ZORAIDA MALVICINO
INTRODUCCIÓN
Este trabajo tiene como finalidad hacer un breve comentario sobre las funciones de inspección y de sanción que la ley 25871 otorga, a la Dirección Nacional de Migraciones, con jurisdicción en todo el país, cuando se detectan trabajadores de nacionalidad extranjera que prestan servicios en relación de dependencia en violación a la normativa de la citada ley.
El RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL A LAS MIGRACIONES LABORALES.
Cabe resaltar que la Constitución Nacional en su preámbulo y en los artículos 16 y 20 reconoce a los extranjeros los mismos derechos que a los nacidos en este suelo y, como consecuencia de ello, se dio un fenómeno o movimiento inmigratorios que nunca ceso hasta el presente.
No hay duda que la República Argentina se ha conformado como Nación con el aporte inmigratorio. Actualmente la principal corriente inmigratoria es la que proviene de países sudamericanos – tales como Perú, Bolivia Paraguay, Colombia Venezuela.
Entre las causas de esta migración se destaca la
búsqueda de mejores oportunidades laborales y de vida en general; las personas que deciden emprender un proyecto migratorio desean arribar al lugar elegido para poder trabajar y progresar en la vida. La mayoría de los inmigrantes llegan a la Argentina en edades para insertarse en la actividad laboral y se encuentran con un mercado proclive a emplear mano de obra extranjera. No obstante, ello, muchas veces las condiciones de empleo suelen ser diferenciadas y con desventajas en relación con los argentinos, por los puestos de trabajo a los que acceden y sus características.
De la información estadística surge que existen altas tasas de empleo no registrado para los extranjeros, sin las condiciones de protección que establece la legislación laboral argentina, como así también se detectan trabajadores con la residencia precaria, que otorga la Dirección Nacional de migraciones, vencida, situación que contempla y sanciona la ley 25871.
En este punto cabe destacar que el marco institucional hacia las migraciones extranjeras garantiza para los extranjeros que cumplen con la normativa migratoria la protección laboral en igualdad de condiciones que con los nacionales; en cambio, la ley migratoria establece que aquellos que se encuentran en situación migratoria irregular tendrán vedado el acceso al empleo; sin embargo, aun en esta condición los trabajadores extranjeros tienen derechos que los protegen de las contrataciones abusivas o irregulares sancionando a los empleadores.
Por lo tanto, y si bien la Constitución Nacional no diferencia entre trabajadores nativos y extranjeros, estos últimos deben cumplir con una serie de requisitos que ordena la legislación y por ello es muy importante que el empleador al momento de dar trabajo a un extranjero tenga en cuenta lo que está previsto en la citada ley 25871 y sus reglamentaciones a fin de evitar la aplicación de altas sanciones económicas que muchas veces no puede soportar obligándolo a la liquidación y disolución empresarial.
LA NECESIDAD DE DISTINGUIR A LOS EXTRANJEROS Y CONOCER SU REGIMEN JURIDICO, SEGÚN LA CALIFICACION ESTABLECIDA POR LA LEY 25871.
RESIDENCIA PERMANENTE: Son los extranjeros admitidos por la Dirección Nacional de Migraciones que cumplen los requisitos legales para establecerse en el país. Pueden desarrollar actividad remunerada gozando de la protección de las leyes que rigen la materia. (arts. 22 y 53 de la ley 25871)
RESIDENCIA TRANSITORIA: Los turistas, los pasajeros en tránsito, tripulantes del transporte internacional, académicos, etc. Estos no podrán realizar tareas remuneradas o lucrativas.
RESIDENCIA TEMPORARIA: Se trata de los extranjeros que llegan a la Argentina para trabajar, los científicos y personal especializado, deportistas y artistas contratados por su especialidad, religiosos de culto reconocido, pacientes con tratamiento médico para atender problemas de salud, estudiantes que llegan para cursar estudios, etc. Podrán desarrollar solamente durante el periodo de su permanencia autorizada tareas remuneradas o lucrativas, por cuenta propia o en relación de dependencia, gozando de la protección de las leyes que rigen la materia (art. 23 l3y 25871).
RESIDENCIA PRECARIA: Habilita al extranjero para trabajar por un periodo de (2) dos años renovables; es una autorizan que da la Dirección Nacional de Migraciones mientras dura el trámite de admisión de un extranjero
en alguna de las categorías de “residente” previstas en la ley – residente permanente, residente temporario –
La residencia precaria habilita trabajar en el país. La residencia precaria es para tener un documento válido después de que se agoto su tiempo de “turista o transitorio en Argentina. Los extranjeros que gestionan la regulación de su permanencia en el país podrán recibir una autorización de “residencia precaria”. Excepcionalmente podrán ser habilitados para trabajar por el plazo de residencia concedido, en los lugares y modalidades que establezca la autoridad de migración (arts. 20 y 69 de la ley 25871).
EXTRANJEROS EN SITUACION IRREGULAR: Son los extranjeros que ingresaron al país sin cumplir la normativa de la ley migratoria argentina. Quien contrate personas extranjeras en situación migratoria irregular será sancionado con multas.
Esta prohibición legal de contratar a extranjeros no reduce los derechos del trabajador inmigrante frente a su empleador.
LAS FUNCIONES DE INSPECCION, CONTROL Y SANCION DE LA DIRECCION NACIONAL DE INMIGRACIONES SOBRE EL EMPLEADOR.
Por lo antes señalado, este articulo pretende hacer foco en las funciones de inspección, control y en su caso sancionatoria, que el artículo 59 de la ley nacional 25871 le otorga a la Dirección Nacional de Migraciones cuando se detectan supuestos de contratación de trabajadores extranjeros residentes en nuestro país de manera irregular.
En primer término, debe señalarse que la Dirección Nacional de Migraciones es el organismo descentralizado actuante en la órbita del Ministerio del Interior y resulta ser la autoridad de aplicación de la ley 25871 y sus modificaciones y la encargada de elaborar la reglamentación de la referida normativa.
Por ello, y para el análisis de la temática en estudio, debe recurrirse y hacer referencia a la ley 25871, también llamada ley de Migraciones; sobre el particular, cabe destacar que la entrada en vigencia de la mencionada ley ha venido a regular todo lo concerniente a la política migratoria argentina y a los derechos y obligaciones- en nuestra materia en lo laboral- de los extranjeros que desean habitar la República Argentina, conforme con la Constitución Nacional y los Tratados internacionales vinculados al tema.
Por lo tanto, a la hora de contratar a un trabajador extranjero, es importante tener en cuenta que aquel empleador que contrate a un trabajador sin reunir los requisitos que prevé la ley puede ser sancionado con una multa elevada cuyo monto ascenderá a 50 Salarios Mínimo Vital y Móvil por cada extranjero carente de habilitación migratoria para trabajar, previendo también la ley que el monto de la sanción a imponer será de 100 SMVM cuando se proporcione trabajo remunerado a extranjeros menores de edad.
A modo de síntesis se debe resaltar que la ley 25871 define básicamente la política migratoria de Argentina estableciendo que todas aquellas personas que deseen radicarse en nuestro país deberán encuadrar en alguno de los criterios de admisión enumerados en los artículos 22 (residencia permanente), 23 (residencia temporaria) y 24 (residencia transitoria) de la mencionada ley.
Sin estos requisitos de admisión, el extranjero no puede ser contratado bajo relación de dependencia, disponiéndose severas sanciones para quienes infringieran dicha obligación.
Por lo antes expresado, cabe reiterar que todo empleador que pretenda contratar un extranjero como trabajador deberá tener en cuenta su calificación como extranjero porque si contrata una persona sin reunir los requisitos legales de residencia puede ser sancionado con una elevada multa cuyo monto ascenderá a 50 SMVM por cada extranjero carente de habilitación migratoria para trabajar, por carecer de la documentación y/o residencia correspondiente. En tanto la multa será de 100 SMVM cuando se proporcione trabajo a extranjeros menores de edad.
Asimismo, y para el caso que el empleador reincidiera en contratar trabajadores que residan irregularmente en el país, dicha situación se considerara agravante de la infracción y elevara el monto de la multa impuesta hasta 50%.
Frente a estas multas, la ley 25871 y la disposición 2201/10 MI-DNM establecen que la DIRECCION NACIONAL DE MIGRACIONES – mediante petición del infractor que acredite falta de medios suficientes- podrá excepcionalmente mediante disposición fundada, disponer para el caso concreto una disminución del monto de la multa a imponer o autorizar su pago en cuotas (este pedido debe haberse en un plazo de 10 días desde que se presento el descargo ante la DNM). A tal efecto, se merituará la capacidad económica del infractor y la posible reincidencia que pudiera registrar el empleador
Por lo tanto, luego de llevarse a cabo el proceso administrativo a realizarse ante la Dirección Nacional de Migraciones, integrado por las etapas del descargo, la prueba, la posibilidad de interponer recursos administrativos; es decir luego de un complejo, desgastante y largo procedimiento, que por lo general no culmina favorablemente para el empleador, a este no le queda otro remedio que interponer un recurso de apelación ante el Poder judicial; específicamente ante el Fuero Contencioso Administrativo, que termina fallando sobre materia originada en un vinculo de naturaleza laboral basado en principios generales no siempre de habitual aplicación en el mencionado Fuero, que usualmente finaliza con la confirmación de una sanción económica contra el empleador cuya destinataria es la Administración Pública.
Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, se considera necesario explicar el citado proceso; especialmente el Decreto Reglamentario 616/2010 que regula en su anexo II, Titulo II el procedimiento sumarial de imposición de sanciones (artículos 46 y 59 de la ley 25871), estableciendo que cuando se verifique una presunta infracción a las normas contenidas en la ley 25871, la Dirección Nacional de Migraciones documentara el hecho mediante acta circunstanciada, con la que se dará inicio al sumario correspondiente.
Una vez recibidas las actuaciones, la Instrucción sumarial podrá: a) disponer la apertura del sumario,
- b) que se realice una investigación preliminar en aquellos aspectos que considere necesarios,
- c) el archivo de las actuaciones cuando el acta adoleciera de vicios o el hecho verificado no constituyera infracción a la ley migratoria.
Cuando se disponga la apertura del sumario se notificará al presunto infractor quien tendrá un plazo de DIEZ (10) días hábiles administrativos para presentar su descargo y ofrecer las pruebas que estime corresponder y constituir domicilio en jurisdicción de la sede central DNM. Formulado el descargo y producidas las pruebas, en su caso; las actuaciones quedaran en condiciones de pasar a su resolución.
Concluida la instrucción sumarial, el Director Nacional de Migraciones dictara una disposición pronunciándose sobre la existencia o no de la infracción investigada y en su caso sobre la responsabilidad del sumariado y la sanción que le resulte aplicable.
Dicha resolución administrativa podrá apelarse ante la Justicia en lo Contencioso-Administrativo.
DEBER DEL EMPLEADOR DE CONOCER LAS INFRACCIONES Y SANCIONES QUE PREVEEN LAS LEYES 25212 Y 25871, CUANDO SE INCURRE EN VIOLACIONES A LAS MISMAS.
El empleador tiene el deber de conocer dos importantes leyes nacionales que contienen un régimen de infracciones laborales y sus consecuentes sanciones; ellas son las leyes 25212 y 25871.
Mientras la ley 25212 ratifica el Pacto Federal del Trabajo y declara la competencia del Ministerio de Trabajo de la Nación, del Ministerio de cada Provincia y del Ministerio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según la jurisdicción de que se trate, para aplicar las sanciones que regula por infracciones laborales; la ley 25871 autoriza a la Dirección Nacional de Migraciones, a aplicar las sanciones que ella indica cuando se detectan las infracciones que tipifica la misma en materia migratoria; en el caso en análisis la multa del artículo 59 de dicha ley.
A esta altura advertimos claramente que todo empleador se encuentra bajo el contralor de múltiples sujetos y no puede desconocer quienes son las diversas personas con poder de control, como así también no puede desconocer la normativa legal que regula las funciones de tales organismos.
El Ministerio de Trabajo es el organismo competente para aplicar sanciones al detectar el incumplimiento de las leyes laborales, en tanto la Dirección Nacional de Migraciones es el ente competente para aplicar sanciones al detectar trabajadores extranjeros en violación a la normativa contenida en la ley migratoria; no obstante las funciones de inspección y sancionatoria de otros sujetos que ejercen control tales como la AFIP, la SRT, Asociaciones Sindicales, entre otras.
El planteo que se hace en esta trabajo es concientizar sobre la posibilidad de arbitrar los medios necesarios en la búsqueda de la centralización de la función de control e inspección que actualmente se encuentra en manos de diversos organismos públicos, funciones reguladas por muchas leyes entre las cuales se encuentran las leyes 25212 y 25871 que culminan con la imposición de multas tan gravosas que terminan poniendo en serio peligro la fuente de ingresos del trabajador, especialmente ante situaciones del país de crisis económica que pueden desembocar en un procedimiento de concurso o quiebra que eventualmente llevan a la empresa a su disolución y liquidación.
Por su parte, la ley 25212, llamada Pacto Federal del Trabajo, cuya aplicación en principio corresponde a las autoridades administrativas del trabajo en todo el país, regula en el anexo II de la misma, el “ Régimen general de Sanciones por Infracciones laborales”, tipificando las infracciones en leves, graves y muy graves- dentro de las infracciones muy graves se ubicaría el supuesto de trabajadores extranjeros en situación irregular y los residentes precarios no autorizados expresamente a trabajar o con la residencia precaria vencida ( art. 4 inciso c) – y estableciendo las sanciones económicas aplicables en cada tipo de infracción y destacando las sanciones oscilando entre un mínimo 50% y un máximo del 2000% del valor mensual del SMVM vigente al momento de la constatación de la infracción por cada trabajador afectado .
Adviértase, que si el Ministerio de Trabajo, por un lado, y la Dirección Nacional de Migraciones, por el otro, detectasen – como consecuencia de una inspección realizada dentro del marco de su respectivo procedimiento- un sujeto extranjero en situación irregular que torna calificar el contrato de trabajo celebrado en Argentina como contrato de objeto prohibido para el empleador, en los términos de la ley de contrato de trabajo, este ultimo sería sancionado por ambos organismos.
Sin embargo, se debe tener en cuenta que, mientras la ley 25212 establece una graduación de la penalidad entre un mínimo a un máximo, en la ley 25871, articulo 59, no se establece claramente una graduación en el monto de la multa, salvo referirse al caso de la obligación del empleador de tener que probar ante la DNM su capacidad económica insuficiente para hacer frente al pago de la multa siendo, en definitiva, dicha Dirección la que resolverá en cada caso en particular.
De cualquier manera, no cabe la menor duda que, si se trata un supuesto de trabajadores extranjeros menores de edad, o trabajo esclavo; la aplicación de la sanción más severa para ese empleador establecida por la normativa antes mencionada debería ser admitida sin vacilar.
Así, y en base a la experiencia vivida por la suscripta trabajando en el Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires, debo relatar un caso que tuvo lugar en el Partido de La Matanza de la provincia de Buenos Aires, cuando un grupo de ciudadanos extranjeros bolivianos, de aproximadamente 16 años de edad, fueron encontrados en situación de esclavitud en un estado inhumano, sin las mínimas condiciones de higiene, cuyo “empleador” mereció las sanciones más elevadas que imponen las citadas leyes 25212 y 25871; sin perjuicio del encuadre de la figura penal.
EXTRANJEROS CON RESIDENCIA PRECARIA QUE PRESTAN SERVICIOS EN RELACION DE DEPENDENCIA EN LA ARGENTINA.
La residencia precaria es para tener un documento válido después de que se agoto su tiempo de turista o transitorio en Argentina. Los extranjeros que gestionan la regulación de su permanencia en el país podrán recibir una autorización de “residencia precaria”.
Tales personas podrán ser habilitadas para trabajar por el plazo de residencia concedido, en los lugares y modalidades que establezca la autoridad de migración (arts. 20 y 69 de la ley 25871).
A continuación, se expondrá, brevemente, un hecho ocurrido en el Barrio de Palermo de CABA, aproximadamente en el mes de diciembre de 2017: Un emprendedor gastronómico en épocas de las fiestas de fin de año recibió una inspección de la Dirección Nacional de Migraciones buscando información si en dicho restaurant prestaban tareas en relación de dependencia personas de nacionalidad extranjera y, en caso afirmativo, si se cumplían con las previsiones que establece la ley migratoria. A raíz de la referida inspección, los inspectores del organismo se encontraron con un ciudadano de nacionalidad uruguaya con la residencia precaria vencida y con un pedido de prórroga de la referida residencia que la había presentado ante el organismo oportunamente pero que aun no había sido resuelta por el Ente.
Sin embargo, y no obstante el pedido de prórroga, se labro el acta de infracción correspondiente contra el empleador que desemboco en un proceso administrativo tramitado ante la Dirección Nacional de Migraciones. El empleador hizo su descargo invocando el pedido de prórroga de la residencia precaria por parte del trabajador, y solicitando en caso de multa un plan de pago en doce cuotas atento la imposibilidad de pagar la multa consistente en (50) cincuenta SMVM; suma muy elevada para pagar para un pequeño empleador gastronómico; como era el empresario en cuestión.
Era razonable la manifestación de ese empleador al expresar su temor de no poder soportar futuras inspecciones provenientes de otros entes tales como la AFIP, el Sindicato de la actividad, el Ministerio de Trabajo, inspecciones que muchas veces podrían culminar con bajar las persianas del local en detrimento no solo del empresario sino de todos los que tienen su fuente de trabajo en la pequeña empresa.
En el caso bajo análisis, y ante el temor de una resolución administrativa que aplicara la multa prevista en el artículo 59 de la ley 25871, y luego de tener que continuar con el proceso hasta agotar la vía procedimental administrativa con carácter previo a interponer recurso de apelación ante la Justicia Contencioso-Administrativa que pudiera concluir con una sentencia adversa que confirmara lo resuelto por la Dirección Nacional de Migraciones, el empleador en cuestión peticiono un plan de pagos de la multa; además de tener que desembolsar gastos tales como una suma en concepto de honorarios destinados a los abogados que intervinieron representando al organismo.
REFLEXIONES FINALES
A esta altura del presente, cabe resaltar la necesidad que tiene todo empleador de tomar conciencia de la existencia en Argentina de varios organismos con competencia en funciones de contralor, inspección y aplicación de sanciones económicas elevadas contra el dador de tareas; a través de un semillero de leyes administrativas como es el caso de la ley 25871; y qué decir del asombro experimentado cuando habiendo expuesto el tema en análisis ante a un grupo de personas, alguien dijo que el empleador no debería contratar extranjeros sino argentinos para evitar esa problemática.
Por lo antes expresado, todo empleador que pretenda contratar una persona extranjera como trabajador deberá tener en cuenta su calificación como extranjero porque si contrata un sujeto que no reúna los requisitos legales de residencia podría ser sancionado con una elevada multa cuyo monto ascenderá a (50) cincuenta Salarios Mínimo Vital y Móvil por cada extranjero carente de habilitación migratoria para trabajar, o por carecer de la documentación y/o residencia correspondiente.
Este trabajo busca colaborar con los profesionales que necesitan hacer peticiones, descargos, interponer recursos ante organismos administrativos tales como la Dirección Nacional de Migraciones; concientizando a los mismos que el ámbito del Derecho del Trabajo no se limita al Derecho Individual y al Derecho Colectivo laboral sino que también comprende ese campo tan complejo de normativa como es el Derecho Administrativo del Trabajo; esperando sea de utilidad para abogados, contadores, licenciados en recursos humanos que habitualmente manifiestan su preocupación por no haber tenido durante su vida universitaria una materia autónoma que se llame “Derecho Administrativo del Trabajo”.