ANA JULIETA FARFAN
ÍNDICE:
Introducción……………………………………………………………………………….pág.3
DESARROLLO DEL TEMA:
Capítulo I:
1.- Los acuerdos transaccionales en el derecho laboral. Breve reseña……………………pág.4
2.- El principio de Irrenunciabilidad e Indisponibilidad……………………….…………pág.5
3.- Acuerdos transaccionales conciliatorios ante Autoridad Administrativa: la Justa composición de intereses………………………….…………………………………..……pág.6
Capítulo II:
1.- La Justa composición en el Ministerio de Trabajo de la Provincia de Jujuy………….pág.7
Capítulo III:
1.- Las cláusulas abusivas en el derecho privado y su aplicación por analogía en los convenios laborales extintivos……………………………………………………………………….pág.9
2.- Algunos ejemplos de cláusulas abusivas en los convenios extintivos…………………pág.10
3.- La teoría de la vulnerabilidad aplicada al caso del trabajador…………………..……pág.11
Capítulo IV:
1.-Revisión del convenio homologado en sede administrativa………………………..…pág.13
2.-Revisión del convenio homologado en sede judicial…………………………………..pág.14
Capítulo V:
1.-Propuestas y posibles soluciones a la problemática planteada………………………pág.15
Conclusión………………………………………………………………………………pág.18
Bibliografía……………………………………………………………………………..pág.19
INTRODUCCIÓN
Este trabajo final de Diplomatura de Derecho Individual del Trabajo, tiene como finalidad analizar algunas de las fórmulas más comunes utilizadas por los empleadores en los convenios extintivos de la relación laboral realizados en sede administrativa, en la Provincia de Jujuy, para minimizar o directamente evadir su responsabilidad frente a los derechos del trabajador, y cómo estas verdaderas cláusulas abusivas afectan de forma directa la justa composición de intereses y la futura demanda judicial.
A lo largo del desarrollo se explicará de qué manera los empleadores establecen dichas cláusulas en los convenios, y cómo muchas de ellas pasan desapercibidas por el órgano de control administrativo. Asimismo, se hará un análisis del impacto que tienen estas cláusulas en convenios homologados, una vez que se solicita su revisión en sede judicial, y cómo ello impide probar situaciones de grave vulneración de derechos como ser el despido, afectando directamente los rubros de la indemnización pretendida, en desmedro del trabajador, usando como muestra de estudio el caso de la Provincia de Jujuy y cómo se resuelven estos casos en sede administrativa (Ministerio de Trabajo).
DESARROLLO DEL TEMA
CAPÍTULO I:
1.-Los acuerdos transaccionales en el derecho laboral. Breve reseña.
Los acuerdos transaccionales son una herramienta verdaderamente útil a las relaciones de trabajo en cuanto brindan rapidez y agilidad a las mismas, permitiendo a las partes recomponer situaciones conflictivas por sus propios medios, siempre y cuando se mantengan dentro del marco legal establecido por la Constitución Nacional, Ley de Contrato de Trabajo, Convenios Colectivos, y Tratados Internacionales.
Pero también cabe mencionar que estos convenios tienen sus propios matices: no se rigen por las reglas comunes del derecho civil y comercial, principalmente porque no existe igualdad de condiciones entre las partes, y además hay una fuerte incidencia del orden público laboral que fija el límite de lo que es posible negociar y lo que no.
Podemos asegurar entonces, que en materia laboral, los acuerdos conciliatorio son rutina, pero no todo acuerdo debe ser mecánicamente homologado, sin un detenido análisis.
El requisito de la homologación establecida por la ley laboral sustantiva en su art. 15, apunta a lograr la plena vigencia del “orden público laboral” en el que prevalece el principio protectorio o de favor hacia el trabajador en dicha relación jurídica y del que es concreción el art. 12 del mismo cuerpo legal.
En estos acuerdos la autonomía de la voluntad de las partes encuentra importantes limitaciones, porque el trabajador no se encuentra en igualdad de condiciones con el empleador, siendo que además existen numerosos factores (sociales, económicos, culturales) que interfieren con la formación de la voluntad del mismo, en especial si tenemos en cuenta que ante la necesidad, el trabajador solo tiene para ofrecer su fuerza de trabajo frente a un empleador que en la mayoría de los casos utiliza dicha necesidad para imponer condiciones indignas para el trabajador en situación de vulnerabilidad.
Pero si esta desigualdad tan profunda, se manifiesta desde el inicio de la relación laboral, en el origen del contrato de trabajo, aparece con mucha más fuerza al momento de la extinción del vínculo, porque es el momento donde el empleador pondera el factor económico, a manera de costo-beneficio, utilizando el acuerdo transaccional extintivo como una herramienta que le permite “pagar menos de lo debido” al trabajador y hasta encubrir despidos arbitrarios bajo forma de renuncia del trabajador.
El empleador que busca arreglar un pleito en sede administrativa, la mayoría de las veces, pretende eximirse de responsabilidad lo más que le sea posible, llevando a cabo un verdadero despliegue técnico jurídico para la formación del convenio extintivo, de manera que el trabajador sólo pueda limitarse a firmar el mismo como si se tratara de un contrato de adhesión.
Para evitar este tipo de maniobras ilegales, la ley exige para dar validez a estos acuerdos, la homologación judicial o administrativa de los mismos.
La instancia administrativa en la provincia de Jujuy, tiene la finalidad de evaluar estos convenios detalladamente, para así llegar a la conclusión fundada de que existe una justa composición de intereses y de que los derechos del trabajador se encuentran protegidos de cualquier cláusula introducida en el convenio que pueda perjudicarlo.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha dicho que “El tribunal no es un mero espectador que da fe de los aspectos extrínsecos del acto. La homolgación implica un pronunciamiento sobre la validez intrínseca y es necesario analizar si en el caso concreto no se fuerzan los límites del art. 15 LCT mediante el intento de consagrar una solución injusta y notoriamente opuesta, no solo al interés de una de las partes, sino también al interés social de que prevalezca el derecho” (del voto del Dr. Vaccari, en minoría)(CNATr. Sala V,sent. 56.535 del 4/07/97, B.J, 1998, 210/211).
El trabajador no posee los medios técnicos-jurídicos para interpretar un convenio extintivo que el empleador pone en frente suyo, tampoco conoce los cálculos matemáticos que llevan a liquidar su sueldo, no comprende el sentido de “justa composición de intereses” porque su preocupación principal es que el empleador pague lo que por derecho corresponde.
Por todo lo expuesto es que es de vital importancia la participación activa del Ministerio de Trabajo, no solo desde lo jurídico, sino también desde lo contable.
Habidas cuentas de que la instancia homologatoria ministerial es una instancia administrativa, dicha homologación no impide la revisión judicial de estos convenios extintivos, ni su eventual declaración de nulidad en sede judicial.
2.-El principio de Irrenunciabilidad e Indisponibilidad.
El art. 12 de la LCT establece la nulidad absoluta de toda convención de las partes que suprima o reduzca los derechos previstos en la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea del tiempo de su celebración y ejecución o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción.
En ese orden de ideas, los sujetos de la relación de trabajo conservan el poder dispositivo en materia negocial con la sola condición de que su ejercicio no infrinja los mínimos inderogables del ius cogens, es decir del derecho obligatorio.
Tanto la conciliación como la transacción, presuponen necerariamente la renuncia a parte de las pretensiones del trabajador, y el correlativo aseguramiento de lo que se obtenga de la contraria, pero ello sólo será válido mientras se respete el principio de irrenunciabilidad y no se desvirtúe la función social de los derechos subjetivos aquí expuestos.
Ante la existencia del denominado orden público laboral, no se admite la renuncia por el trabajador, de derechos comprendidos en él. Sin embargo, el trabajador, puede disponer de todos aquellos derechos que no conforman este orden público laboral, siempre y cuando el empleador ofrezca una contraprestación en dinero por esa renuncia.
Por lo tanto, podemos decir que el principio de irrenunciabilidad e indisponibilidad de derechos laborales por parte del trabajador, no encuentra mayores problemas de validez cuando existen concesiones recíprocas de las partes sobre derechos laborales que no pertenecen al orden público laboral que ponen fin a un conflicto.
3.-Acuerdos transaccionales conciliatorios ante Autoridad Administrativa: la Justa composición de intereses.
A continuación expondrremos los convenios conciliatorios con sus características generales y en especial, cómo funciona la justa composición de intereses y cómo este término jurídico indeterminado cobra importancia en el caso del Ministerio de Trabajo.
En líneas generales, el acuerdo celebrado por el trabajador con su empleadora y homologado ante funcionarios del Ministerio de Trabajo, se proyecta sobre la disolución de la relación laboral, y por lo tanto el acto administrativo complejo que se ha usado para producir tales efectos es válido y goza de presunción de legitimidad.
El art. 15 de la LCT establece que los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con la intervención de la autoridad judicial o administrativa competente y mediare resolución fundada que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado la justa composición de los derechos e intereses de las partes.
El problema al que se enfrentan tanto el órgano administrativo como el poder judicial, es que se trata de un término jurídico indeterminado, es decir que para poder afirmar que existe “justa composición de intereses” en la práctica, necesariamente debemos analizar el caso concreto con detenimiento y ponderar las circunstancias que lo rodean.
Creemos que es fundamental que el ministerio también realice un informe contable, a demás del análisis de los hechos y del derecho, antes de arrivar a la conclusión de que existe una verdadera justa composición.
Es necesario que se encuentren detallados los motivos que llevaron a las partes a realizar el acuerdo conciliatorio, para no encubrir despidos incausados, ni otras situaciones injustas para el trabajador. No se deben admitir ambiguedades, ni términos confusos, ya que si bien se extinguen derechos litigiosos, no es posible aplicar las normas propias del derecho privado, a la situación del trabajador que constituye la parte vulnerable de la relación.
El Ministerio de Trabajo debe controlar también que se hayan efectuado al trabajador los aportes correspondientes a los órganos de la seguridad social e impositivos. El trabajador debe contar también con asesoría letrada de su confianza o bien de un profesional del derecho del mismo ministerio, de manera que pueda comprender claramente las cláusulas del acuerdo, y manifestar su voluntad libremente frente al empleador.
CAPÍTULO II:
1.-La Justa composición en el Ministerio de Trabajo de la Provincia de Jujuy-.
En la Provincia de Jujuy el Ministerio de Trabajo exige los siguientes requisitos para la Homologación de los convenios:
-Existencia de acuerdo entre las partes.
-Ratificación de las partes.
-Taza de homologación.
-Planilla donde se especifique categoría, función, período de trabajo, conforme lo establecido en el art. 52 LCT.
Dichos requisitos se encuentran a disposición del público en la página oficial del Ministerio: www.trabajo.jujuy.gob.ar.
Sin embargo, en la práctica, este control de requisitos no es tan estricto, en primer lugar porque la mayoría de las veces el convenio es presentado por el empleador como una suerte de contrato de adhesión donde el trabajador no tiene más opción que plasmar su firma, sin poder agregar o modificar ninguna cláusula.
La existencia de acuerdo entre las partes hace referencia a la manifestación de voluntad libre e informada de ambas partes de llegar a una justa composición de intereses y de evitar el trámite judicial; pero ello tampoco es así, puesto que como se dijo anteriormente, el trabajador se encuentra en situación de desventaja frente al empleador, con lo cual su voluntad se encuentra condicionada desde un primer momento. De igual modo ocurre con el requisito de ratificación.
Es en la exigencia de presentar planilla donde se indique categoría, función, período de trabajo y demás condiciones dispuestas en el art. 52 LCT, donde se encuentran los mayores incumplimientos; porque el empleador que tiene a sus trabajadores en situación de empleo no registrado (en negro) se ve imposibilitado materialmente de cumplir.
Como estrategia, niega la existencia de la relación laboral de manera categórica, y sin reconocer derechos ni obligaciones, ofrece un monto base como contraprestación para el trabajador, que no cubre el mínimo legal establecido, y que muchas veces encubre situaciones de despido incausado.
De esta forma, la conciliación laboral finaliza en los mimos términos que una conciliación de materia civil donde las partes extingues derechos litigiosos, la diferencia es que los derechos que están en juego en este caso, son de orden público.
El problema real que enfrenta el órgano administrativo es la cantidad de causas para homologar que existen en el Ministerio de Trabajo y la imposibilidad de revisar cada una de ellas con el detenimiento que se requiere. Ello trae como consecuencia inevitable la judicialización posterior de dichos convenios, para que el trabajador pueda obtener la indemnización correspondiente; con lo cual, el problema pasa a ser del poder judicial, que se encuentra abarrotado de causas.
Finalmente, para obtener la homologación, el Ministerio requiere que las partes hayan alcanzado una “justa composición de intereses”, como lo explicamos antes, lo cual presupone un equilibrio entre las concesiones realizadas por el trabajador y la compensación en dinero ofrecida por el empleador. A demás, al tratarse de una resolución administrativa, debe estar fundada en los hechos y antecedentes que le sirven de causa, enmarcada en el marco jurídico de la LCT, leyes provinciales, convenios colectivos de trabajo aplicables a la actividad que realiza el trabajador y motivación suficiente que sirva de fundamento de dicha resolución.
CAPÍTULO III:
1.-Las cláusulas abusivas en el derecho privado y su aplicación por analogía en los convenios laborales extintivos. –
Una vez abordados a manera de introducción la justa composición de intereses y el procedimiento en la Provincia de Jujuy para conseguir la homologación de los convenios extintivos de las relaciones de trabajo en sede administrativa, nos dedicaremos de lleno a hablar de nuestro tema central: “las cláusulas abusivas” y su aplicación por analogía al derecho del trabajo.
En primer lugar, es necesario repasar el instituto dentro del derecho privado, y en tal sentido, el Código Civil y Comercial habla sobre las cláusulas abusivas en el art. 988 donde establece que se tendrán por no escritas las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente, las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente o amplían los derechos del predisponente que resultan de normas supletorias y las que por su contenido, redacción o presentación no son razonablemente previsibles.
Para los casos en donde se compruebe la existencia de dichas cláusulas el Código prevé la posibilidad de control judicial de las mismas aún cuando existiere aprobación administrativa de cláusulas generales.
Ahora bien, en materia de derecho del consumidor y usuario, la Ley 24.240 en el art. 37 establece que se tendrán por no convenidas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños, las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte y por último las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
Al igual que en el Código Civil y Comercial, aquí la ley de Contrato de Trabajo también prevé la revisión judicial del contrato y su posible anulación.
Entonces, si la ley es tan rigurosa con las cláusulas abusivas en materia de derecho privado, ¿por qué en el caso de los convenios laborales extintivos es tan difícil identificarlas?. Mejor dicho aún, si en el ámbito del derecho privado están prohibidas, y los contratos sometidos a los más rigurosos controles, ¿por qué no es posible aplicar los mismos controles en el derecho laboral?. Siendo que las consecuencias de estas cláusulas son mucho más grave en esta materia.
La respuesta a esta pregunta es más simple de lo que parece: la costumbre.
Los modelos jurídicos utilizados para los convenios extintivos comunmente entre empleadores, se utiliza la mayoría de las veces en su beneficio, porque las palabras que están puestas allí tienen la finalidad de reducir al máximo el abanico de obligaciones que debe asumir frente al trabajador.
Pero hoy en día es cada vez más dificil desconocer que los paradigmas del derecho están cambiando, que lo servía antes para resolver determinados problemas, en la actualidad, parece no estar funcionando.
El control de legalidad que pesa sobre los contratos civiles y especialmente sobre los contratos de consumo, debe ser aplicado con mayor dureza cuando se trata de convenios laborales, y en este punto ya no hablamos solo de los extintivos, sino de todos los contratos laborales en general.
Este tipo de cláusulas ventajosas para el empleador y perjudiciales para el trabajador no deben ser admisibles, por mucho esfuerzo que se ponga en la redacción del convenio para discimularlas.
- -Algunos ejemplos de cláusulas abusivas en los convenios extintivos-.
Existen distintas variantes de cláusulas abusivas, que no pocas veces pasan desapercibidas en la revisión técnico-jurídica realizada por el órgano administrativo, en particular analizaremos dos de ellas que son las más utilizadas:
-La expresión “Sin reconocer hechos y derechos alguno y al solo efecto conciliatorio”, que utiliza generalmente el empleador al momento inicial, cuando se dispone a ofrecer el monto indemnizatorio encubierto. ¿Cómo es posible ofrecer dinero a una persona desconocida, en sede del ministerio de trabajo, sin reconocer hechos y derechos? Y más aún, cuando el trabajador manifiesta ante la autoridad administrativa que trabajó como dependiente del empleador, pareciera que el principio de realidad de los hechos, pierde valor en sede administrativa, que no existe un verdadero control por parte del funcionario público que da fe del acto. Si bien es cierto que la conciliación está pensada para extinguir derechos litigiosos o dudosos no es menos cierto que en el derecho laboral este instituto está limitado por principios de orden público. Como sucede muchas veces, el trabajador manifiesta su condición de empleado de la empresa, mientras que la misma desconoce los hechos, dejando en evidencia que existe una relación laboral que podría no estar registrada; en estos casos el funcionario que preside el acto debe dar cumplimiento a lo estipulado en el art. 15 in fine.
– “El trabajador nada más tendrá que reclamar a la empresa ni a sus socios en forma personal por concepto alguno, ni judicial ni extrajudicialmente”: Esta cláusula es nula de nulidad absoluta y debe tenerse por no escrita porque excluye la posibilidad de reclamar cualquier indemnización referida a derechos irrenunciables, art. 80, beneficios de la seguridad social, derechos en materia previsional, y todos aquellos que puedan nacer del contrato de trabajo que no tienen carácter patrimonial.
–“Se deja expresa constancia de que el Sr. trabajador ha obrado en pleno discernimiento y uso de sus facultades mentales, libre para celebrar este acuerdo y que se le han brindado las informaciones, aclaraciones solicitadas sobre el significado del acuerdo, con el respectivo asesoramiento letrado”: Sobre la presente cláusula, podemos interpretar que es inconsistente con el principio de realidad y de verdad material, puesto que el trabajador en los hechos siempre se encuentra condicionado por diversos factores, principalmente de índole económica, viéndose muchas veces obligado a aceptar sumas de dinero que no corresponden con la indemnización que por derecho le corresponde, en el acto del acuerdo por necesidad, por cargas de familia, y por encontrarse muchas veces psicológicamente abrumado por la inminente situación de desempleo que se seguirá a la conclusión de dicho convenio. Con lo anteriormente expuesto, ¿es posible afirmar que el trabajador firmante goza de discernimiento, intención y voluntad para celebrar dicho acto? Una primera respuesta podría decir que dicha carencia se ve “subsanada” por la presencia del representante letrado, pero esto no siempre es así, muchas veces el trabajador concurre a la audiencia sin abogado, y se le debe adjudicar uno de oficio, a quién no conoce, y que tampoco conoce ni tuvo tiempo de estudiar a fondo la cuestión. Otras veces al trabajador se le impone un abogado por parte del empleador, se encuentran en la puerta del Ministerio de Trabajo, lo presentan y de alguna manera el trabajador es tomado por sorpresa, y sin entender muy bien lo que está pasando, accede.
–“Las partes manifiestan haber alcanzado una justa composición de intereses”. Entendemos que no corresponde a las partes calificar la existencia de justa composición, puesto que el empleador introduce esta cláusula en un convenio elaborado por su cuenta, en cuya formación no tuvo participación el trabajador; por lo tanto es necesario el exámen del órgano administrativo. Siendo un concepto jurídico indeterminado, su sentido y alcance debe ser establecido por quién tene potestad otorgada por ley para ello, es decir el ministerio de trabajo, o el juez según la instancia en la que se encuentre.
3.– La teoría de la vulnerabilidad aplicada al caso del trabajador-.
Entendemos que frente a la situación del trabajador como sujeto vulnerable de la relación de trabajo, es posible hacer una aplicación novedosa de la teoría de la vulnerabilidad, tan vigente en este último tiempo, mayormente en las relaciones de consumo.
Como breve introducción, podemos decir que la noción de vulnerabilidad se fue transformando en un concepto de relevancia para los sistemas jurídicos contemporáneos.
Su popularidad se basa en lo que los autores denominan efecto “decategorizante”, es decir que permite salir de las categorías tradicionales y aprehender de otra manera la realidad y realidades de la vida social. El concepto forma parte de los llamados conceptos transversales que permiten recomponer nuestro derecho y ubicarlo en torno al individuo y no a partir de categorías preestablecidas.
Etimológicamente, el término vulnerabilidad significa “herida”. Herida en el cuerpo o herida en el espíritu, por lo tanto, la persona vulnerable es aquella que puede ser herida, atacada, afectada, física o moralmente.
La vulnerabilidad apela a la idea de protección. Besson sostiene que se trata de un concepto potencial porque hace referencia a una posibilidad, es decir la potencialidad de una herida ligada a la eventualidad de una amenaza de afectación de la persona y de que esa afectación se produzca efectivamente.
Quizá el aporte más importante de esta teoría al derecho laboral, radica en que el concepto de vulnerabilidad se constituye como un concepto relacional, es decir que un individuo es susceptible de ser víctima de una afectación porque otro (que puede ser un particular o un agente que interviene en nombre de la sociedad) lo amenaza. En el derecho laboral este concepto relacional se ve claramente reflejado en la relación empleador-trabajador desde el inicio del contrato de trabajo, su desarrollo y extinción.
Del examen de las cláusulas abusivas, y de la posición desfavorable del trabajador en una negociación frente al empleador, es posible afirmar que el trabajador se encuentra en una situación de híper vulnerabilidad. No basta ya con reconocer su evidente desigualdad de condiciones al momento de negociar lo único que tiene para ofrecer: su fuerza de trabajo, sino que, además, debemos reconocer la integridad del trabajador en todas sus facetas, no solo como trabajador, sino como miembro de una sociedad, parte de una familia, su salud física y mental y su condición de ser humano.
Por lo tanto, trabajador híper vulnerable es aquel que ofrece su fuerza de trabajo en un contexto social económico de crisis, donde mantener a su familia le cuesta caro, donde tiene que pensar en la educación de sus hijos, vestimenta, alimentación, salud, etc., es también aquel que por la edad, una vez producido el distracto le será muy difícil conseguir un nuevo trabajo, es la mujer trabajadora que debe pensar en sus hijos si es madre, que debe aceptar competir en un mercado laboral que no la favorece, trabajador híper vulnerable es aquel que tiene que aceptar el arreglo que el empleador le ofrece, así se trate de un monto irrisorio, porque él y su familia necesitan vivir.
Como agravante en la actualidad vivimos una situación de pandemia en razón de la COVID-19, donde los trabajadores se encuentran más vulnerables que nunca frente a los despidos, a tener que presentarse a trabajar con miedo a enfermarse, donde muchos trabajadores tuvieron la desgracia de enfermarse y fueron despedidos, o en el peor de los casos el trabajador fallece y la empresa se niega a indemnizar a la familia, pero esta crisis mundial solo puso en evidencia una desigualdad que existe desde siempre: el trabajador es el eslabón más débil de la empresa.
La teoría de la vulnerabilidad aplicada al derecho del trabajo nos hace replantearnos las condiciones en las que los trabajadores concurren a negociar sus derechos. Y nos hace preguntarnos cómo es que un instituto que fue pensado para favorecer las relaciones laborales y darles agilidad, como ser la posibilidad de dirimir conflictos en sede administrativa y de arribar a un convenio que pueda ser homologado, parece no estar funcionando para el fin que fue creado.
Si comenzamos a analizar la realidad desde la perspectiva de la persona vulnerable, podremos conocer qué necesita para hacer valer sus derechos, pero también veremos qué podemos hacer nosotros desde nuestra posición de profesionales del derecho para construir un nuevo paradigma de inclusión e igualdad, para poder llevar los nuevos sistemas de protección a la práctica jurídica, sólo así será posible trabajar para una sociedad más justa.
CAPÍTULO IV
1.-Revisión del convenio homologado en sede administrativa: Responsabilidad del Estado. –
Los convenios homologados pueden ser atacados en sede administrativa cuando existan vicios graves que hayan impedido la plena eficacia del acto de homologación. De acuerdo con la LNPA esto ocurre cuando estos vicios afecten alguno de los elementos esenciales del acto administrativo. Es factible atacar la resolución homologatoria a través de recursos administrativos.
Por lo tanto, es posible seguir los pasos del procedimiento administrativo para lograr la nulidad del acto en sede administrativa.
Cabe destacar que el funcionario público responsable de los daños y perjuicios causados al trabajador a causa de la homologación incorrecta de algún convenio, sea por acción deficiente u omisión de sus funciones de control es responsable conforme art. 9, Ley 26.944 de responsabilidad del Estado, pudiendo luego el Estado ejercer la acción de repetición contra el mismo.
La desventaja que presenta esta vía en la Provincia de Jujuy, es que la Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia N° 1.886, exige el agotamiento de la vía administrativa s antes de permitir al justiciable acceder a la vía judicial, desde la obligatoriedad del recurso de revocatoria, hasta la repetición del recurso jerárquico en todas las instancias hasta llegar al poder ejecutivo provincial.
Todo ello dilata los tiempos en el proceso, haciéndolo mucho más engorroso para el trabajador, por lo que resulta más conveniente la vía judicial, sea por incidente de nulidad del convenio homologado, o bien por alguno de los mecanismos que explicaremos en el apartado siguiente.
2.-Revisión del convenio homologado en sede judicial-.
Todo convenio homologado en sede administrativa puede ser revisado en sede judicial, y tambíen es posible solicitar su nulidad, para los casos más graves donde existan vicios en la voluntad de las partes, falta de fundamentación suficiente o errores graves de procedimiento.
De conformidad con lo manifestado por Marienhoff: “la expresión «cosa juzgada administrativa» constituye una nueva fórmula que condensa la idea de acto administrativo inextinguible o inmutable en sede administrativa” (Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, t. I).
Sin embargo, nada obsta a su posterior revisión judicial, puesto que la función jurisdiccional administrativa requiere para su validez la posibilidad de control judicial suficiente, en palabras de Cassagne “la cosa juzgada administrativa se distingue de la cosa juzgada judicial por dos aspectos esenciales: a) se trata de una inmutabilidad estrictamente formal -no material- en el sentido de que nada impide que el acto que tiene estabilidad en sede administrativa sea después extinguido por el órgano judicial; y b) porque siempre se admite la revocación favorable al administrado (Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, 6ª ed., p. 273 y ss.).
Por lo tanto, un convenio homologado en sede administrativa, no solo no obsta a que el trabajador pueda pedir la revisión judicial de dicho convenio (como se dijo anteriormente) sino que además es posible iniciar una demanda laboral frente a los Tribunales del Trabajo. La clave está en los derechos irrenunciables, y todo concepto que no es susceptible de negociación según el art. 15 LCT, como ser por ejemplo la Certificación de Servicios del art. 80 LCT, los derechos previsionales y de la seguridad social, etc.
En cuanto al monto de la indemnización en sede judicial, dependerá de la prueba que se pueda ofrecer a favor del trabajador, con la ventaja de que en el tribunal laboral, tiene plena vigencia el principio indubio pro operario, siendo el empleador quién deberá soportar la inversión de la carga de la prueba.
Sin embargo, es posible que cuestiones no tan claras, (como el despido verbal que resulta casi imposible de probar en juicio), no pueda ser indemnizado dada la imposibilidad de probar que el convenio homologado que regula un distracto por “mutuo acuerdo”, en realidad encubría un despido incausado; en dicho caso no podría aplicarse la indemnización del art. 245 LCT.
No obstante, todos los demás montos, incluyendo certificación de servicios, antigüedad, diferencias salariales, horas extra, sanciones por trabajo en negro, etc., podrán ser reclamados con normalidad, y si existiere un pago por parte del empleador en sede administrativa, este puede ser considerado como pago a cuenta en la liquidación final del juicio en los términos del art. 903 del Código Civil y Comercial de la Nación.
CAPÍTULO V
1.-Propuestas y posibles soluciones a la problemática planteada. –
Desde este trabajo final de diplomatura, queremos proponer algunas posibles soluciones que podrían contribuir a mejorar la situación del trabajador vulnerable frente a su empleador.
Algunas de las propuestas sugeridas son:
- a) Nuevo procedimiento para el órgano administrativo de resolución de conflictos laborales (en la Provincia de Jujuy el Ministerio de Trabajo): A los requisitos que ya se exigen, se sumaría una liquidación de haberes completa realizada por contador público nacional matriculado; certificado de baja de ANSES, certificado de trabajo y certificación de servicios. A la revisión técnica- jurídica del convenio, se sumaría un examen contable para corroborar que existe en los hechos justa composición de intereses.
- b) Representación independiente del trabajador: al momento de recibir la solicitud para homologación de convenio, garantizar que el trabajador tenga acceso a un representante letrado de confianza, o bien se le otorgue uno de oficio del ministerio, previendo que disponga de tiempo suficiente para una consulta privada, previa a la firma del convenio.
- c) Protocolo especial de actuación: para atender a la solicitud del trabajador si manifiesta que no conoce al abogado que lo patrocina y que le fue impuesto por el empleador, y si la situación lo requiere, interrumpir el acto.
- d) Promover la educación social: sobre los derechos laborales, alcance y medios de protección, a través de cursos gratuitos, spots publicitarios en medios de comunicación, redes sociales, etc, y en especial la realización de charlas y trabajos prácticos con alumnos de escuela secundaria y universitarios próximos a ingresar al mercado laboral. Los derechos laborales deben ser conocidos por todos para garantizar su pleno cumplimiento, por lo tanto, la educación es primordial.
- e) Promover el conocimiento y publicidad de las leyes laborales para las empresas: con cursos de capacitación destinados al sector de recursos humanos, y personal a cargo de empleados.
- f) Un sistema de recompensas y beneficios: (por ejemplo, publicidad positiva) para las empresas que cumplan con sus obligaciones respecto de los trabajadores, creando una suerte de reafirmación positiva.
- g) Beneficios y facilidades de pago de obligaciones impositivas: para empresas con buena calificación en respeto y valoración de los derechos de los trabajadores, incentivándolas a dar cumplimientoa las leyes laborales.
- h) Programas de capacitación en materia de vulnerabilidad y situación del trabajador vulnerable: destinado a empresas y pymes, para educar sobre la necesidad de medidas protectorias destinadas a grupos de trabajadores vulnerables.
CONCLUSIÓN
A través del presente trabajo podemos concluir que existe la necesidad de replantear la función y finalidad de los convenios extintivos de relaciones laborales realizados en sede administrativa, a la luz de los nuevos principios y buscar adaptar antiguos institutos a los mismos, para lograr asi una mayor protección de derechos y garantías para los trabajadores.
Las cláusulas abusivas existen también en el derecho laboral, y se manifiestan en los convenios a través de las fórmulas “tipo” más utilizadas por empresas y empleadores para disminuir al máximo su responsabilidad frente al trabajador, y los costos indemnizatorios.
En el mundo globalizado donde vivimos, la sociedad está en constante cambio, y los institutos del derecho laboral tienen la misión de acompañarla, de lo contrario, los mecanismos propuestos para resolver conflictos laborales ya no podrán dar respuesta a los trabajadores, quedando sin protección sus derechos y garantias.
Es evidente que nos encontramos ante un momento histórico, donde el cambio de paradigma es inminente, y donde el derecho se está transformando, no solo con la llegada de la digitalización a los procesos, sino también con la nueva generación de jóvenes abogados, que traen nuevas interpretaciones de las leyes, institutos y aportan nuevas soluciones a viejos problemas, y formas innovadoras de resolver los actuales.
Para finalizar, en tiempos de cambios como este, no queda más que replantear todo lo aprendido, y comprender que el derecho laboral no es estático (ninguna rama del derecho lo es), necesita de las otras disciplinas, para dar mejores respuestas y que la analogía resulta una herramienta sumamente útil en cuestiones transversales.
Sólo así podremos alcanzar una sociedad más justa y equitativa para todos los ciudadanos.
~ “LOS DERECHOS LABORALES SON DERECHOS HUMANOS” ~
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
-BASSET, Úrsula y otros: “Tratado de la Vulnerabilidad”. Editorial Thomson Reuters. LA LEY. Bs. As, año 2017.
-CASSAGNE, Juan Carlos: “Derecho Administrativo”. Buenos Aires. Editorial Abeledo-Perrot, 1998.
-GELLI, María Angélica: “Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada”. Tomo I y II. 2° Ed. Buenos Aires, LA LEY 2004.
-GRISOLIA, Julio A: “Ley de Contrato de Trabajo Comentada”. 10° Ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Estudio, 2021.
-MARIENHOFF, Miguel, “Tratado de Derecho Administrativo”. Buenos Aires. Ed. LA LEY.
-ZANNONI, Eduardo A: “Código Civil y Comercial”. 1° Ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Editorial Astrea, año 2015.
-Ministerio de Trabajo de la Provincia de Jujuy, www.trabajo.jujuy.gob.ar.-