encontramos con una solidaridad pasiva, que tiene su fuente en la ley y dónde los deudores no tienen -por lo general- intereses comunes. En la práctica, continúa el autor, existe un obligado directo -el empleador- y otros sujetos solidariamente responsables por los vínculos que lo relacionan con ese empleador, de tal manera que ese tercero -que es un obligado solidario- no deviene por ese solo motivo en empleador del trabajador…”

Asimismo, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sostuvo “En este sentido, debe destacarse que la ‘solidaridad’ del derecho laboral es distinta a la establecida en el centro de imputación normativa de los arts. 699 y siguientes del Código Civil. Ello así por cuanto la causa de la solidaridad en el marco del derecho común está contenida en un solo título que permite el funcionamiento de la solidaridad tanto activa como pasiva (arg. art. 699 CC) y su división (arg. arts. 704 y 705); pero en el derecho del trabajo la solidaridad establecida por la ley no se consigna en un solo título ya que para el trabajador las obligaciones emergentes provienen del contrato del trabajo y para el vicario del texto expreso de la ley, de donde el vicario se le impone el cumplimiento de una obligación que no le incumbe directamente y que, en la mayoría de los supuestos no tuvo acceso a conocer ya que la relación de título y causa se produce entre el acreedor (trabajador) y el deudor principal (empleador), aún cuando éste o el vicario pueden ser demandados directa, conjunta o alternativamente, tal como lo sostiene la más moderna doctrina y la reciente jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo”

Por su parte, Demolombe, rechazó de plano la existencia de una solidaridad imperfecta: “la solidaridad es una sola, sin que sea posible al intérprete limitar sus efectos. Hay solidaridad o no la hay. Y si ella existe, es siempre perfecta.”

Y el criterio anteriormente sostenido por la jurisprudencia fue dejado de lado por la Sala VI de la Cámara Nacional del Trabajo, integrada por los Dres. Horacio Hector De La Fuente y Juan Carlos Fernandez Madrid, quienes en los autos «Romero Alfredo Alcides c/Guillermo V. Cassano SA y otros s/Despido» revocaron la sentencia apelada por la que se rechazó la demanda entablada en contra del deudor solidario, con fundamento en que el accionante había desistido de la acción promovida contra su empleador directo.

En dicha sentencia los magistrados señalaron: “… la posición asumida por el juez de primera instancia es compartida por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, conforme a la cual el trabajador no puede accionar contra el deudor solidario deudor (deudor vicario o indirecto) si no lo hace también contra su empleador (deudor principal o directo) por cuanto se configuraría una suerte de solidaridad impropia o imperfecta, diferentes en sus efectos a la regulada en el Código Civil.”

Pero apartándose de dicha postura, confirmaron la doctrina establecida por la Sala en autos «Vallejos Benjamin y otro c/Minquia S.A. y otro s/despido», SD 54603 del 8 de febrero de 2002, que resulta contundente en cuanto a la aplicación de la solidaridad al derecho laboral en los términos y alcances previstos en el Código Civil cuando señalan: “en nuestro régimen jurídico sólo existe una solidaridad pasiva, qué es la que faculta al acreedor a reclamar la totalidad del crédito a cualquiera de los deudores solidarios (art. 699 y 705 y conc. del Código Civil) por lo que no tiene cabida la categoría especial de solidaridad impropia o imperfecta” que propone el criterio mayoritario y que “en la práctica conduce a disminuir la responsabilidad del deudor indirecto o vicario en perjuicio del acreedor. No caben dudas que cuando la ley laboral consagra de modo expreso la solidaridad del deudor (por ej. artículo 29 a 31 de la LCT) se remite incondicionalmente al régimen general de solidaridad previsto en el Código Civil -que es un derecho supletorio-, el cual se debe aplicar sin modificaciones, ya que el reenvío se hace de un modo directo, sin hacer ninguna salvedad o excepción.”

En igual sentido el Dr. Bueres en su obra del Código Civil y Comercial de Nación Comentado señala cuando comenta el art. 833: “Las obligaciones solidarias se caracterizan por la posibilidad que confieren al acreedor de perseguir el pago a cualquiera de los deudores. Sin embargo, en el plano laboral, una corriente minorista -que fuera recogida jurisprudencialmente en algunos precedentes- pretendió otorgar al trabajador un trato peyorativo y discriminatorio en la materia: así se dijo que cuando se tratase de créditos laborales, el dependiente debían necesariamente demandar a su empleador para lograr activar la responsabilidad solidaria reconocida normativamente. Dicha interpretación es opuesta a la propia finalidad de las obligaciones solidarias, que justamente refiere a la posibilidad de elegir el deudor al que se pretende cobrar y a la irrelevancia del negocio que une a los sujetos pasivos entre sí frente al incondicionado derecho del acreedor. Por ende, cuando el derecho laboral recurre a la institución para garantizar el cobro del dependiente deviene ociosa (e ilegal por carecer de respaldo normativo) la creación de barreras que limite el juego de la solidaridad. De allí que no cabe privar al acreedor laboral de ese derecho esencial de elegir que tienen todos los acreedores de obligaciones solidarias (caracterizadas justamente por la ausencia de un deudor “principal”) y que consiste en demandar simultánea o sucesivamente, como lo reconoce el precepto que anotamos (solución que fuera aceptada por la CNAT, en pleno, 3/2/06, “Ramírez c/ Russo Comunicaciones e Insumos S.A.”)”

Sin perjuicio de compartir ésta última posición, que propugna la aplicación en el ámbito del derecho del trabajo de las normas del Código Civil -en lo relativo a la solidaridad- sin condicionamientos ni restricciones, ya que en rigor de verdad, es la que resulta adecuada para lograr la finalidad protectoria pretendida, cabe tener en cuenta las cuestiones procesales planteadas por el Dr. Miguel Angel Pirolo en relación al caso de la transferencia de establecimiento, prevista en el art. 225 de la LCT.

“Cuando la acción debe dirigirse contra varios legitimados, pues no puede ser ejercida sólo contra alguno de ellos, se verifica un supuesto de necesidad litisconsorcial. A nuestro entender, los casos en que un trabajador … pretende la responsabilidad del cesionario o adquirente de un establecimiento en virtud de una relación de trabajo extinguida con anterioridad a la cesión (art. 228 LCT y Ac. PL. N° 289), constituyen supuestos paradigmáticos de acciones que deben deducirse contra un litisconsorcio pasivo necesario. En efecto, a diferencia de las hipótesis contempladas en los artículos … 225 y concordantes del LCT en las que todos los deudores solidarios de una obligación son considerados por la ley como empleadores directos de los servicios…, en los ejemplos que hemos mencionado las obligaciones contraídas por el empleador en el marco de un contrato de trabajo son simplemente mancomunadas con solidaridad impropia, por lo que el codeudor subsidiario o accesorio (al que la ley no le atribuye carácter de empleador sino que le imputa responsabilidad por las obligaciones contraídas por éste) puede ser alcanzado por la solidaridad que prevén los artículos 228 de la LCT (… respecto de los contratos extinguidos antes de la transferencia) sólo en caso de que la existencia de la obligación sea pasivamente establecida en cabeza del deudor principal. De acuerdo con ello y a la luz de la jurisprudencia recién citada es evidente que cuando se pretende extender la responsabilidad … al cesionario de un establecimiento en el que se desenvolvió un vínculo ya extinguido, es necesario que haya sido admitida, previamente, la existencia y extensión del crédito con relación al deudor principal (empleador). Por tal motivo, cuando el acreedor omite demandar al empleador -ya sea porque lo considera insolvente … o porque desiste de la acción instaurada contra él y pretende que su responsabilidad sea imputada a otros posibles codeudores solidarios los términos de las normas que venimos analizando, la pretensión será -normalmente- desestimada porque no habrá posibilidad de establecer la existencia de la deuda con relación al deudor principal.”

Considero que esta cuestión de carácter procesal que propugna el autor citado sobre la necesidad de demandar al llamado “deudor principal” en los supuestos de las relaciones extinguidas con anterioridad a la transferencia, desvirtúa la naturaleza de la obligación solidaria, ya que no resulta óbice para establecer la existencia de una deuda con el llamado “deudor principal”, el hecho que el mismo no haya sido demandado juntamente con el llamado “codeudor accesorio”.

Ello por cuanto las pruebas que acrediten la causa fuente de la obligación laboral (existencia o no de una relación laboral -ej. un empleado no registrado- y/o los créditos laborales reclamados por el trabajador), pueden y deben ser ofrecidas por éste al incoar la demanda y una vez producidas dentro del proceso que tramita con el codeudor accesorio, será el Juzgador quien se expedirá sobre la procedencia de lo reclamado conforme las constancias del expediente, independientemente de cual sea el deudor solidario demandado.

Y tampoco resulta necesaria la participación del llamado “deudor principal” para asegurarle -eventualmente- la garantía de defensa en juicio consagrada por el art. 18 CN, ya que de conformidad a lo previsto en el art. 831 del C.C.y C., los codeudores pueden oponer al acreedor las defensas comunes. Siendo ellas conforme las enumera Pizarro y Vallespinos, las que determinan la extinción total de la obligación (pago, novación, compensación, remisión, dación en pago, etc.), la prescripción cumplida, las causas de nulidad que afectan a toda la obligación, la existencia de un plazo suspensivo o una condición suspensiva no cumplidos, que afecten la totalidad de los vínculos obligatorios.

Finalmente, tampoco resulta necesaria la participación del empleador cedente en el juicio y que sobre él recaiga una condena para que el empleador cedido logre el reintegro de lo que hubiese pagado en calidad de codeudor demandado, ya que ello hace a las relaciones internas entre los codeudores -propias de las obligaciones solidarias- y que está prevista en el art. 840 del C.C.yC.: “El deudor que efectúa el pago puede repetirlo de los demás codeudores según la participación que cada uno tiene en la deuda. La acción de regreso no procede en caso de haberse remitido gratuitamente la deuda”.

1.2.) Supuestos de obligaciones solidarias en la Ley de Contrato de Trabajo

Los supuestos de obligaciones solidarias previstos en la Ley de Contrato de Trabajo son los siguientes:

– Interposición en la contratación: + Interposición de personas (art. 29 LCT)

+ Contratación a través de empresas de servicios eventuales (art. 29 bis LCT, art. 17 Dec. N° 342/92)

+ Empresas de Colocación de Personal (Dec. 489/01 PEN)

– Contratación y Subcontratación de Trabajos o Servicios y Cesión de Establecimiento y Explotación (art. 30 LCT) -sin cambio de titularidad del establecimiento-.

– Responsabilidad del Conjunto Económico cuando ha mediado fraude o conducción temeraria (art. 31 LCT)

– Transferencia del Establecimiento y Cesión del personal (art. 225 al 229 LCT) -cambio de empleador-

– Responsabilidad de los socios y directores de personas jurídicas (art. 54 y 274 LCT)

2) LA SOLIDARIDAD EN LA TRANSFERENCIA DE ESTABLECIMIENTO

2.1.) Antecedentes normativos:

Respecto de la transmisión de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo al adquirente, en el supuesto de transferencia o cesión del establecimiento, encontramos antecedentes normativos nacionales como extranjeros, siendo ellos los siguientes:

Antecedentes Nacionales:

– Código de Comercio (t.o. Ley N° 11729/1933), artículo 157, inc. 4° que establecía “Cuando se produzca la cesión o cambio de firma o cuando la precedente no haya dado el aviso previo en los plazos ya anunciados, y en los casos de suspensión de tareas o rebaja injustificada pasarán a la nueva firma las obligaciones que establecen este artículo y los dos anteriores.”.

– Estatuto del Periodista, (Ley N° 12.908/1947) artículo 56 que reza “A los fines del artículo anterior, no se computará el tiempo en que el periodista se haya desempeñado como aspirante. Para todos los demás efectos, la antigüedad se computará desde el ingreso del periodista en tal carácter a la empresa. Las cesiones, cambios de firma, transformación de empresa, de organización o de formas en la publicación, no perjudicarán en ningún caso la antigüedad.”

– Estatuto del Encargado de Casa de Renta, (Ley N° 12.981/1947) artículo 6° “En caso de fallecimiento del propietario, o venta del edificio, quedarán a cargo de los herederos, o del comprador en su caso, las obligaciones del titular.”

Antecedentes Extranjeros:

– Libro del Trabajo del Código Civil Italiano de 1942, art. 58.

– Estatuto de los Trabajadores de España, art. 44

– Normativa comunitaria europea.

2.2.) Concepto de Transferencia:

La transferencia de establecimiento es una especie dentro de lo que la ley de contrato de trabajo ha dado en llamar la “transferencia del contrato de trabajo”. Así, ella está regulada en los arts. 225 a 228 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Hay transferencia de establecimiento cuando por un acuerdo de voluntades o por disposición legal se produce un cambio de empleador (sea una persona humana o jurídica) o de titular del mismo, entendido aquel como la unidad técnico o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones (art. 6 LCT).

Es decir, no resulta suficiente para estar en presencia de una transferencia de establecimiento la mera sucesión cronológica y no jurídica entre los sucesivos titulares. Y teniendo en cuenta el concepto de empresa del art. 5 de la LCT y de establecimiento (art. 6 LCT), para que haya transferencia no necesariamente debe cederse toda la empresa, ya que podrían ser transferidas sólo algunas sucursales o secciones (establecimientos), siempre y cuando constituyan una unidad técnica productiva.

Es decir, la transferencia puede comprender tanto la empresa completa, uno o varios de los establecimientos que la integran y hasta una parte del establecimiento en tanto y en cuanto tenga autonomía productiva, para lo que deben transferirse la totalidad de los elementos esenciales para que el adquirente. Ej: no constituye transferencia la venta de la totalidad de las máquinas de una empresa, aunque algunos dependientes de la vendedora pasen a trabajar con el nuevo propietario de los bienes adquiridos.

Por otra parte, como circunstancia relevante en la transferencia no hace falta para su concreción la conformidad del personal transferido, aunque puede el trabajador cedido objetar el cambio, si éste resulta lesivo a los derechos del trabajador. Aceptación que sí es requerida cuando se produce la cesión del personal prevista en el art. 229 de la LCT.

Seguramente ello es así porque la relación de trabajo a lo largo de su duración indefinida puede ir sufriendo transformaciones, sin que se produzca su extinción y, en el caso, si bien el contrato de trabajo es intuitu personae razón por la que no se puede sustituir un trabajador por otro, no sucede lo mismo con el empleador “ya que -salvo casos rigurosamente excepcionales- su persona no reviste la misma relevancia y, por consiguiente, puede ser sustituido sin que ello afecte la continuidad de la relación”.

Como señala el Dr. Birenbaum la transferencia “puede manifestarse de dos formas:

Como cesión del establecimiento o cesión de la titularidad del dominio.
Como transferencia de la actividad a la que estuviese afectado el grupo, cesión del contrato de locación de obra, explotación, concesión u otro, en forma definitiva o transitoria (art. 228, 5º párrafo LCT). Ejemplo: en la explotación minera y servicios públicos, se produce no sólo la transferencia de las personas sino también la del servicio o plan de trabajo.

De conformidad al art. 227 LCT la cesión puede ser definitiva o transitoria. Este último acaece cuando se dan dos transferencias sucesivas, primero del titular al arrendatario y al vencimiento del plazo del contrato de éste a aquel.

El art. 225 LCT utiliza una expresión muy amplia “a cualquier título” cuando se refiere a la forma de transmisión, pudiendo ser por sucesión hereditaria, por legado, donación, usufructo o compraventa de la unidad productiva, transferencia de un contrato de locación de obra, de explotación, por arrendamiento o cesión, etc.

Y con relación al adquirente puede serlo en calidad de arrendatario, usufructuario, tenedor a título precario, venta, donación, etc, en el caso del (art. 228, 3º párrafo LCT).

Como consecuencias relevantes derivadas de la transferencia tenemos las siguientes:

a) Cambio del empleador: Se produce un cambio subjetivo en el que el anterior empleador es sustituido por otro en su posición jurídica. Se trata de una subrogación legal que se produce ope legis, resultando irrelevantes la voluntad del cedente y del cedido, los que sólo se limitan a pactar la transferencia, siendo la ley la que sin necesidad del consentimiento de las partes, adiciona la consecuencia de la sucesión del nuevo empleador en la posición jurídica del anterior.
b) Continuidad de la relación de trabajo en iguales condiciones: El trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven (art. 225 LCT). Ello es así por cuanto la relación laboral no se extingue sino que se mantiene sin alteraciones ya que no es una relación laboral distinta. Así no se modifican las condiciones laborales existentes al momento de la transferencia: categoría, jornada, remuneración, etc..
c) Transmisión al adquirente de todas las obligaciones laborales existentes a la época de la transferencia aún aquellas que se originen con motivo de la misma
d) Responsabilidad solidaria entre el transmitente y adquirente.

Estos dos últimos serán desarrollados a continuación.

2.3.) Fundamento de la solidaridad:

La solidaridad impuesta en caso de Transferencia de Establecimiento se funda en la necesidad de proteger al trabajador contra posibles maniobras fraudulentas de vaciamiento del patrimonio, como sería la transmisión del establecimiento a un adquirente insolvente, habilitando al trabajador a accionar indistinta o conjuntamente en contra de su actual y/o de su anterior empleador, por las obligaciones laborales existentes al momento de la transferencia y/o que se generen con motivo de la misma.

Busca brindar al trabajador garantía de respaldo a su crédito, sobre los bienes que integran la empresa o establecimiento cedido, en tanto, es prenda común de todos los acreedores y, de modo particular y especialmente, de los trabajadores que se desempeñan o han desempeñado en la misma (art. 268, L.C.T.).

Esta posición antifraude ha sido plasmada en la Exposición de Motivos del art. 228 de la LCT, transcripto en el Plenario N° 289 de la CNAT que señala que el sistema propuesto «…se orienta por la aceptación de las obligaciones propter rem, por más que la caracterización como tal, en los supuestos contemplados, se ve alterada por la solidaridad que se le asigna al transmitente…», lo que revela la intensidad con que se vinculó el pasivo laboral a la infraestructura material de la empresa, más allá de la equívoca conceptualización (ver Vázquez Vialard, Antonio, ob. cit. p. 22 y sigtes.). Cabe recordar, en este orden de ideas, las palabras del propio Norberto Centeno que, al analizar el texto, afirmó «…la relación empleador – trabajador configura una típica relación personal, pero la ley ha querido crear, además, una vinculación entre esa relación y el establecimiento…»

Dicho fallo continúa diciendo “Como muy bien señaló Ricardo Guibourg, existe una justificación precisa para imponer al cesionario el pago de deudas que no contrajo y cuya existencia tal vez no conozca: en el acto de adquirir el establecimiento él está en condiciones de averiguar el pasivo que pesa sobre el transmitente y, en todo caso, puede exigir de éste las garantías adecuadas para no verse perjudicado más allá de lo previsto. El trabajador, en cambio, carece de estas facilidades y, desaparecido el empleador originario, no tiene otro punto de referencia que el lugar de trabajo y la persona de su nuevo titular (ver «Las obligaciones solidarias en el derecho laboral», en Legislación del Trabajo, t. XXVI, p. 969 y sigtes.). Esta ha sido la tesis inicial de la jurisprudencia (ver, en particular, Sala III, sent. del 19/6/80 en autos: «Iglesias, Juan D.c. La Pradera S. A.») y la avalan, en doctrina Vázquez Vialard, Antonio (ver ob. cit. p. 70 y sigtes.); Fernández Madrid, Juan C., (ver «Tratado práctico de derecho del trabajo», t. II, p. 996 y sigtes.) y López, Justo (ver «Ley de contrato de trabajo comentada», t. II, págs. 1089)

2.4.) Requisitos

Para que se configure una Transferencia de Establecimiento deben verificarse los siguientes requisitos:

Elemento Material: Cambio de Titularidad de una o varias unidades productivas.

Una empresa como organización de medios personales, materiales e inmateriales, destinados a la producción de bienes o a la prestación de servicios, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos, puede tener una multiplicidad de explotaciones, en virtud de la complejidad del proceso productivo (art. 5 LCT)

Es por ello que si bien el artículo 225 de la LCT y siguientes, hacen referencia a transferencia del establecimiento no es indispensable que la transmisión comprenda a una empresa completa pues basta con que alcance a uno o varios de los establecimientos que la integran, siempre que constituya una cierta unidad de producción autónoma.

Y así surge del art. 6 de la LCT que señala “Se entiende por «establecimiento» la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones.”

Vgr. Los sindicatos habitualmente tienen sus propias Obras Sociales y en el supuesto que quisieran realizar una transferencia de la misma, quedarían encuadrados bajo la figura del art. 225 de la LCT, porque el desarrollo de la actividad de prestaciones asistenciales es independiente de la que desarrolla habitual y principalmente un sindicato. En este caso, sería un supuesto de cesión de un establecimiento sin que involucre la totalidad de la empresa.

Pero para que la transferencia se configure es necesario que se transfiera una unidad técnica productiva que pueda funcionar por sí, para lo que deben transmitirse la totalidad de los elementos esenciales del establecimiento de manera que sea posible la continuidad de la actividad empresarial (vgr. instalaciones, clientela, habilitación, mercaderías, derecho al local, etc.) y en el ejemplo que he planteado, se debería ceder también la posición contractual al adquirente respecto de los convenios prestacionales que la Obra Social hubiera celebrado con sus prestadores de salud -individuales o clínicas y sanatorios-, así también los sistemas informáticos, los afiliados, los contratos de locación donde funciona la Obra Social si fuera el caso, los demás contratos conexos que hubiera celebrado para desarrollar su actividad, el mobiliario, etc.. haciendo la salvedad que –de conformidad a lo previsto en el art. 1636 del C.C y C. dichas cesiones contractuales están sujetas al consentimiento de los contratantes cedidos.

“En ese orden de ideas, se ha considerado que no hay transferencia del establecimiento cuando se cede la sección “cocina” de un sanatorio, pues esa sección constituye un anexo del establecimiento que no puede ser conceptualizada como independiente de éste, toda vez que no podría funcionar en forma autónoma, dado que su fin propio no podría ser otro que el de atender a los pacientes del sanatorio.”

En cuanto al cambio de titularidad es el elemento que lo distingue de la cesión de establecimiento o explotación previsto en el art. 30 de la LCT ya que tal como lo señala Vazquez Vialard cuando comenta esta norma “Si bien podría afirmarse que el supuesto de cesión total intensa del establecimiento estaría previsto también en la solidaridad que establece el artículo 225 de la LCT, la pauta relevante para determinar la aplicación de una u otra norma (me refiero los artículos 30 o 225 LCT) es si hubo o no cambio de habilitación o, según algunos autores, se transfirió o no la titularidad el establecimiento -aunque sea en forma transitoria-”

Elemento Formal: Vínculo jurídico entre transmisor y adquirente

“ …Para que se produzca la transferencia del establecimiento – y la consecuente solidaridad-, entre transmitente y adquirente, es necesario un acuerdo de voluntades o una disposición legal que así lo establezca, no siendo suficiente para ello la mera sucesión cronológica entre las empresas…”

Krotoschin sostiene que “Para que se concrete la hipótesis de la transferencia debe haber un vínculo de sucesión directa y convencional”

Ahora bien, si bien el fundamento de la solidaridad es evitar la comisión de un fraude, éste no un requisito para poder demandar a cualesquiera de los empleadores ya que tal como lo sostuvo el Superior Tribunal de La Plata “… resulta innecesario el análisis de la eventual existencia de fraude en el proceso de transferencia que también alega el recurrente, toda vez que no constituye presupuesto de operatividad de las disposiciones citadas de la Ley de Contrato de Trabajo, las que se autoabastecen y no requieren la presencia de más recaudos que la verificación del sustrato fáctico que contemplan, esto es, la transferencia por cualquier título, total o parcial, definitiva o provisoria del establecimiento.”

2.5.) Extensión y limitación de la responsabilidad solidaria

En cuanto a la extensión de la solidaridad entre el cedente y el adquirente ella se deriva del primer y cuarto párrafo del art. 228 de la LCT que establece:

“El transmitente y el adquirente de un establecimiento serán solidariamente responsables respecto de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión y que afectaren a aquél.”

“La solidaridad, por su parte, también operará con relación a las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existente al tiempo de la restitución del establecimiento cuando la transmisión no estuviere destinada a surtir efectos permanentes y fuese de aplicación lo dispuesto en la última parte del artículo 227.”

Aquí cabe preguntarse que se entiende por obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión y que afectaren a aquél.

En este sentido algunas obligaciones que se generan en oportunidad de la transferencia no cabe duda que están comprendidas en dicha normativa.

Así destacada doctrina ha sostenido que, con motivo de la transferencia del establecimiento, pueden darse estas situaciones:

a) que el trasmitente despida al trabajador no abonando las indemnizaciones o le prive de su empleo, en razón de la transferencia;
b) que el adquirente no admita al trabajador y con ello la continuación de la relación en la forma que prevé la última parte del art. 225 de la LCT y
c) que el trabajador se considere en situación de despido en las circunstancias del art. 226 de la LCT si con motivo de la transferencia del establecimiento, se le infiriese un perjuicio (se cambia el objeto de la explotación, se alteran las funciones, cargo o empleo, o si mediare una separación entre las diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa, de modo que se derive de ello disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador)

Estos supuestos no deben considerarse taxativos sino tan solo enunciativos ya que el concepto del art. 242 de la LCT es amplio en su configuración y a él remite el art. 226 transcripto.

Es decir, atento que ellas se originan con motivo de la transferencia, acaecidos dichos eventos resultan pasibles de ser demandados en virtud de la solidaridad consagrada en el art. 228 de la LCT, el cedente y el adquirente en forma conjunta o cualesquiera de ellos.

Pero dicha claridad ha sido motivo de debate en el caso que el contrato de trabajo se hubiere extinguido con anterioridad a la transferencia, ya que existen distintas posiciones al respecto.

La postura por la negativa surge de los fundamentos vertidos por Norberto O. Centeno: «Las obligaciones con respecto a las cuales se consagra la solidaridad, son aquéllas que, en las circunstancias normales del art. 225, habrían pasado al sucesor o adquirente de modo tal de conferir al trabajador… una más amplia garantía personal como es la que resulta de tener dos deudores para responder por una sola obligación. De lo dicho se extrae que transmitente y adquirente no son deudores solidarios de todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo «existentes a la época de la transmisión» que afectaren al primero, sino de aquéllas que correspondan a contratos vigentes a la época de la transmisión y que hubieran podido continuar con el adquirente y por extensión, las que se originen con motivo de la cesión. Las obligaciones que derivan de contratos extinguidos no pasan al sucesor o adquirente y no comprometen su responsabilidad en la forma solidaria que establece la norma que comentamos. Estas obligaciones quedan con el transmitente, pero el trabajador puede formular oposición a la versión o transferencia en los términos de la ley 11.867” . Este criterio fue adoptado por el Dr. Morando en su voto en el Plenario N° 289 para votar por la negativa.

Mientras que la postura amplia y por la afirmativa ha quedado plasmada en la Sentencia Plenaria N° 289 de la CNAT del 8 de agosto de 1997, dictada en los autos “Baglieri, Osvaldo D. c/Nemec, Francisco y Cía SRL y otro que estableció la siguiente doctrina: “El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el artículo 228 de la ley de contrato de trabajo es responsable de las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión”.

Este criterio que a mi entender resulta una extensión de responsabilidad atendible si se tiene en cuenta el trabajador no tiene posibilidad de oponerse a la transferencia (como sí puede hacerlo en el supuesto de cesión del personal del art. 229 de la LCT), colocando así en una situación de paridad a los trabajadores que antes o al momento de la transferencia estuvieron vinculados con el transmitente.

En cuanto a la extensión temporal el cesionario va a tener total incertidumbre ante probables acciones de trabajadores cuyo contrato se hubiere extinguido con anterioridad, hasta los dos (2) años luego de la transferencia en virtud de lo prescripto en el art. 256 de la LCT.

“Como fuera sostenido por el doctor Fernández Madrid ‑en oportunidad de dar su opinión en el Plenario «Baglieri», ya citado‑ «Cedente y cesionario son responsables por la totalidad de las obligaciones laborales contraídas por el cedente antes de la cesión y aún respecto de los créditos de los empleados desvinculados con anterioridad a la transmisión. La literalidad del art. 225 de la ley de contrato de trabajo menciona a «todas las obligaciones» que el transmitente «tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia», por tanto si la ley no distingue entre los trabajadores en actividad y los trabajadores cuyos contratos hayan concluido con anterioridad a la transferencia, no corresponde formular distinción alguna. Por otra parte, del espíritu de la norma surge que lo que se busca es asegurarle al trabajador la garantía que da la titularidad del establecimiento en orden al cobro de su crédito puesto que el transmitente del mismo no deja de ser, también, deudor en virtud de la solidaridad que establece el art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que teniendo en vista tal finalidad es que no resulta viable la diferenciación propuesta en orden a considerar incluidos en la norma sólo a los créditos derivados de los contratos de trabajo todavía vigentes al momento de efectuarse la transferencia … la ley apunta a formar el principio de unidad de empresa en términos tales que impiden el fragmento de la responsabilidad por los créditos laborales anteriores o posteriores a la transferencia … de otro modo dicho acto originaría una liberación de deudas prohibida en el ámbito laboral…».

Este criterio amplio, fundado en el principio protectorio, de raigambre constitucional, comenzó a diseñarse en la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de la causa «Di Tullio» (sent. del 17-XII-1996)y ha sido reiterado en los casos «Armoa» (sent. del 9‑XI‑2000, Fallos 323:3381) y «Sadakkni» (sent. del 13‑III‑2001, Fallos 324:667), en los que ‑inequívocamente en el primero, y de modo más tangencial en el segundo‑ se admitió la responsabilidad de la adquirente por créditos de causa u origen anterior al traslado y respecto de contratos ya fenecidos al tiempo de la misma.

Por su parte el Dr. Grisolía cuando analiza las responsabilidades del empleador anterior -trasmitente- y del actual -adquirente- distingue:

1.- Obligaciones existentes al momento de la transferencia: ambos son solidariamente responsables.

2.- Obligaciones futuras: (nacidas con posterioridad a la transmisión), el nuevo empleador es responsable exclusivo. , salvo el caso de fraude.

III. CONCLUSIÓN

Lo referenciado me lleva a concluir que el principio protectorio, de reigambre constitucional, continúa siendo el norte del Derecho del Trabajo y, a pesar de que la jurisprudencia y la doctrina inicialmente produjo un cercenamiento del verdadero alcance de la solidaridad traspolada del derecho común, lo que colocó al trabajador en una situación de vulnerabilidad frente a posibles maniobras fraudulentas de su/s empleadores. Por lo que, a partir de una adecuada exégesis de la normativa aplicable por reenvío se cumplió con la finalidad perseguida, cual es la tutela de las acreencias laborales de los trabajadores.

En cuanto a la extensión de responsabilidad de las obligaciones derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transferencia del establecimiento, las que se trasladan igualmente al empleador cedido, si bien puede resultar cuestionable en cuanto está en juego su derecho de propiedad, también consagrado constitucionalmente, al no poder saber con certeza la dimensión de las obligaciones que está asumiendo, considero que se ha sopesado la situación de indefensión e inferioridad en la que se encuentra el trabajador, quien en el caso de transferencia total del establecimiento ya no tiene en contra de quien reclamar sus legítimas acreencias.

BIBLIOGRAFIA

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9 CNAT, Plenario N° 289, 08-08-97,“BAGLIERI, Osvaldo Domingo c/ Francisco Nemec y Cía. S.R.L. y otro s/ despido”.

10 CNAT, sala V, 27-9-84, “Montecinos González, María Inés c/Federación de Círculos Católicos de Obreros Sanatorio San José, D.T. 1984-B-1818)

11 Antonio Vázquez Vialard, (2005), Ley de Contrato de Trabajo, Comentada y Concordada. Tomo I, Artículos 1° a 92 ter, págs. 358/359. Edit. Rubinzal-Culzoni.

12 SCBA, L 33846 S 14.5.85, “Perroti, Ramón Román y otro c/ Expreso Carraza SRL s/ Despido”, LT 1986 t. XXXIV-Ap. 139- DT 1986-Ap. 48 – AyS t. I 1985 p. 774 y SCBA, junio 12-1990 “Porta Miguel A. c/Expreso 9 de Julio S.A., T. y S.S. 1990-703

13 Ernesto Krotoschin, «Tratado Práctico de Derecho del Trabajo» pág. 449 y ss..

14 SCT de La Plata, L. 90.470, «Benedetti, Carlos M. contra Petroquímica Gral. Mosconi S.A.I.C. y otros. Indemnización por despido. Diferencias salariales».

15 Norberto O. Centeno, «La transferencia del Contrato de Trabajo en la L.C.T.», Legislación del Trabajo, t. XXVI – B, Nº 309, set.1978 Bs.As. Arindo. págs. 769-784

16 SCT de La Plata, L. 90.470, «Benedetti, Carlos M. contra Petroquímica Gral. Mosconi S.A.I.C. y otros. Indemnización por despido. Diferencias salariales».

17 Julio Armando Grisolía, “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, 3ra edición, ampliada y actualizada, Edir. Depalma, Bs. AS. 2000, pág. 575.

18 CNAT, sala X, 21-3-2002, “Torres Gonzalez, Silis c/Perciavalle, Carlos y otros”, J.A. 2002-IV-139.