LILIANA NOEMI PICON
1.- Mandato y representación. Escritura pública y libertad de formas
Durante la vigencia del Código de Vélez, la representación procesal era regulada de manera conjunta y articulada con las disposiciones relativas al mandato, definiéndolo como el contrato que tenía lugar cuando una parte otorgaba a otra un poder que éste aceptaba, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico o una serie de actos de esta naturaleza. Las disposiciones resultaban aplicables a las representaciones necesarias y a aquellas de los que por su oficio público deban representar determinadas clases de personas, o determinadas clases de bienes, en todo lo que no se oponga a las leyes especiales sobre ellas.
Su propia definición revelaba la idea de “poder”, ya que el anterior cuerpo normativo no distinguía con precisión las diferencias entre “poder”, “mandato” y “representación”, aplicándose las reglas generales del mandato.
Regía el art. 1184 inc. 7 de ese digesto al regular que “(…) Deben ser hechos en escritura pública, con excepcion de los que fuesen celebrados en subasta pública: (…) 7° los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio (…).
Esta ha sido una verdad indiscutida, que encontró su correlato adjetivo en el art. 47 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cuanto expresa que “Los procuradores o apoderados acreditarán su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder…”.
Ahora bien, el actual Código Civil y Comercial define al mandato en el art. 1319 al señalar que “Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra”, de modo más sintético que la versión del anterior Código y sin hacer referencia al “poder”.
En los fundamentos del Anteproyecto presentado por la Comisión Redactora, se aclaró que la representación era tratada dentro de las reglas generales del acto jurídico y que el mandato como contrato contemplaba tanto la forma civil como la comercial, estableciendo de esta forma una nítida escisión entre la teoría de la representación y el mandato como contrato. La nueva regulación se sustento en la idea de que la representación voluntaria presenta dos aspectos diferenciados, una faz interna, que se identifica con el mandato mismo y otra externa, que se relaciona con la circunstancia de que el mandante otorgue facultades al apoderado para realizar aquellos actos encomendados a terceros y cuyas consecuencias jurídicas se le atribuyan al primero.
Esta nueva versión establece que el mandato civil o comercial pueda ser o no representativo, de acuerdo con el alcance otorgado por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad. En el primer caso, deberán aplicarse las disposiciones relativas a la representación, en tanto el art. 1320 del CCyC establece que si el mandante confiere poder para ser representado, deben aplicarse las disposiciones previstas en los arts. 362 y siguientes referidas a la representación.
Sin perjuicio de ello, es relevante señalar que para el fuero laboral el art. 36 de la ley 18345 habilitó al trabajador a otorgar mandato a través de la figura del “acta poder”, de carácter especial y otorgada en el marco de lo dispuesto por el Cuerpo Orgánico correspondiente a Reglamentos y Acordadas de la Justicia Nacional del Trabajo (cap. 12) y el Acuerdo General del 21 de diciembre de 2011 que impuso –a partir del 1° de juio de 2012- el otorgamiento vía web en consonancia con los avances en materia de digitalización e informatización. Esta norma se halla íntimamente vinculada con el principio de gratuidad del procedimiento laboral al que refiere el art. 20 de la LCT y permite al trabajador otorgar un mandato judicial en los términos previstos en las referidas disposiciones reglamentarias, sin la necesidad de erogar los gastos de una escritura pública. Como señala Maza, se trata de una de las líneas arquitectónicas de un derecho laboral protectorio que no puede ser concebido “sin la garantización de que el trabajador podrá ejercer su derecho a plantear reclamos y acciones sin incurrir en costos económicos que pueden presumirse, como regla general, fuera de su alcance o que operarían como un obstáculo para su accionar”. Este criterio, receptado del más Alto Tribunal de la Nación, “importa corregir, en forma razonable, el desnivel económico para afrontar un litigio con la declaración ministerio legis del beneficio de pobreza…”.
Esta regulación (art. 36, ley 18345) se mantiene incólume para la Justicia Nacional del Trabajo por lo que un trabajador podría acudir a esta senda gratuita de apoderamiento, aún frente a las modificaciones que ha introducido la normativa de fondo.
En cuanto a las formas, el actual Código Civil y Comercial de la Nación regula que “Sólo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada”, estipulando un principio de libertad de formas, en especial, en lo que se refiere a la formación del consentimiento.
La regla se asienta en el principio de libertad de formas establecida en el art. 284 de ese cuerpo normativo, reiterada para los contratos en el art. 1015. Respecto de la forma del poder, el art. 363 señala que “(…) el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar (…)”. Por lo cual, en principio, podría sostenerse que el poder se trata de un acto jurídico no formal, quedando sujeto a formalidades cuando la ley lo disponga respecto del acto que el representante deba realizar.
De hecho, el art. 1017 del Código Civil y Comercial señala ciertos actos que requieren escritura pública, por lo que el apoderamiento para ejecutarlos debe instrumentarse con arreglo a esta formalidad. Sin embargo, a diferencia del Código de Vélez que exigía la forma pública para los poderes generales o especiales, el citado art. 1017 no los incluye en su enumeración. Entonces deberíamos preguntarnos ¿Se mantiene respecto de los poderes para estar en juicio la forma de escritura de poder?
La respuesta no es unánime y ha suscitado diferentes corrientes doctrinarias y jurisprudenciales relativas a si se mantiene la solemnidad que exigía el anterior cuerpo normativo respecto de los poderes generales y especiales, ante la libertad de formas regulada, con carácter general, en la descripción del art. 1017.
2.- La libertad de formas. Análisis jurisprudencial
2.1. Escritura de poder
La primera de ellas, considera que el art. 47 del Código Procesal Civil y Comercial refiere a la “escritura de poder” por lo que remite inequívocamente a la escritura pública como forma y se complementa con la legislación de fondo (arts. 362 y sgtes. del Código Civil y Comercial de la Nación). Para arribar a esta conclusión, se postula que la legislación procesal no es materia delegada al gobierno central y que son las provincias quienes, en ejercicio y cumplimiento de los preceptos constitucionales tendientes a la asegurar la administración de justicia, pueden imponer reglas que rigen en la materia.
Algunos precedentes jurisprudenciales parten de la idea de que el inc. d) del art. 1017 del Código Civil y Comercial de la Nación es una especie de “cláusula residual” que otorga carácter obligatorio a otras disposiciones de ese cuerpo normativo y a otras normas, entre ellas, el Código Procesal Civil y Comercial que requiere escritura pública como medio de instrumentación de los poderes para la representación en juicio. También se sostuvo que si bien en aquella norma de fondo no se menciona en forma expresa el contrato de mandato y en particular, el poder general judicial para actuar en juicio, la mención del inc. d) del art. 1017 que alude a “disposición de la ley” importó el respeto por las autonomías provinciales en lo que atañe a la exigencia de escritura pública para el otorgamiento de poderes judiciales, pues las leyes locales se han sancionado a partir de una competencia constitucional que no puede ser ni regulada ni derogada por el Código Civil y Comercial.
Si el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar, tal como expresamente regula el art. 363 del CCyC, es el art. 47 de este último cuerpo normativo el que estipula que los procuradores o apoderados deben acreditar su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de sus poderdantes con la pertinente escritura de poder. En consecuencia, no existiría –según esta postura- una libertad absoluta de formas en la medida que las normas procesales o de fondo regulen la cuestión (conf. Rivera-Medina, Código Civil y Comercial de la Nación, ed. LL, Bs.As. 2014, t. I, p. 812).
En esta misma línea de análisis, se expresó que tampoco resultaba suficiente alegar que la ley posterior deroga a la anterior, cuando existe incompatibilidad entre ambas, debiendo interpretarse, sobre la base del inc. d) del art. 1017, que esta última, en el específico supuesto del art. 47 del Código adjetivo, constituye una excepción al principio general de formas del acto jurídico previsto por el art. 284 del CCyC. Esta postura es coherente con la posición doctrinaria que sostiene que “no se ha repetido el art. 1184 del Cód. de Vélez, no porque se hayan eliminado los distintos supuestos a los que la norma aludía, sino porque el art. 1017 inc. d) remite a las disposiciones específicas, como ocurre en el caso del otorgamiento de mandato de representación para la celebración de actos que deben ser celebrados en escritura pública (art. 363 CCyC)”.
El referido art. 363 impone una nueva regla general en el sentido de que la forma del apoderamiento estará dada por el acto que el representante deba realizar, atando la formalidad del poder a aquella prescripta para el acto objeto de la representación.
Para esta línea de interpretación, el criterio general es que los contratos son no formales como regla, quedando reservadas las exigencias de forma como régimen de excepción en la medida en que se encuentre impuesta por la ley o por acuerdo de partes.
2.2.- Libertad de formas
En otro extremo interpretativo, se ha considerado que frente al nuevo escenario normativo sustancial, resultaría suficiente la acreditación de la personería para actuar en juicio mediante el acompañamiento de un poder instrumentado en forma privada. Esta postura se sustenta en la noción de que al momento actual no se ha establecido el requisito de la escritura pública para el otorgamiento de poderes sino que, por el contrario, se consagra el principio de libertad de formas. Interpreta que si el objeto del mandato es entonces la representación en juicio, ya sea por poder general o especial y al sólo efecto de ejercer los actos procesales necesarios, resulta suficiente con la manifestación de la voluntad del otorgante de ser representado por el letrado, sin necesidad de acudir al otorgamiento de ella por medio de una escritura pública.
Las provincias han delegado la facultad de dictar el Código Civil y Comercial al Congreso de la Nación y la regla sobre la acreditación del mandato consagrada en el art. 47 del Código Procesal Civil y Comercial es netamente procesal. En este andarivel, no resultaría admisible que la legislación local limite el alcance establecido en la normativa de fondo (conf. arts. 31 y 75 inc. 12 de la Constitución Nacional; cfme. Ac. 79.617 del 18/4/2001). Al haberse sancionado un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación por parte del Congreso Nacional en ejercicio de las facultades delegadas (ley 26994) en el que no se exige expresamente el instrumento público para la acreditación del mandato para intervenir en juicio (arts. 1015 y 1017 del C.C.C.N.), debe estarse a su disposición. La prescripción del art. 47 del Código Procesal Civil y Comercial no encuentra sustento en el artículo 1017 inc. d) del C.C.C.N., lo que se coordina con el art. 362 del mismo cuerpo legal, ya que una ley procesal no puede crear para actos jurídicos –en el caso, el mandato-, formas instrumentales que la ley sustancial no prevé (arts. 5, 31, 75 inc. 12, 121, 126, Constitución Nacional). Es claro que la Provincia no puede imponer las formas a los contratos, cuando no están previstas en la ley nacional que regula sobre la materia delegada y por ello, no puede exigirse que se formalice el poder en escritura pública.
La libertad de formas es un principio fundamental para asegurar que la voluntad de los otorgantes, excepto casos excepcionales, no quede prisionera de formalidades rituales que, en su afán de resguardar la expresión de esa voluntad terminan paradójicamente impidiendo su cumplimiento. La ausencia en el texto del art. 1017 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación de una previsión análoga a la del anterior art. 1184 inc. 7 del CC, se fortalece desde la perspectiva del art. 19 de la Constitución Nacional.
En este mismo entendimiento, se ha sostenido que existiría libertad de formas para las modificaciones de instrumentos de representación que originalmente hubieren requerido escritura pública, si solamente esa modificación se refiere a estipulaciones accesorias o secundarias del contrato que se autoriza a convenir en nombre del poderdante.
2.3.- Postura intermedia
Una solución intermedia propicia que el instrumento privado a fin de acreditar la personería sea suscripto ante el Actuario del Juzgado. Para ello, sostiene que la representación en juicio -sea mediante poder general o especial y al sólo efecto de ejercer los actos procesales necesarios- resultaría válida con la manifestación de voluntad del otorgante. Sin embargo, la trascendencia de ese acto jurídico impondría la observancia de un mínimo de garantías o recaudos –en el caso, la intervención del Actuario- a fin de evitar planteos relativos a la existencia o autenticidad de firmas o contenido del instrumento. Compartimos la idea de que la importancia del acto de apoderamiento impone el cumplimiento de garantías, pero consideramos que su ratificación ante el/la Secretario/a del Juzgado atentaría contra la celeridad procesal y la dinámica de la actividad judicial cotidiana.
3.- Nuestra opinión:
No sería discutible que sólo son formales, los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada, como ha sido expresamente regulado por el art. 1015 del Código Civil y Comercial de la Nación. El principio general es que el poder es un acto jurídico no formal, y queda sujeto a formalidades cuando la ley lo disponga para el acto que el representante deba realizar.
Ahora bien, el art. 1017 de ese cuerpo normativo enumera aquellos contratos y actos que deben ser otorgados por escritura pública sin efectuar una expresa referencia a los poderes generales o aquellos para los que se requieren facultades expresas (conf. art. 375 CCyC). Sin embargo, el inciso d) refiere que deben otorgarse por escritura “los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública”.
Esta cláusula residual otorga carácter de cumplimiento obligatorio a otras disposiciones de ese cuerpo legal y a normas que exigen tal recaudo como medio de instrumentación de los mandatos representativos para actuar en juicio, en el caso el art. 363 de Código de fondo y el art. 47 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
En efecto, el citado art. 47 establece que “los procuradores o apoderados acreditarán su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder…”.
Se ha sostenido que “Cuando el inc. d) del art. 1017 del Código Civil y Comercial menciona en forma amplia “disposición de la ley”, decide respetar las autonomías provinciales en lo que se refiere a la posibilidad de exigir escritura pública para el otorgamiento de poderes judiciales, ya que las leyes locales se sancionaron a partir de una competencia constitucional que no puede ser regulada ni derogada por aquella normativa”.
Por otra parte, el art. 363 del Código Civil y Comercial regula la representación voluntaria, refiere que “el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar”, circunstancia que nos lleva a concluir que los poderes deben ser otorgados por escritura pública ante los claros términos del art. 47 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, al que remite la cláusula residual del inc. d) del art. 1017 de la norma de fondo.
No existe una libertad absoluta de formas en la medida que normas procesales o de fondo, regulen la cuestión. Esta resulta ser la hermenéutica que habilita la coexistencia de las normas involucradas y nuestra opinión en el sentido que los poderes para representar en juicio deben ser instrumentados mediante escritura pública. Ello sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de acudir para el trabajador, a la senda de apoderamiento prevista en el art. 36 de la ley foral.