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IMPACTO DE LA TECNOVIGILANCIA EN LAS RELACIONES LABORALES. CASO MÉXICO

Julio Grisolia

Dr. Felipe Miguel Carrasco Fernández[1]

1.- Impacto de las nuevas tecnologías de información y comunicación en el trabajo

 

Las transformaciones que asociamos a la globalización no pueden entenderse sin tener en cuenta el desarrollo tecnológico masivo que se produce en la totalidad de los ámbitos de la actividad económica. Para Rosenberg la tecnología nos marca los límites de lo posible, nos define lo que podrá hacerse y, por tanto, también aquello que no podrá realizarse.1

Por lo tanto, las actividades de comercio nos dibujan el estado de la tecnología de cada momento histórico. Al respecto Landes considera: Si retrocedemos a la primera mitad del siglo XVII, para hacer coincidir la fecha con el nacimiento del actual modelo de estado-nación, nos encontramos con que la mayor empresa multinacional de la época, la Compañía Holandesa de las Indias Occidentales, utilizaba el barco de vela como vehículo fundamental de tráfico comercial y la transmisión de información exigía el desplazamiento físico de la

 

1 Rosenberg citado por Camino Beldarrain, Vicente. “Tecnología y globalización económica”, Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, Año 14, Nº 27. Primer Semestre de 2012. Visible en: http://alojoptico.us.es/Araucaria/nro27/monogr27_3.pdf p. 102

 

 

 

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persona que la transportara. “para llegar a las Indias desde Amsterdam y volver luego con las respuestas, las instrucciones solían tardar de dos a tres años”.2

 

La actividad económica, va a descubrir en la tecnología una fuente de cambio constante Camino Beldarrain considera que le ofrece un flujo permanente de nuevos productos y nuevos procesos que representan la posibilidad de mayores beneficios. Este recurso masivo a la ciencia y a la tecnología va a originar una intensa dinámica de cambio que va a transformar profundamente la economía de nuestro tiempo dando lugar a lo que llamamos la globalización de la economía.3

 

Si bien es cierto que el progreso tecnológico se generaliza en todas direcciones debemos destacar, en palabras de Castells si hablamos del poder transformador de la tecnología, el protagonismo esencial que están jugando las llamadas tecnologías de la información en el proceso de globalización que estamos viviendo. Se trata de soluciones técnicas capaces de transportar a la velocidad de la luz todo aquello que sea digitalizable; son tecnologías que han penetrado todos los procesos productivos y posibilitado su desintegración vertical articulando las actividades productivas en redes de una enorme flexibilidad, adaptabilidad y eficacia.4

 

Pero, quizás, la principal revolución de las TIC’s tiene que ver con la construcción de la sociedad del conocimiento por su parte Castells, dice que la capacidad de las TIC para generar, gestionar, transmitir y compartir información, hace posible la intensa producción de nuevo conocimiento cientifico-técnico y su utilización de forma casi instantánea a lo largo y ancho del planeta. Hace que las economías se centren en el conocimiento y la información como bases de

 

 

  • Landes citado por Camino Beldarrain, Vicente. cit. p. 102

 

  • Camino Beldarrain, Vicente. cit. p. 103

 

  • Castells citado por Camino Beldarrain, Vicente. cit. p. 103

 

 

 

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productividad y de competitividad, tanto para empresas como para regiones, ciudades y países.5

 

Algunas consecuencias inmediatas que podríamos sistematizar y que se derivan del carácter acumulativo que presenta la evolución del conocimiento tecnológico serían las siguientes:

 

1.- Aquellas empresas/países con mayor potencial tecnológico, conocimientos acumulados y susceptibles de ser utilizados en tareas creativas, están en mejor situación para desarrollar nuevos productos y nuevos procesos a un menor costo.

 

2.- Le va a resultar difícil a una empresa/país competir en un determinado sector si no es capaz de dedicar un volumen de fondos a la actividad de I+D en la misma cuantía que sus competidores.6

La tecnología constituye un elemento importante en la configuración de las condiciones de vida y de trabajo. Las transformaciones tecnológicas afectan de distintas formas a la actividad laboral.

 

Como lo expone Medina Castillo, sin duda estamos en los albores de una auténtica revolución en la concepción de las relaciones laborales, ya que no existe prácticamente ningún tipo de trabajo que no pueda encomendarse en la actualidad a máquinas automáticas. Cualquier proceso de producción puede ser total o parcialmente automatizado, no sólo en las grandes empresas sino también en las pequeñas o muy pequeñas.

 

Las aplicaciones de las nuevas tecnologías, a la par que han posibilitado un considerable incremento del progreso material, han producido grandes impactos en las relaciones laborales que se manifiestan en aspectos tan dispares como: el volumen y la sectorialización del empleo, las formas de contratación, los sistemas de

 

  • Ídem. p. 103

 

  • Shumpeter citado por Camino Beldarrain, Vicente. cit. p. 107

 

 

 

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control del trabajo, la flexibilidad de la prestación laboral, las cualificaciones profesionales y la salud.

 

El razonamiento que ha justificado el contagio de flexibilidad a las relaciones laborales se apoya, entre otros argumentos, en que si las modernas máquinas son flexibles por su rápida capacidad de adaptación a situaciones nuevas y fluctuantes, también los trabajadores deben adaptarse a las nuevas condiciones de eficacia o racionalidad que supone la rotación regular de un puesto a otro, sin alterar fundamentalmente el sistema productivo.

 

Es importante resaltar que, con la apertura económica y la globalización de mercados aunados al desarrollo de las tecnologías de información y comunicaciones en una sociedad postindustrial, en el marco de la globalización, se generan nuevos yacimientos o formas de empleo, así como de organización empresarial, características del trabajo en la sociedad digital. Como lo expresa Rosa Laguna Quiroz: “Un mundo globalizado como el actual, que ofrece mejores y mayores oportunidades para el desarrollo del vínculo jurídico virtual, exige la adecuación de la doctrina moderna a las necesidades y exigencias del avance tecnológico”.7

 

En relación a la nueva era entre la informática y las telecomunicaciones que se origina Bencomo establece que “Esta última impone desafíos en el ámbito informacional, revolucionando, los modos de producir a nivel mundial, lo cual obviamente, provoca impactos en los actores de las relaciones laborales del sector.”8

 

Para Bencomo, las nuevas tecnologías y especialmente la automatización y la informática, están generando una “revolución” en las formas de trabajo tradicionales,

 

 

 

 

 

 

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surgen otras formas de organización del trabajo, y nuevas figuras de trabajo, que demandan un trabajador más calificado y preparado.9

 

En igual sentido se expresa Negroponte al aseverar que: “La empresa mediatizada por las innovaciones tecnológicas ha informatizado sus procesos productivos, más aun ha privilegiado la producción de información por sobre los tangibles.”10

 

Y en consecuencia como lo expresa Rifkin: “Ha incrementado los puestos de trabajo para los profesionales de la información y el conocimiento en desmedro de los trabajadores no calificados, que pasan a engrosar las filas de lo que Keynes denominara el desempleo tecnológico”.11

 

Así pues en palabras de Selma, el impacto es cada vez mayor en el ámbito laboral ante las nuevas tecnologías de información y comunicación toda vez que: Se tendrá que atender ahora a elementos como la utilización de los medios técnicos de comunicación, el lugar efectivo de la prestación de servicios, tipo y grado de conexión o coordinación de la organización empresarial, órdenes y control respecto al trabajo realizado, grado de autonomía en los tiempos y ritmos de trabajo, etc., que permitirán extraer nuevos datos indiciarios mejor adaptados a las peculiares manifestaciones de la dependencia laboral en supuestos de teletrabajo.12

 

Tal y como lo expresa Sanguineti citado por Kahale: “La utilización de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación por parte de los trabajadores

 

 

  • Ídem. p. 13

 

  • Negroponte, N. Being Digital, Alfred A. Knopf, New York, 1995. Traducción en español, El mundo digital. El futuro ha llegado. Biblioteca de Bolsillo, Ediciones B, España, 2000, en que el autor pone de manifiesto que el nudo central para comprender la sociedad de la información pasa por reflexionar sobre la diferencia entre bits y átomos.

 

  • Rifkin, J. “The end of work. The decline of the global labor force and the dawn of the post-marker era, 1995”. Traducción en español, El fin del trabajo. Nuevas tecnologías contra puestos de trabajo: el nacimiento de una nueva era. Editorial Paidos, España. 1997.

 

 

 

 

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en el centro de trabajo plantean un conjunto de problemas jurídicos hasta ahora inexistentes”.13

 

Por lo tanto, el Derecho del Trabajo en su carácter dinámico debe ir evolucionando a medida que surgen nuevas realidades y situaciones laborales. Hasta ahora no existen normas laborales que regulen específicamente la nueva realidad socioeconómica que actualmente se vive, como lo asevera Kahale “son muy escasos los convenios colectivos que cobijan el tema de las tecnologías de la información y comunicación en las relaciones laborales”.14

 

 

2- Panóptico Laboral.

 

Se transita de la sociedad de la información a la sociedad de control en virtud del incremento en los sistemas de verificación y vigilancia en las relaciones laborales a través de la innovación tecnológica creándose un sistema panóptico laboral lo cual constituye un nuevo paradigma del derecho del trabajo del posmoderno

 

La implementación de sistemas de videovigilancia en la sociedad actual parecen admitirse en lo que se refiere a salvaguardar la seguridad de la ciudadanía, pues confiere veracidad a los hechos y permite reconstruir la realidad. Pero al mismo tiempo, otra mirada al respecto puede desvelar que dichos sistemas pueden perfectamente responder a una estructura cuyo objetivo es la posibilidad de establecer un mecanismo de control de sus habitantes.15

 

La sociedad disciplinaria, señalaba Foucault, fue inventada en el siglo xix y en el siglo que vivimos actualmente se ha perfeccionado en sus formas más variadas y

 

  • Sanguineti citado por Kahale Carrillo, Djamil Tony. “Las Nuevas Tecnologías en las Relaciones Laborales: ¿Avance o Retroceso?”. En Revista de Derecho, julio, número 025, de la Universidad del

Norte, Barranquilla, Colombia. Visible en: http://redalyc.uaemex.mx/pdf/851/85102508.pdf p. 295

  • Ídem p. 296

 

  • Rojas, Jesús. “Mecanismos de videovigilancia en la sociedad de la información”. UOC Papers,

 

Revista sobre la Sociedad del Conocimiento. No. 5, 2007, Universidad Oberta de Cataluña. Visible en: http://www.uoc.edu/uocpapers/5/dt/esp/rojas.pdf p. 31

 

 

 

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más nítidas. Un artífice de la disciplina actual es, seguramente, el que se basa en los resultados que proporciona el mecanismo de la videovigilancia.16

 

El espacio cerrado que representaba el panóptico, era, para Foucault, como lo señala Jesús Rojas, el espacio ideal donde los movimientos más pequeños estaban controlados, ya que ahí se registraba hasta los finos detalles de la existencia. El dispositivo disciplinario y de control al que Foucault hacía referencia es, como todo el mundo sabe, la figura del panóptico, un mecanismo arquitectónico en que el registro de lo patológico debe ser constante y centralizado, esto es, la vigilancia debe ser permanente para conseguir informes continuos de las actividades ahí llevadas a cabo y así poder determinar las causas de los comportamientos y explicar los acontecimientos.

 

El panóptico debe ser comprendido como un modelo generalizable de funcionamiento; una manera de definir las relaciones de poder con la vida cotidiana. Es el diagrama de un mecanismo de poder referido a su forma ideal, una figura de tecnología política que se puede y que se debe desprender de todo uso específico, es un tipo de implantación de los cuerpos en el espacio y es aplicable a todos los establecimientos donde, en los límites de un espacio que no es demasiado amplio, haya que mantener bajo vigilancia a cierto número de personas.

 

El proyecto del panóptico obedece a un principio básico que Foucault entiende como la visibilidad total de los cuerpos, de los individuos y de las cosas. Este proyecto, que se concreta en poder dividir el espacio y dejarlo abierto al mismo tiempo, surgió del proyecto de la arquitectura hospitalaria del siglo XVIII que intentó institucionalizar la mirada, es decir, recrear un espacio que permitiera hacer visibles a los cuerpos, observarlos, pero procurando al mismo tiempo evitar su contacto, que

 

 

  • Foucualt citado por Rojas, Jesús. cit. p. 34

 

 

 

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podría equivaler a contagio. En materia de seguridad, la videovigilancia institucionaliza, mediante la tecnología, la mirada.

 

La tecnología del panóptico divide el espacio y asegura la vigilancia mediante el efecto de la visibilidad. Con esto se abre, se posibilita el lugar del registro del saber. Su procedimiento óptico permite ejercer fácilmente el poder, pues los individuos o la población en general se convierten en el objetivo de dominación.

 

De lo anterior tenemos que quedarnos con la idea de que el panóptico sirve a Foucault para hablar del espacio, como una tecnología que sirve para establecer un vínculo muy importante entre el saber y el poder mediante la vigilancia.

 

El panóptico también es un dispositivo que produce cuerpos dóciles, pues la incertidumbre que produce una vigilancia perpetua permite modificar el comportamiento e intentar encauzar la conducta desviada. Así pues, el panóptico implica una implantación de los cuerpos en el espacio creado para tales fines. Los sistemas de videogilancia que velan por la seguridad tanto en el terreno físico como en el virtual mantienen el circuito de la vigilancia y control y pueden orientar el tipo de comportamientos que se deseen.17

 

Por lo tanto la sociedad de control se sostiene sobre un andamiaje económico, político, jurídico, militar y discursivo que, a través de la infraestructura tecnológica, se inscribe en la intimidad y cotidianidad del sujeto: sus relaciones, su trabajo, sus comunicaciones, su consumo.18

 

Michael Foucault explicó el funcionamiento de la vigilancia y el castigo como la estrategia que utiliza el poder para alcanzar el control y el orden social. Vigilar y castigar se convierten en mecanismos inherentes al funcionamiento de cualquier

 

  • Ídem. p. 35

 

  • Ricaurte Quijano, Paola; Nájera, Jacobo y, Robles Maloof, Jesús. “Sociedades de control: tecnovigilancia de Estado y resistencia civil en México”. Teknokultura, Revista de Cultura digital y

 

Movimientos sociales. Vol. 11, No 2, 2014. Visible en: http://teknokultura.net/index.php/tk/article/view/224/pdf p. 263

 

 

 

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sistema y el modus operandi del poder. Sin embargo, para Foucault, el poder no se realiza en las estructuras o en las instituciones, sino desde dentro, en el cuerpo, a través de la interiorización de las reglas y las prohibiciones por parte de los propios sujetos y de la sujeción tecnológica voluntaria, el poder de la máquina.

 

Respecto de las sociedades de control Deleuze, a partir de Foucault, realiza un análisis de la relación entre tipos de máquinas y tipos de sociedad. En un principio, las sociedades de soberanía se encontraban asociadas con maquinarias de mecanismos simples y funcionaban principalmente por una fuerza mecánica; luego, las sociedades disciplinarias, que operaban a través del encierro físico (la casa, la escuela, la fábrica, la cárcel) y máquinas que requerían energías no renovables. Actualmente, nos encontramos en una época de una crisis institucional generalizada, hemos transitado hacia las sociedades de control: Es sencillo buscar correspondencias entre tipos de sociedad y tipos de máquinas, no porque las máquinas sean determinantes, sino porque expresan las formaciones sociales que las han originado y que las utilizan. Las antiguas sociedades de soberanía operaban con máquinas simples, palancas, poleas, relojes; las sociedades disciplinarias posteriores se equiparon con máquinas energéticas, con el riesgo pasivo de la entropía y el riesgo activo del sabotaje; las sociedades de control actúan mediante máquinas de un tercer tipo, máquinas informáticas y ordenadores cuyo riesgo pasivo son las interferencias y cuyo riesgo activo son la piratería y la inoculación de virus. No es solamente una evolución tecnológica, es una profunda mutación del capitalismo.19

 

La materialización del control sobre el sujeto requiere, además de la interiorización y aceptación voluntaria de las normas disciplinarias, de una infraestructura tecnológica (una computadora, un teléfono móvil, una conexión a

 

 

  • Deleuze citado por Ricaurte Quijano, Paola; al. op. cit. p. 265

 

 

 

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internet) e instrumentos (jurídicos, discursivos, políticos, tecnológicos) que suponen la alianza entre el Estado y empresas privadas para poner en marcha los mecanismos de control socio-técnico. A través de los servicios que ofrecen las empresas de telecomunicaciones se concreta la intervención consentida en la intimidad de la vida del sujeto.

 

Los mecanismos de control socio-técnico que operan en la sociedad actual se caracterizan por ser sistemáticos, permanentes y totales, el funcionamiento de las herramientas de vigilancia se sostiene en primera instancia en la esfera íntima, micro, por la relación de interdependencia entre tecnología y vida cotidiana; y en la esfera pública, macro, por la participación en un orden mundial de carácter supranacional que requiere de la tecnología para operar en todas sus esferas y que además encuentra en el desarrollo tecnológico una forma de realización del poder y del

 

capital.20

 

 

 

3.- Tecno vigilancia en las relaciones laborales

 

La tecnovigilnacia ha propiciado el análisis de sol derechos del empleado en relación a la privacidad e intimidad hasta el grado de poder ser invasiva en el desempeño del trabajo.

 

Como señala Beck, la sociedad contemporánea se caracteriza por su preocupación constante por administrar los riesgos que ella misma produce, creando para ello una serie de dispositivos de vigilancia.21

Un dispositivo de vigilancia como lo expone Lyon, tiene la finalidad de

 

 

 

  • Hardt y Negri citado por Ricaurte Quijano, Paola; Nájera, Jacobo y, Robles Maloof, Jesús. cit. p. 276

 

  • Beck citado por Arteaga Botello, Nelson. “Video-vigilancia del espacio urbano: Tránsito, seguridad y control social”. Andamios, Revista de Investigación Social, Vol. 7, Núm. 14, Septiembre-Diciembre, 2010, Universidad Autónoma de la Ciudad de México, Distrito Federal, México. Visible en: http://www.redalyc.org/pdf/628/62819897011.pdf 263

 

 

 

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establecer una rutina enfocada a la observación de detalles personales, con el propósito de influenciar, administrar, cuidar y controlar a una población determinada (o a parte de ella), transformando lo observado en datos que, además, pueden ser procesados.22

 

Las tecnologías de la comunicación se han descrito en tres dimensiones como lo afirma Ramón Rico, espacio, tiempo y nivel de soporte aportado a la actividad grupal. Tomando en consideración los continuos espacio y tiempo, podemos referirnos a dichas tecnologías en términos de sincronía en la comunicación; por tanto, del grado en que permiten a los equipos operar en mayor o menor medida en el mismo espacio y. En este sentido, a modo de ejemplo, las tecnologías prototípicas de los EVT contemporáneas podrían ser ordenadas de menor a mayor sincronía de la siguiente forma: correo electrónico, foro, repositorio de conocimiento, chat, herramientas para colaboración, teléfono y videoconferencia.23

 

En el siglo pasado el control empresarial durante la jornada de trabajo se realizaba en forma presencial coincidiendo el espacio físico, temporal y la presencia del supervisor, este escenario correspondía al derecho del trabajo y su legislación derivada de las relaciones de producción fordista toyotisa y sus híbridos. En el presente siglo existe un incremento en la sociedad de control y vigilancia que se refleja en las relaciones laborales , por lo tanto, el control empresarial se realiza en el ámbito laboral a través de un control tecnológico durante la jornada laboral dentro del centro de trabajo o fuera de él; por lo tanto, dicho control tiene la característica de poder ser periférico, discontinuo, parcial y principalmente centralizado a un objetivo que se verifica en tiempo real dejando un rastro en la memoria de las máquinas para

 

  • Lyon citado por Ricaurte Quijano, Paola; al. op. cit. p. 277

 

  • Ramón Rico, Susan G.; Cohen y Francisco Gil. “Efectos de la interdependencia de tarea y la sincronía en las tecnologías de comunicación sobre el rendimiento de los equipos virtuales de trabajo”. Psicothema. Revista de Psicología en español. Vol. 18, Nº 4, 2006. Visible en: http://www.psicothema.com/psicothema.asp?id=3303 744

 

 

 

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su análisis posterior.

 

Las nuevas tecnologías de la información y la comunicación como lo expone Tascon permiten formas de control nuevas y “casi ilimitadas” que, de facto (y, en muchos casos, en medio de un cuando menos inquietante silencio legal) están siendo utilizadas por los empleadores para intensificar las formas de conocimiento del comportamiento de los trabajadores, creando centros de “trabajo virtuales”

 

En consecuencia, las nuevas tecnologías informáticas, como toda invención habida en el discurrir humano, presentan “cargas ambivalentes”, en tanto en cuanto, además de un uso legítimo y utilísimo (principalmente dirigido a la mejora productividad), a través suyo pueden darse y, de hecho se dan las más viles y deplorables acciones, no sólo por parte del empresario (quien verá en estos medios una “mano alargada” para el “control absoluto” de los operarios), sino también por los propios trabajadores, en tanto en cuanto pueden utilizarlos en tiempo y lugar de trabajo para fines particulares capaces de distraerlos de sus obligaciones laborales, lo cual, amén de suponer un innegable perjuicio económico para la empresa en forma de tiempo de trabajo perdido y en consumo de servicios, aun cuando tal problema haya perdido entidad una vez generalizadas las denomina información y programas a través de los posibles virus adquiridos por la negligencia o temeridad de quien así haya actuado y, en último término y en los supuestos más graves, facilitar los más flagrantes quebrantos de la buena fe contractual bajo formas más rápidas y silenciosas de espionaje industrial.24

 

El control empresarial respecto al cumplimiento de las obligaciones laborales por parte del trabajador se realiza a través de diversos sistemas como son la videovigilancia, mecanismos de control de acceso y localización dentro de la

 

  • Tascón López, Rodrigo. “Sobre el poder de control empresarial en la era tecnológica y la influencia del Derecho de protección de datos personales”, Revista Española de Protección de Datos, Nº. 4,

 

  1. Visible en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2996391 p. 18

 

 

 

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empresa a través de tarjetas personales o de datos biométricos, en ocasiones fuera de la empresa a través de sistemas de localización mediante GPS incluyendo las formas tradicionales de inspección tecnológica en el correo electrónico del empleado, la supervisión respecto de la navegación realizada en internet, el acceso a páginas web inclusive la restricción de acceso a determinadas páginas de internet y el bloqueo de acceso a redes sociales así como la instalación de programas de software que permiten a la empresa verificar el número de pulsaciones por minuto practicadas por el empleado en su computadora, de igual manera se incluye la intervención de conversaciones telefónicas cuando se prestan servicios desde las terminales de la empresa y en algunos casos se verifica y registra el tiempo utilizado por el trabajador es el acceso a sanitarios, lavabos o bien en áreas de fumar; por lo tanto, las nuevas tecnologías a través de sus innovaciones permiten un mayor control y verificación de la tareas encomendadas al empleado para detectar el uso indebido de las herramientas de trabajo o bien cuál es el tiempo real de labores durante la jornada de trabajo con la finalidad de aumentar la productividad de la empresa para ser competitiva en el mercado global y bajar los costos.

 

Mediante dichas técnicas de proceso de datos el empresario puede obtener y sistematizar informaciones, laborales o no, relativas a la persona del trabajador, remontándose desde los actos más banales hasta sus más íntimos secretos (afiliación sindical o política, credo religioso, estado de salud…) y retomar tales informaciones cuando sea necesario adoptar una decisión sobre el trabajador.

 

En otra manifestación ejemplificativa, y respecto a las medidas encaminadas a controlar al trabajador fuera del lugar de trabajo, no faltan pronunciamientos de conformidad con los cuales un sistema de control de movimientos mediante GPS instalado en el vehículo de la empresa utilizado por el trabajador en sus

 

 

 

 

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desplazamientos puede ser considerado lícito cuando no exista otro mecanismo eficaz para verificar el cumplimiento de la prestación laboral por el trabajador, por realizarse ésta fuera del lugar de trabajo. Queda acogida de esta manera una doctrina que ya había sido utilizada con relativa frecuencia en cuanto hacía al control del trabajador fuera del lugar de trabajo a través de medios tradicionales, como solía ser mediante la contratación de un detective privado encargado de vigilar al operario fuera de la empresa. La cuestión relativa a los registros sobre el ordenador utilizado por el trabajador (sobre sus diversos contenidos, tales como correo electrónico laboral, navegaciones efectuadas por Internet, archivos utilizados, etc.) constituye quizá el aspecto más polémico en la actualidad pues la contradicción más absoluta es la nota característica que preside los abundantes pronunciamientos emanados sobre el particular por los Tribunales.

 

En cuanto se refiere, en concreto, al correo electrónico, la cuestión principal reside en determinar si la facultad de control del empresario le autoriza o no para acceder a las cuentas de correo laboral (o sistemas similares de comunicación, como por ejemplo el messenger o las hoy tan de actualidad redes sociales) utilizadas por los trabajadores en la empresa y, en su caso, conocer su contenido.25

Desdentado Bonete analiza el impacto que están teniendo las nuevas tecnologías en las relaciones laborales. Por un lado, aborda la creciente implementación de instrumentos de supervisión de la ejecución de trabajo con la aplicación de los medios de reproducción de la imagen y el sonido, el control a distancia, las etiquetas de identificación y la expansión de los controles biométricos. Por otro lado, la utilización en los procesos de trabajo de las nuevas tecnologías de la información y comunicación, lo cual supone un desafío para las facultades

 

 

  • Ídem. p. 27

 

 

 

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empresariales en la medida en que los medios tradicionales de supervisión se convierten en obsoletos, mientras que las nuevas formas de vigilancia se cuestionan por sus repercusiones en los derechos fundamentales a la intimidad, la propia imagen, el secreto de las comunicaciones y protección de datos. En la actualidad se analiza el impacto de las nuevas tecnologías en los controles externos de la prestación de trabajo y se centra en el tema ya clásico de la videovigilancia, además de abordar las formas emergentes de control más novedosas, como la geo-localización, los controles biométricos y las etiquetas de identificación.

 

El empresario puede vigilar con su mirada o con sus oídos o con los de sus delegados lo que sucede en la empresa mientras se realiza el trabajo, parece que podrá utilizar un instrumento técnico para realizar esa función, cuando el control se realiza, exclusivamente, sobre los lugares de trabajo. Ese razonamiento puede encontrarse en algunas sentencias laborales, en las que se ha afirmado que el control a través de las cámaras de video es tan lícito como el que pudiera ejercer directamente el director general. Es indudable, una persona puede ser sustituida acudiendo a los medios y adelantos que hoy la técnica ofrece, como puede ser la instalación de una cámara de televisión, siempre que esté limitada a la vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones y deberes laborales.26

 

Como lo indica Desdentado Bonete parece claro que el desarrollo de las nuevas tecnologías utilizadas en el entorno laboral, como el correo electrónico o el acceso a Internet, entre otros, ha intensificado el debate sobre los límites y garantías que deben acompañar al ejercicio de aquellas facultades de control, no sólo en España, sino también en el entorno europeo y americano. Máxime que, dentro de estos

 

26 Desdentado Bonete, Aurelio y Muñoz Ruíz Ana Belén. “Control informático, videovigilancia y protección de datos en el trabajo, Valladolid, Lex Nova, 2012, 603, revista latinoamericana de derecho social Núm. 19, julio-diciembre, 2014, universidad nacional autónoma de México, distrito federal México. Visible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=429640274007 p. 166

 

 

 

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supuestos, cabe la posibilidad de entablar vínculos y conexiones entre derechos fundamentales que pueden verse afectados, tal es el caso del derecho a la intimidad, el secreto de las comunicaciones y la protección de los datos personales.27

Por lo tanto, se debe proteger los derechos fundamentales del trabajador pero a la vez dar la posibilidad de la vigilancia, de las obligaciones y deberes en la relación laboral que debe cumplir el empleado.

 

 

4.- Nuevos paradigmas del derecho del trabajo derivados de la tecnovigilancia

 

en el ámbito laboral.

 

El punto de inflexión entre el derecho del trabajo y el derecho de las tecnologías de información y comunicación han generado nuevos paradigmas que deben ser atendidos por el primero en la sociedad actual la cual tiene la característica de ser multiétnica, pluricultural en la sociedad de la información y en la sociedad de control.

 

En relación al análisis comparativo del Repertorio de recomendaciones prácticas de la OIT y la Ley N° 18.331 de 11 de agosto de 2008 María José Viegal, nos expone lo siguiente:

 

Vigilancia: engloba, sin limitarse a ella, la utilización de dispositivos como computadoras, cámaras de fotografía, cine y vídeo, aparatos de grabación sonora, teléfonos u otro material de comunicación, diferentes métodos de identificación y de localización y cualesquiera otros sistemas de vigilancia.

 

Dictamen del Grupo de Trabajo del Artículo 29 N° 55 de 29 de Mayo 2002 relativo a la vigilancia y el control de las comunicaciones electrónicas en el lugar de trabajo.

 

 

  • Ídem. p. 171

 

 

 

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El Dictamen N° 55 ofrece una orientación y ejemplos concretos sobre lo que constituyen actividades de control legítimas y límites aceptables de la vigilancia de los trabajadores por parte del empleador. Y parte del supuesto que: “Los trabajadores no dejan su derecho a la vida privada y a la protección de datos cada mañana a la puerta de su lugar de trabajo. Esperan legítimamente encontrar allí un grado de privacidad, ya que en él desarrollan una parte importante de sus relaciones con los demás. Este derecho debe, no obstante, conciliarse con otros derechos e intereses legítimos del empleador, en particular, su derecho a administrar con cierta eficacia su empresa, y sobre todo, su derecho a protegerse de la responsabilidad o el perjuicio que pudiera derivarse de las acciones de los trabajadores. El caso en que el empleador es víctima de un delito imputable a un trabajador constituyen el ejemplo más claro”. Por tanto, para lograr el equilibrio entre los diferentes derechos e intereses, es fundamental el principio de proporcionalidad.28

 

En la actualidad sin legislación específica en la mayoría de los Estados, Vargas Basilio expone que: los empleadores están adoptando medidas jurídicas para defensa del patrimonio, seguridad de los datos e informaciones, y previsión de posible responsabilidad por delitos practicados en el ámbito virtual.

 

La conducta mundial en cuanto a la interpretación legislativa y jurisprudencial, tiende a permitir el monitoreo pero con total consentimiento del empleado por intermedio de políticas de seguridad de sistemas y de información o mismo por el contrato de trabajo, pretende básicamente alejar una eventual expectativa de privacidad por parte del empleado.

 

Pues la idea de que el empleado desconoce que sus actos han sido vigilados por el empleador ante la falta de advertencia del mismo, choca con su deber de obrar

 

 

  • Ídem. p. 5

 

 

 

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con buena fe. Al menos se debe advertir del monitoreo para que el empleado consienta, sea expresa o tácitamente.29

 

La adopción de estas ideas por los empleadores, con observancia a las directrices mundiales en especial de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sería un significante paso para asegurar el derecho de los trabajadores, basado en una fundación ética firme.

 

Como lo expone Navarro la práctica reiterada del uso inadecuado de las herramientas de trabajo disponibles, como por ejemplo uso de correo electrónico, de computadora, de teléfono común o móvil, de propiedad de la empresa para fines personales, o mismo la instalación y uso de software no permitidos en local de trabajo (programa de envío de mensajería instantánea), más allá de desobediencia o falta, configura “mala fe” por parte del empleado, es decir, “una trasgresión de la buena fe laboral que compete al trabajador”.30

 

Para Vargas Basilio, esta desobediencia o incumplimiento de las obligaciones contractuales implican necesariamente medidas como advertencias, sanciones y despido solo como último recurso. Para el caso de despido del trabajador, el incumplimiento acometido por el empleado debe ser grave, posible de culpa.

 

El empleado, por su lado, sabiendo o no si el empleador practica el monitoreo, debe siempre utilizar de manera racional, sin abusos, las herramientas tecnológicas puestas a su disposición por el empleador para el desarrollo exclusivo de las actividades laborales.31

 

Considera Pérez Gómez cuando ocurre la trasgresión de la buena fe por parte del empleado debido a la mala utilización de los instrumentos de trabajo por el

 

29 Vargas Basilio, Aíslan. “Perspectiva ética del monitoreo electrónico en el ámbito empresarial”. Derecho Informático Empresarial. Editorial Popocatépetl. México. 2013. p. 55

  • Navarro citado por Vargas Basilio, Aíslan. cit. p. 56

 

  • Vargas Basilio, Aíslan. cit. p. 57

 

 

 

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mismo, es imprescindible el análisis minucioso de los hechos – actos y conductas del trabajador – para concluir si hubo o no conocimiento de la mala práctica y cuál fue su intención en cuanto practicó el acto trasgresor. Para determinar si un acto es bueno o es malo “hay que mirar a su objeto, a las circunstancias y a la finalidad”.32

 

Capón Filas resalta la importancia de obedecer estos criterios normativos, pues al revés el empleador cuando a través de su derecho-poder se excede más allá de lo razonable, generando daño y lesiones al empleado, comete un “abuso del derecho”. La prueba del abuso es argumento suficiente para que el trabajador se considere injuriado y despedido, configurando el despido indirecto.33

 

Por otro lado, jamás el empleado-usuario podrá invocar la violación de su intimidad cuando el monitoreo se realizó en los instrumentos o herramientas disponibles para la producción y desarrollo de los trabajos, con el conocimiento de que aquellos son exclusivos para la realización de la actividad laboral. En consecuencia como lo menciona Antón G.: la ambigüedad de la normativa legal en este punto, unida al rapidísimo crecimiento y desarrollo de nuevas formas de control amparadas en las tecnologías de la información y la comunicación, han provocado que sean los Tribunales quienes queden abocados a establecer pautas de adecuación entre estos nuevos sistemas y los derechos fundamentales (inespecíficos), con lo cual “la criticable imprecisión legislativa obliga a una labor creadora, quasi legislativa, de los tribunales, capaz de propiciar, en ocasiones, notables contradicciones, lo cual provocará, a la postre, un notable grado de inseguridad jurídica”, pero será “a partir de tales pronunciamientos de donde se pueda empezar a construir cualquier doctrina general, a posteriori, de las consecuencias hacia las causas”.34

 

 

  • Pérez Gómez citado por Vargas Basilio, Aíslan. cit. p. 60

 

  • Capón Filas citado por Vargas Basilio, Aíslan. cit. p. 60

 

  • Antón G. citado por Vargas Basilio, Aíslan. cit. p. 60

 

 

 

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Quizá resulte oportuno aclarar como la afirma Vargas Basilio: la mayor parte de los pronunciamientos judiciales habidos en la materia se producen en el marco de la impugnación de una sanción (habitualmente un despido) impuesta por la empresa a un trabajador como consecuencia de un incumplimiento laboral acreditado a través de una prueba obtenida mediante un medio informático-tecnológico. En tal contexto, el tribunal se ve abocado a dilucidar si tal prueba es lícita para acreditar dicho incumplimiento (y por tanto declarar procedente la medida patronal) o, por el contrario, resulta lesiva de algún derecho fundamental del trabajador (habitualmente la intimidad o, en el caso específico del control del correo electrónico, el secreto de las comunicaciones). Más infrecuentes resultan los litigios (si acaso de carácter colectivo) mediante los cuales los trabajadores tratan de combatir directamente un medio de control empresarial a través del proceso especial de tutela de los derechos fundamentales.35

 

Arturo Bronstein, destacó facetas al referirse a la protección de la vida privada en el lugar de trabajo: la primera de ellas el acopio, tratamiento y posible comunicación a terceros de información relativa a la vida privada de un trabajador o un postulante al empleo, en segundo lugar el uso de cámaras o de otros medios electrónicos para monitorear a trabajadores en el lugar de trabajo o fuera de éste; el tercer lugar el uso personal de Internet y el correo electrónico puestos a disposición por el empleador y por último el monitoreo de las comunicaciones telefónicas hechas por el trabajador.36

 

Hecha esta salvedad, del examen de las sentencias dictadas desde el año 2011 se observan dos criterios distintos en relación con el deber empresarial de informar a

 

  • Vargas Basilio, Aíslan. cit. p. 60

 

  • Bronstein citado por Viegal, María José. “Impacto de las tecnologías en las relaciones laborales”.

 

Visible en: http://mjv.viegasociados.com/wp-content/uploads/2011/05/Impacto-de-las-tecnologias-en-las-relaciones-laborales.pdf p. 2

 

 

 

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los trabajadores de los medios instaurados para controlar la actividad laboral. La posición más flexible es la mantenida por el TS 6-10-11 (Rec 4053/2010) -EDJ 2010/207261- y por el TC 170/2013, 7-10 -EDJ 2013/182887-, y las más rigorista es la expresada en el TC 29/2013, de 11-2 -EDJ 2013/28049- y en el TS 13-5-13 (Rec 1685/2013) -EDJ 2014/102959-. No se dio información previa a la trabajadora de la posibilidad de tal tipo de grabación ni de la finalidad de dichas cámaras instaladas permanentemente, ni, lo que resultaría más trascendente, tampoco se informó, con carácter previo ni posterior a la instalación, a la representación de los trabajadores de las características y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qué casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos, ni explicitando muy particularmente que podían utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo.

 

Como se puede observar del examen de los pronunciamientos expuestos, existe una jurisprudencia vacilante sobre los límites del derecho a la intimidad de las personas en el marco de sus relaciones de trabajo y el alcance del control por el empresario de esa actividad laboral, en lo que atañe a la obligación empresarial de informar a sus trabajadores de los medios implantados para verificar el correcto cumplimiento de sus obligaciones laborales. Las cuatro últimas sentencias cuentan con votos discrepantes e incluso alguna de ellas ignora precedentes inmediatos. La posición más exigente es la mantenida por el TC 29/2013, de 11-2 -EDJ 2013/28049-y por el TS de 13-5-13 -EDJ 2014/102959-. Como hemos visto, se insiste en esta última en la necesidad de que el trabajador sea informado no solo de que está siendo grabado, sino también de que esa grabación se puede utilizar para imponer sanciones disciplinarias. Por el contrario, para el TS de 6-10-11 -EDJ 2011/308825- y para el TC 170/2013, EDJ 2013/182887 -dictada con posterioridad a aquellas- la prohibición

 

 

 

 

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de una determinada conducta lleva implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización, sin necesidad de tener que suministrar ninguna información adicional a los trabajadores. Es cierto que estas últimas sentencias no se refieren a supuestos de captación de imágenes, sino al control del uso de los medios informáticos, pero también aquí está en juego el secreto de las comunicaciones y el eventual uso que pueda hacer la empresa de los datos obtenidos del registro del ordenador. Así pues, el debate sigue abierto y, probablemente, sean las circunstancias concretas que concurran en cada supuesto las que inclinen la balanza hacia uno u otro lado.37

 

Krotoschin plantea la protección de la personalidad moral del trabajador frente a las nuevas tecnologías de supervisión.

 

Desde aquel entonces hasta el presente se ha producido un avance notable en el desarrollo de las tecnologías de monitoreo laboral. Los controles de acceso y desplazamiento por lectores ópticos, el video monitoreo, la lectura automatizada de los contenidos de las computadoras, la intercepción de los correos electrónicos y la obtención de extensa información personal, son algunas de las tecnologías que están modificando los lugares de trabajo.

 

Sin perjuicio de analizar la incidencia, en la vida personal del trabajador, de determinadas tecnologías, en este momento de acelerado cambio tecnológico hay que poner de relieve los tradicionales principios generales, que son los que mejor permiten resolver las nuevas situaciones producidas por los cambios tecnológicos.

 

La innovación científica puede modificar las formas de supervisión, pero no debe alterar los derechos cuya elaboración y vigencia no dependen, en principio, de medios mecánicos, sino de una concepción de valores que en mucho trasciende el

 

  • Liuch Corel, Francisco Javier. “Derecho a la intimidad del trabajador Vs. Control empresarial: Una jurisprudencia inestable”. Revista de Jurisprudencia», Número 1, el 1 de diciembre de 2014. Visible

 

en: http://www.elderecho.com/tribuna/laboral/intimidad_del_trabajador-control_empresarial_11_765430001.html p. 6

 

 

 

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uso de instrumentos técnicos.

 

En el ámbito laboral está presente tanto del derecho del empleador a ejercer industria lícita, como el derecho que como persona, le corresponde a todo trabajador. Los controles no deben ser subrepticios, ocultos o sin conocimiento fehaciente del trabajador. El trabajador debe tener pleno conocimiento de que es monitoreado a fin de que pueda proteger su intimidad cuidando sus expresiones, y conductas para no exponer situaciones personales íntimas.

 

No es permitido «espiar» al trabajador y el anteproyecto de correo electrónico condiciona la legitimidad de la intercepción de los e-mails laborales a la previa notificación del trabajador.

 

El control invisible además de violar la privacidad del trabajador, constituye un ejercicio antifuncional del derecho de monitoreo del empleador y vulnera la regla de la buena fe contractual.

 

El control debe referirse exclusivamente a aspectos relacionados con el

 

trabajo

 

El basamento del ejercicio del Derecho del empleador es el control de la productividad de la empresa y resulta evidente que salvo supuestos especiales lo ajeno a lo laboral no puede legitimar la función de control.38

 

Livellara expresa que dentro del obrar genérico de buena fe y por respeto a la privacidad del trabajador, se considera que el empleador debe requerir sólo la información que sea necesaria y relacionada con la función a cumplir.

 

Si en la rutina de control aparecen involuntariamente aspectos íntimos del trabajador, estos deben ser eliminados del control y no tomados en cuenta.

 

El empleador debe justificar la concreta necesidad del medio empleado a tal fin

 

 

 

 

 

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de responder a una identificada exigencia productiva.

 

No son suficientes consideraciones genéricas de beneficios o mejoras para justificar la reducción del ámbito de privacidad de los trabajadores.39

 

El Tribunal Constitucional de España estableció que la mera utilidad o conveniencia para la empresa no justifica sin más la instalación de aparatos de audición y grabación y que la modulación del derecho a la intimidad del trabajador sólo se produce en la medida estrictamente imprescindible para el correcto desenvolvimiento de la actividad productiva.

 

El medio de monitoreo, siendo eficaz y proporcionado al fin del empresario, debe ser entre todas las alternativas posibles el menos invasivo a la privacidad del trabajador.

 

Es sabido que la obtención del control empresario presenta tanto alternativas de medios como de modos, así por ejemplo contralores al azar de los correos electrónicos de los trabajadores son por lo general suficientes para la función empresaria, en cuyo supuesto un control total de toda la correspondencia electrónica no tendría en principio justificación ya que el fin empresario puede obtenerse de un modo menos invasivo. Así hoy y en esta Nueva Sociedad de la Información (Posmoderna para algunos) se nos plantea un nuevo escenario al que debemos adaptarnos o definitivamente quedar rezagados.40

 

La sociedad de la información y comunicación generada por la tercera revolución industrial ha desarrollado a la vez una sociedad de control con la finalidad de prevenir riesgos en las relaciones laborales. Los nuevos paradigmas del derecho del trabajo derivado de la tecnología constituyen el nuevo reto pero a la vez deben preservar los derechos fundamentales del empleado y permitir el control, vigilancia y

 

  • Livellara en losrecursoshumanos.com. cit. p. 213

 

  • com. op. cit. p. 215

 

 

 

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supervisión del empresario dentro del centro del trabajo y fuera de él en todo lo relacionado al trabajo contratado.

 

 

 

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content/uploads/2011/05/Impacto-de-las-tecnologias-en-las-relaciones-laborales.pdf

[1] Profesor-Investigador. Universidad Popular Autónoma del Estado de Puebla.

(UPAEP) México. felipemiguel.carrasco@upaep.mx