Por Claudio Fabián Loguarro
El derecho es, obviamente, un fenómeno muy complejo que puede contemplarse desde muy diversas perspectivas.
Más allá de toda clasificación dominante que alcanza a las diversas formas de normativismo jurídico, enfoques sociológicos del derecho, concepciones iusnaturalistas, diversas formas de trialismo o tridimensionalismos jurídicos y teorías críticas del derecho, lo cierto es que -tal como destaca con claridad meridiana Pedro R. David, con cita de Ortega y Gasset- el derecho no consiste en un conjunto de normas, sino que de alguna forma la sociedad con sus valores, sus circunstancias históricas, es el cuerpo que el derecho tiene que defender permanentemente.
Lo que interesa destacar bajo este proceso histórico de tanta perplejidad que transitamos, es la imperiosa necesidad de profundizar otro enfoque que se construya a partir de la consideración del derecho como técnica para la solución de determinados problemas prácticos. Se trata de una perspectiva que si bien no descarta las construcciones teóricas mentadas conduce, en definitiva, a considerar también al derecho como argumentación.
Los jueces/as al decidir debemos argumentar, motivar nuestras decisiones de manera cabal, clara y suficiente. Ello implica mostrar las razones que permiten justificar las resoluciones adoptadas en un lenguaje liso y llano, dado que una construcción críptica y oscura generalmente trata de encubrir un déficit argumental.
En este orden de cosas, la incomprensión de un vocablo, lejos de significar su invalidación o la ruptura del proceso comunicativo entre el juez/a y el ciudadano/a, aporta un matiz dotado de una gran significación en tanto que perpetúa la distancia entre los interlocutores. En el fondo, cierto lenguaje forense intenta conseguir su prestigio y autoridad gracias a una lengua críptica e incomprensible, haciendo uso, por ejemplo, de períodos frasales lo suficientemente largos para que un lector medio se pierda entre sus renglones y deba comenzar el párrafo más de una vez.
Adviértase a este respecto que el número de palabras de una frase no es superior a 16 en el caso de un lector lento, medianamente culto y 23 en el caso de un lector medio, bastante culto. En cualquier caso la barrera de las 30 palabras parece un máximo que no debiera ser superado, porque las limitaciones de la capacidad de memoria inmediata obligarían al lector a releer el texto para retener su contenido.
Pero decidir no es argumentar; los razonamientos, los argumentos, no son las decisiones, sino las razones que pueden darse a favor de las decisiones.
De tal suerte se posibilita el control social y con ello, se construye y contribuye a la tan necesaria e imprescindible legitimidad de la labor jurisdiccional.
La argumentación jurídica.
La necesidad de dar respuesta tanto a los casos rutinarios, como a aquellos más complicados, hace que la argumentación pase de ser un proceso de simple deducción a un debate complejo donde hay que tener en cuenta el sustento normativo, los hechos, los valores en tensión e intereses en juego y el contexto en que se desarrolla la controversia para construir la mejor solución posible para el caso concreto, máxime en nuestra rama jurídica que es un “derecho de la realidad”.
En los casos simples, las resoluciones toman la forma de inferencias, más o menos complejas, desde que el eje central del argumento tiene carácter más deductivo que interpretativo. Se utiliza un proceso argumentativo simple, denominado justificación interna en la terminología de Wróblewski.
En estos casos, puede decirse que la justificación interna es una cuestión de lógica. Recordemos que el gran maestro polaco distinguió entre justificación interna, que tiene que ver con la corrección formal del razonamiento decisorio, y la justificación externa, relacionada con la justificación de los contenidos materiales de las premisas.
Pero lo habitual en la praxis es que los casos sean más complejos, por lo que se precisa dar cuenta y razón de las propias normas a aplicar. Estaríamos entonces en la argumentación jurídica ordinaria, que ha de abordar el campo de la justificación externa, o lo que es lo mismo, de la validación de las premisas utilizadas.
El ámbito de la lógica jurídica se encuentra rebasado por el de la argumentación jurídica.
La importancia de la argumentación forense.
Tal como señala claramente Andruet (h), el razonamiento jurídico es de alguna manera un razonamiento de tipo débil, pero que a partir de un proceso argumentativo va transformándose y perdiendo paulatinamente este carácter de debilidad, asumiendo por el contrario fijeza. Ese proceso, era el que los griegos llamaban endoxal y sus premisas endójicas.
Dar a conocer a la sociedad y no sólo a los litigantes las razones para las decisiones judiciales que son tomadas, hace esencialmente a la adecuada marcha del Estado de Derecho y a la cimentación efectiva del sistema democrático de gobierno.
Esto tiene que ver con la legitimación social de la actividad judicial.
Coincidimos con María L. Pardo quien al dar cuenta que toda sentencia judicial responde al fenómeno de la argumentación -el texto judicial es esencialmente un texto argumentativo-, destaca que en la sentencia los jueces/as no aplican una norma general a un caso particular utilizando una ecuación que imposibilite la entrada de la subjetividad; por el contrario, toda argumentación está cargada de la subjetividad del hablante, en este caso el magistrado/a.
Asimismo, a diferencia de los axiomas que hacen abstracción del contexto, la argumentación se inserta necesariamente en un contexto psicosocial, que no se puede separar enteramente de las fuerzas subyacentes, sean éstas económicas, institucionales, ideológicas o de cualquier otra índole.
Si bien los conflictos sociales nunca habrán de desaparecer, los jueces/as tienen la obligación de encontrar la mejor solución a la cuestión debatida y la de brindar a la sociedad las razones tenidas en cuenta para decidir.
La búsqueda de soluciones concretas obliga con frecuencia a reinterpretar los principios, a contraponer el espíritu a la letra de la ley o, lo que es lo mismo, adoptar el punto de vista práctico que toma en consideración las consecuencias que resultan de la aplicación de una regla frente al punto de vista formalista, que es el de la aplicación literal del texto.
La cuestión del sentido de las palabras no es un problema teórico que tenga una solución única conforme a lo real, sino que es un problema práctico, que consiste en encontrar, o en elaborar si es necesario, el sentido que se adapte mejor a la solución concreta. Hay mucha “inercia teórica” en donde más vivo tiene que estar el derecho, que es en el ámbito de los tribunales.
Por encima de los litigantes, los motivos se dirigen a todos/as.
En una sociedad democrática, el derecho para funcionar eficazmente debe ser aceptado y no sólo impuesto por medio de la coacción.
El lenguaje legal.
Con lucidez, Jerzy Wróblewski da cuenta que los caracteres más sobresalientes del lenguaje legal son la vaguedad y la contextualidad del significado.
El lenguaje legal no posee particularidades sintácticas que lo diferencien del lenguaje común. Agrega que los argumentos para elegir una concreta directiva de interpretación son o la autoridad o bien la valoración que justifica una elección o un uso de estas directivas; en consecuencia, el significado de una regla legal es por lo tanto un fenómeno cambiante.
El desafío es encontrar el sentido que mejor se adapte a la solución concreta.
Ante problemas prácticos hay que efectuar opciones.
Vivimos en una época que los lingüistas han llamado de polisemia, donde el sentido de los términos principales pierde claridad y precisión generando confusión y equívocos.
No existe una lengua ideal exenta de toda posibilidad de ambigüedad y vaguedad.
El lenguaje de las matemáticas no es precisamente el del derecho.
Tampoco debe olvidarse que el lenguaje jurídico tiene por objeto, además, constituirse en instrumento de control toda vez que el propósito de todas las disposiciones jurídicas es influir en la conducta de las personas.
En toda lengua, algunas palabras tienen múltiples acepciones.
Para seleccionar la adecuada necesitamos ubicar la palabra en un contexto predeterminado, es decir, entre otras palabras. El contexto es el marco de referencia mediante el cual los signos adquieren un evidente contenido conceptual.
La libertad de interpretar no es necesariamente arbitrio, sino obligación de sumirse en la realidad misma.
Por tanto, la interpretación debe conducirnos hacia una reconstrucción autónoma y que no descanse exclusivamente sobre el pasado como si esto fuera por sí mismo y sin más, garantía de corrección, fuera de todo contextualización actual.
Palabra o texto en un nuevo contexto no es lo mismo.
Texto y contexto son términos que hacen referencia a componentes básicos del ejercicio de interpretación.
El significado del texto no es dado por las palabras, más bien, es necesario construirlo.
La tarea central es buscar la pregunta de fondo y, sin duda, el texto a su vez debe responderla.
Por otra parte, el lenguaje jurídico se caracteriza, en no pocas ocasiones, por ser ostensiblemente conservador y renuente a la evolución.
En todo caso, los actos comunicativos jurisdiccionales deben perseguir la comunicación efectiva, teniendo en cuenta que la palabra se reparte entre el que habla y el que escucha. Es necesario tomar conciencia de las consecuencias perjudiciales que conlleva una comunicación estéril, vacía, en lo que el interlocutor/a carece de herramientas y capacidades para descifrar el mensaje.
Grice reconduce esta afirmación a la que acuña como “principio de cooperación”, cuya premisa reza: “Haz tu contribución como es debido, al nivel en que acontece, mediante el propósito aceptado o dirección del intercambio conversacional en el que estás comprometido”. A su vez, este principio general se desarrolla en cuatro máximas: máxima de calidad, máxima de cantidad, máxima de relevancia o pertinencia y máxima de modo o manera.
Si en todo intercambio comunicativo se tuvieran en cuenta estas máximas, de ello se seguiría la garantía de eficacia del mismo.
A través de sus cuatro máximas, Grice crea un modelo comunicativo que puede ser aplicado al campo forense:
Máxima de calidad: “No digas lo que no puedas probar”. El lenguaje ha de ser un instrumento que defienda la trasparencia y la claridad del razonamiento, no un potenciador de ambigüedad para que un lenguaje oscuro oculte un razonamiento deficiente o nulo.
Máxima de cantidad: “No hagas que tu contribución sea más informativa de lo necesario”. La herencia jurídica impone unos modelos de expresión copiosos y repetitivos. Se impone huir de reiteraciones, fórmulas superfluas o datos innecesarios.
Máxima de pertinencia: “Haz que tu contribución sea pertinente”. El juez/a no debe entretenerse en dar explicaciones que no vengan al caso o que no sean cruciales para decidir sobre alguno de sus aspectos.
Máxima de modo o manera: las cuatro directrices que la integran son:
- evitar la oscuridad,
- evitar la ambigüedad.
- ser breve.
- ser ordenado.
El lenguaje de las sentencias traduce o expresa una forma de concebir la jurisdicción.
La complejidad no debe llevarse más allá de lo necesario.
Jerarquización y tonalización.
La información que se produce está jerarquizada, hay cierta información que es puesta en foco y otra que, como contrapartida, está desfocalizada.
El análisis lingüístico revela muchas veces que los ítem focalizados no son los más relevantes, sino que aparecen en dicha posición conceptos más vacíos, más ambiguos, con menor carga semántica que el tema de la emisión.
Los textos legales y las sentencias judiciales son conocidos por ser textos “objetivos”, donde la subjetividad no tiene cabida. También se sostiene que son textos que solo aplican una norma general a un caso particular. Esta visión del texto jurídico no se condice con la fuerte argumentación que encontramos en las sentencias o con los recursos y estrategias que se llevan a cabo.
Consideramos importante remarcar estos conceptos sobre lingüística, toda vez que el abordaje interdisciplinario es el que nos permite dar cuenta de la jerarquización de la información, las pretensiones de validez subyacentes y la manipulación verbal del poder en los textos judiciales.
El texto judicial como texto argumentativo.
El texto judicial es esencialmente un texto argumentativo.
En general, la forma usada en la sentencia es un aparente silogismo. Sin embargo, el razonamiento utilizado resulta de naturaleza menos formal que el silogismo y pone en juego relaciones que tienen que ver más con las convenciones oratorias que con la lógica formal.
Así un procedimiento común para dar a entender los hechos que no se quieren expresar de manera explícita, consiste en presentar en su lugar otros hechos que pueden aparecer como la causa o la consecuencia necesaria de los primeros.
Una variante un poco más sutil de este procedimiento consiste en presentar un razonamiento que comporta como premisa necesaria pero no formulada, la tesis objeto de la afirmación implícita.
Estos modos de comportamiento textual se denominan “el implícito del enunciado”. En ellos hay una afirmación que no se expresa pero necesaria para que el enunciado sea completo o coherente.
La sentencia judicial responde al fenómeno de la argumentación.
En la sentencia no se aplica una norma general a un caso particular a través de una ecuación que imposibilite la entrada de la subjetividad; muy por el contrario, toda argumentación que no se realiza de modo matemático está cargada de la subjetividad del hablante.
María Laura Pardo, quien ha investigado profundamente sobre tales tópicos, sostiene que los textos están organizados moviéndose entre un número finito de paradigmas entendiendo este término en el sentido de ejemplo, modelo a seguir.
Los paradigmas, una vez elegidos, funcionan como moldes que contienen el desarrollo del texto. Estos moldes contenedores regulan las alternancias posibles, las que a su vez construyen aquellos paradigmas.
La estructura de la argumentación que sirve de fundamento a una decisión parece muy diferente de la de un silogismo por medio del cual se pasa de unas premisas a una conclusión.
Mientras que en el silogismo el paso de las premisas a la conclusión es necesario, no ocurre lo mismo cuando se trata de pasar de un argumento a una decisión. Este paso no puede ser necesario, pues si lo fuera no nos encontraríamos en modo alguno ante una decisión, que supone siempre la posibilidad de decidir de otra manera o de no tomar ninguna decisión.
Las teorías modernas del razonamiento judicial dejan un lugar creciente, en la interpretación y aplicación de la ley, a la búsqueda de una solución que sea no sólo conforme con la ley sino también equitativa, razonable y aceptable.
La solución buscada no sólo debe poder insertarse en el sistema sino también revelarse como social y moralmente aceptable.
Como señala Aseff, resulta imprescindible considerar al discurso jurídico no sólo como productor sino también como “producto” del sentido que circula socialmente ya que en toda reflexión científica sobre el derecho debe estar presente el nexo entre derecho y sociedad.
La autora destaca que las normas son por lo general un producto terminado, pero tuvieron un previo proceso de producción y un posterior y permanente proceso de resignificación que explica por qué pueden adaptarse a tiempos siempre cambiantes a pesar de existir en textos generalmente fijos. Agrega que leer un texto tomando en cuenta la noción de discurso significa interpretarlo en relación con otros discursos que dejan huellas que provienen tanto del que produce el discurso como de las condiciones sociales en que fue escrito. El derecho es un producto social, responde a determinadas y precisas situaciones históricas. Es modificable y lo es en función de los intereses a los cuales pretende representar y de los valores que desea tutelar.
Creer lo contrario, lleva a reproducir “acríticamente” lo dado.
En la teoría del discurso cuenta lo que expresamente se dice pero también lo que se calla u omite (discurso ausente).
No es cierto que todo sirve y que cualquier interpretación es posible. Si bien no hay reglas que permitan averiguar qué interpretaciones son las “mejores”, existen al menos reglas para averiguar cuáles son aquellas que se imponen descartar.
Los aportes de las teorías de la argumentación jurídica han consistido en hallar vías intermedias para muchas de las artificiosas dicotomías en que se movía la teoría de la aplicación del derecho, y en sentar un nuevo modelo de racionalidad con la que medir críticamente las decisiones jurídicas.
Debemos a Viehweg y Perelman haber insistido en que la dificultad de la aplicación del derecho no radica tanto en extraer el fallo a modo de conclusión lógica a partir de las premisas sentadas, sino en dotar de contenido a estas premisas, la normativa y la fáctica.
Las teorías de la argumentación jurídica parten, y en esto el gran precursor fue Perelman, de que el criterio de lo justo o lo bueno no se puede encontrar mediante la mera reflexión individual en el diálogo del sujeto con su conciencia moral, sino por la vía del debate intersubjetivo, del intercambio de puntos de vista, de argumentos, de razones, entre los sujetos.
El diálogo intersubjetivo constituye el único camino para la construcción de tales patrones de la correcta decisión práctica. De ahí el carácter dialógico de estas doctrinas. Sin argumentación no habría racionalidad posible en estos ámbitos.
El centro de la preocupación de estas teorías es la racionalidad de la decisión jurídica y paradigmáticamente de la decisión judicial.
Como hemos sostenido en anteriores oportunidades, el enemigo del derecho del trabajo es la abstracción y el esquematismo.
En razón de que el derecho del trabajo es mucho más que lo normativo, desde que implica principalmente valores, principios y realidad, consideramos necesario dar cuenta de la imperiosa necesidad de que las decisiones jurisdiccionales se encuentren sólidamente motivadas.
Obviamente que las soluciones a los graves problemas que nos afectan no van a provenir de ninguna mente iluminada, sino de una búsqueda cooperativa que contribuya a un servicio de justicia legitimado y partícipe de la construcción del mejor sistema jurídico de relaciones laborales y en dicho norte todos/as estamos llamados a contribuir.