Agustina Bergonzelli
Resumen:
En estas líneas proponemos analizar un instituto de importancia trascendental en el derecho del trabajo como la terminación de la relación de trabajo, para luego reflexionar acerca del concepto de estabilidad en el empleo y finalmente preguntarnos si existe un camino hacia la estabilidad para las personas que trabajan brindado por las normas internacionales y nacionales del trabajo.
- Introducción.
La Organización Internacional del Trabajo (“OIT”) define a la terminación de la relación de trabajo como el fin de esta por iniciativa del empleador.
A lo largo de este trabajo examinaremos el Convenio Nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo (“OIT”) sobre la terminación de la relación del trabajo, el cual no ha sido ratificado por nuestro país.
Asimismo, reflexionaremos sobre otros instrumentos internacionales tales como el Pacto de San Salvador, el cual se encuentra ratificado por nuestro país y goza de Jerarquía Supralegal y la Observación General Nº 18 aprobada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Asimismo, de manera enunciativa mencionaremos cuales son los regímenes de estabilidad adoptados por otros países.
Por último, haremos una breve mención al actual Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 329/2020 publicado en el Boletín Oficial el 31 de Marzo del 2020 y prorrogado por sucesivos decretos hasta el día de hoy, denominados “antidespidos” promulgados con motivo de la emergencia económica a consecuencia de la pandemia Covid-19 y las medidas de Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio dictadas a tales efectos.
- Convenio Nº 158 OIT sobre la terminación de la relación de trabajo.
El primer instrumento específico sobre despido fue adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo en 1963 y tuvo la forma de una Recomendación (núm. 119).
Años más tarde, en 1982, se adoptó el Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo (núm. 158), que entró en vigor el 24 de noviembre de 1985.
Junto con el Convenio núm. 158, la Conferencia adoptó la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 166), que lo complementa y sustituye la citada Recomendación núm. 119.
Tal como hemos manifestado ut supra para la OIT en el ya citado Convenio núm. 158 la expresión “terminación de la relación de trabajo” significan la recisión unilateral del vínculo por iniciativa del empleador.
Específicamente en su artículo 4 dice que: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.”
Por lo que si siguiéramos una interpretación estricta de dicho artículo solo se admitiría la terminación de una relación laboral por parte del empleador si este tuviera una causa justificada para imputarle al trabajador, relacionada con su capacidad, su conducta o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa.
Luego en su artículo 8 prevé que el trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro.
Por ultimo en su Artículo 10 manifiesta que si los organismos mencionados llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada.
Por lo que aquí se abren dos escenarios ante un despido injustificado para los organismos competentes ante una terminación de la relación de trabajo por el empleador: (i) Ordenar la readmisión del trabajador (ii) Ordenar el pago de una indemnización adecuada.
A diferencia de nuestro país, Venezuela y Brasil fueron los únicos dos de los países de Latinoamérica que ratificaron este Convenio.
El caso de Brasil es paradigmático ya que dicho país ha ratificado y denunciado el convenio núm. 158 en 1966, toda vez que el mismo colisionaba con su derecho interno.
Brasil cuenta en su legislación laboral con un Fondo de Garantía por Tiempo de Servicio (FGTS), el cual se convierte en obligatorio para todos los trabajadores, transformándose en una indemnización común, sin importar las causas del distracto.
El fondo se integra con depósitos equivalentes al 8% del salario del dependiente que debe realizar el empleador en una cuenta bancaria nominal del trabajador a la cual este solo tiene acceso en los casos autorizados por ley.
III. ¿Estabilidad en el empleo privado en nuestro país?
Como primera medida debemos recurrir a nuestra Constitución Nacional, específicamente al artículo 14 bis el cual en su primer párrafo establece: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.”
Con relación a este artículo incorporado a nuestra Carta Magna, luego de la reforma constitucional de 1957, MEIK se manifiesta sobre aquellas corrientes doctrinarias que suelen tergiversar la interpretación del articulo y entienden que despedir es un derecho de los empleadores: “El artículo 14 bis impuso para el sector público la estabilidad y dejo establecida la necesidad de asegurar la protección contra el despido arbitrario para la actividad privada. Frente a este último párrafo, expresiones autorreferenciales al interés empresarial siguen sosteniendo que ese despido injustificado es, en cualquier supuesto, una prerrogativa o un derecho fundamental del empleador, como si fuese una lineal consecuencia del principio del rendimiento, de eficacia productiva, de la libertad de la empresa y del derecho de la propiedad empresaria.”
Ahora vayamos a nuestra Ley de Contrato de Trabajo precisamente a su artículo 245 el cual en su primer párrafo dice: “ En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.” (…)
Permitiendo abiertamente el legislador la posibilidad de despedir sin justa causa, siempre y cuando el empleador abone el pago de una indemnización, por lo que el daño entonces es tarifado.
Para nuestra doctrina la formula del citado artículo 245 se trata de una transacción social entre la clase empresaria y los trabajadores, que se abona siempre se haya producido un daño o no.
Nos preguntamos entonces en qué casos un despido no ocasionaría un daño para quien pierde el empleo y ve desestabilizado su proyecto de vida, sería únicamente para aquellos casos en donde el trabajador o la trabajadora consigan un trabajo mejor y más remunerado que el que pierden.
Este concepto se ve sintetizado por los laboralistas españoles PEREZ REY y BAYLOS toda vez que entienden al despido como un “acto de violencia del poder privado”, ya que al despedir la empresa procede a expulsar a una persona de la esfera social.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que en nuestro sistema no todos los despidos son iguales, existen despidos discriminatorios, en donde resulta aplicable la ley 23.592, indemnizaciones agravadas como el despido por motivos de embarazo o matrimonio con las disposiciones previstas en el artículo 178 y 182 de la LCT y la prohibición de despedir a los delegados y a quienes ocupen cargos sindicales, establecida por la Ley de Asociaciones Sindicales.
De una manera muy clara sintetiza este concepto ELIAS: “El despido agraviante, injurioso, ofensivo e irrazonable, por ejemplo, el de la empleada durante el embarazo, el del trabajador que participa en una huelga, o por causa de su afiliación a un sindicato, el del trabajador al que su patrón le imputa conductas graves o delictuosas no probadas, el del trabajador enfermo, o por razones raciales, políticas o religiosas, etcétera. “
Para ERMIDA URIARTE la estabilidad tiene dos finalidades: (i) una inmediata que es darle seguridad al trabajador en el presente, garantizándole el empleo salvo circunstancias excepcionales. (ii) Y otra finalidad mediata que consiste en dar al trabajador certeza en cuanto a su futuro.
GRISOLIA define a la estabilidad en el empleo como: “el derecho del trabajador a mantener la relación de trabajo por todo el tiempo convenido sea plazo determinado o indeterminado”.
La doctrina adopta una clasificación dogmática de la estabilidad según la intensidad de la protección distinguiendo entre una estabilidad absoluta y otra relativa y esta ultima a su vez se ha dividido en propia e impropia.
La estabilidad absoluta se configura en aquellos casos donde el despido es ineficaz y el empleador tiene la obligación de reintegrar al trabajador pudiéndolo ser coaccionado a tal efecto.
La estabilidad relativa comprendo todos aquellos supuestos de despido en que el empleador no puede ser obligado al reintegro. La estabilidad relativa propia el despido es ineficaz, pero el empleador puede mantener el contrato abonando el salario sin reincorporar al despedido, como la prevista en el artículo 52 de la ley 23.551, la del representante gremial.
La estabilidad relativa impropia, que es la que se aplica en nuestra legislación, admite la eficacia del despido como acto de ruptura y reconoce derechos indemnizatorios.
Nuestro sistema se aleja de adoptar un sistema de estabilidad, adoptando para el empleo privado la “estabilidad impropia relativa”, permitiendo al empleador despedir sin causa contra el pago de una indemnización, pudiéndose entonces denominar este sistema como de inestabilidad absoluta.
- Otros instrumentos Internacionales ratificados por Argentina que garantizan el derecho de estabilidad en los empleos.
El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), en su artículo 7 inciso d) establece que: “Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:
“la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación.
En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”.
A diferencia del Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación del trabajo, este Pacto se encuentra aprobado por Argentina por la Ley N° 24.658 el 19 de Junio de 1996 y ratificado el 23 de Octubre de 2003, por lo que forma parte de nuestro derecho interno.
En relación a los Convenios ratificados por los Estados Partes de la Convención Americana la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso: “Almonacid Arellano vs. Chile (26/09/06)” expresa que: “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como, la Convención Americana, sus jueces, como parte del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención, no se vean mermadas por la aplicación de las leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de fundamentos jurídicos” concluyendo que: “el poder judicial debe ejercer un control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana”
La Observación General núm. 18 del del Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales, aprobada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el 24 de Noviembre de 2005, menciona en su párrafo 11 al Convenió núm. 158, manifestando que: “El Convenio Nº 158 de la OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo (1982) establece la legalidad del despido en su artículo 4 e impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido así como el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente.”
Por lo que si bien el Convenio núm. 158 no se encuentra ratificado resulta ser vinculante por remitirse a los principios de la OIT, recogidos en el propio Convenio y por remisión de otras fuentes internacionales ratificadas por nuestro país, tales como el Pacto de San Salvador, el que goza de garantía supralegal y la Observación General Nº 18 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el cual goza de garantía constitucional según el artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución Nacional.
Al respecto nuestra Corte se ha referido al citado Convenio de OIT en el fallo “Gonzalez con Polimat” diciendo: “El Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT», puesto que atañe a una norma que, aun cuando no ha sido ratificada, en nada resultaría más exigente que la citada protección «contra el despido arbitrario» del art. 14 bis, tal como la regula el mencionado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo”.
- Derecho Comparado. La estabilidad en otros países.
Para este apartado, nuestra principal fuente es la obra titulada “Extinción de la relación de trabajo” realizada por los Dres. HERRERA y GUISADO.
A modo enunciativo describiremos cómo es el régimen de estabilidad en distintos países del mundo:
1) ALEMANIA
Existe un régimen de estabilidad propia, en virtud del cual todo despido que no se halle socialmente justificado resulta inoponible al trabajador. Es decir que el empleador en principio carece de facultades resolutorias amplias y debe someter el ejercicio de esas causas y procedimientos que en cada caso se establecen.
Ley de Protección al Despido es de 1951, ha sufrido numerosas reformas la última en 2008.
Solo se admite el despido por motivos que se basen en la persona o en la conducta del trabajador.
2) ESPAÑA
El empleador, en principio, carece de facultad para disponer per se despidos sin justa causa. Conforme lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores se puede extinguir valida y procedentemente el contrato basándose en alguna de las causas a las que se refieren los grandes grupos del despido que reconoce el ordenamiento:
- a) despidos disciplinarios (incumplimiento grave y culpable del trabajador)
- b) por causas objetivas (defectos no culpables de actitud del trabajador)
- c) colectivos (causas económicas, técnicas, organizativas o de producción)
- d) fuerza mayor.
3) FRANCIA
La ley de 1973 introdujo profundas reformas en ese régimen, y desde entonces se exige que todo despido tenga “causa real y seria” (Conforme el Acuerdo Nacional Interprofesional, actual Código de Trabajo).
4) ITALIA
El Código Civil italiano reconocía facultades al empleador para despedir válidamente sin causa. Con la sanción de las leyes 604 “Sobre los despidos individuales”, 300 “estatuto de los trabajadores”,108 “disciplina de los despidos individuales «y 183 esta última del 2010, reformadas todas en 2012 por la “Ley Fornero” conocida como “Ley de Mercado de Trabajo” se ha impuesto en Italia un régimen de estabilidad propia de amplio alcance.
5) ESTADOS UNIDOS
Las indemnizaciones dependen de la empresa. En este punto, muchas compañías incluyen cláusulas indemnizatorias, pero, al no estar regulado por ley, algunas no lo hacen. Así, cuando despiden a un trabajador de manera improcedente, su único recurso es acudir a un tribunal.
6) MÉXICO
Su Constitución establece un sistema de estabilidad propia, el empleador solo puede decretar la disolución del contrato de trabajo si existe una causa justificada, regulado por la Ley Federal del Trabajo.
7) BRASIL
La Constitución Federal de 1988 consagra el derecho de los trabajadores urbanos y rurales al “contrato de trabajo protegido contra el despido arbitrario o sin justa causa, en los términos de la ley complementaria que establecerá indemnización, entre otros derechos” (art 7º apdo. I)
Que como ya hemos mencionado a lo largo de estas líneas con dicha Constitución se consagró el Fondo de Garantía por Tiempo de Servicio (FGTS), el cual se convierte en obligatorio para todos los trabajadores, transformándose en una indemnización común. Antes tenían estabilidad propia con las Leyes de Trabajo.
El fondo se integra con depósitos equivalentes al 8% del salario del dependiente que debe realizar el empleador en una cuenta bancaria nominal del trabajador a la cual este solo tiene acceso en los casos autorizados por ley (despido sin causa y despido indirecto).
8) URUGUAY
Hasta 1944 con la sanción de la ley 10.489 no se había legislado sobre la estabilidad en el empleo, se estableció un régimen general de estabilidad impropia a beneficios de los trabajadores de la actividad privada, fijando un tope de tres meses de indemnización que en 1971 se extendió a seis.
La ley 17.940 de 2006 ha establecido la nulidad del acto discriminatorio antisindical y la obligación de reinstalación.
- “La prohibición de despedir” en Argentina
El 31 de Marzo de 2020 el Presidente de la Nación con Acuerdo General de Ministros dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia (“DNU”) Nº 329/2020 en el marco de la emergencia económica y social, declarada en el mes de diciembre de 2019 por la ley 27.541 y de la emergencia sanitaria declarada por los Decretos de Necesidad y Urgencia Nº 260/2020 y 297/2020 en el contexto de la Pandemia COVID-19.En su artículo 2 del mencionado DNU 329 prohíbe los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de 60 días contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto en el Boletín Oficial.
Por idéntico plazo en su artículo 3 prohíbe las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, con la excepción prevista por el artículo 223 bis de la LCT.
Finalmente, en su artículo 4 establece que los despidos y suspensiones que se produzcan no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.
Dicho decreto fue renovado por sucesivos decretos tales como el 487/2020, 624/2020, 761/2020, 891/2020.
Es a principios del año 2021 cuando se produce un cambio de paradigma, precisamente el día 22 de Enero de 2021, con la publicación del decreto 39/2021, que, si bien prorroga la prohibición de despedir, queda de manifiesto que si no se ataca la causa de despido, la persona que trabaja tiene derecho a percibir la doble indemnización prevista en el decreto 34/2019, poniéndole un tope a la doble indemnización de $500.000.
Con el decreto 266/2021, publicado con fecha del 21 de Abril de 2021, el criterio se vuelve más restrictivo, toda vez que en su artículo 5 dice: “Las prohibiciones previstas en el presente decreto no serán aplicables a las contrataciones celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto N° 34/19”.
Unificando la entrada en vigor de la prohibición de despedir con la adoptada por el decreto de la doble indemnización (34/2019).
Por lo que se deja en absoluta desprotección a aquellas relaciones laborales que si estaban cubiertas por el mencionado decreto 329/2020, es decir a las celebradas con anterioridad al 01 de Abril de 2020.
El mismo criterio que el citado decreto 266/2021 adoptan los decretos 345/2021 y 413/2021, este último prorroga es en donde la prohibición de despedir se hasta el 31 de Diciembre de 2021.
Sin perjuicio de ello no debemos olvidar que a lo largo del año 2020 el citado decreto 329/2020 ha dado lugar a numerosas reinstalaciones judiciales de trabajadores y trabajadores por tribunales de todo el país, por lo que estamos viviendo con algunos matices en nuestro derecho laboral un período temporal de estabilidad absoluta.
La Justicia laboral de Misiones, fue una de las primeras en reinstalar trabajadores tras la prohibición de despedir en el fallo “Espinoza, José Alfredo vs. TM S.A. s. Autosatisfactivas” dice al respecto que: “Las estimaciones efectuadas por la OIT indican que el impacto de la pandemia Covid- 19 costará en todo el mundo la pérdida de aproximadamente 25 millones de puestos de trabajo.
Precisamente y previendo que tales consecuencias, en un momento en el que se exacerba la necesidad del trabajador de mantener su fuente de ingresos alimentarios ante la clara imposibilidad de procurarse una nueva ocupación, se consagra la prohibición de despedir. Esta prohibición es limitada en el tiempo y fundada en la particular emergencia en la que nos encontramos, con el claro propósito de proteger a la parte más débil del contrato de trabajo, sujeto de preferente tutela constitucional como sostuviera nuestra CSJN en aquellos señeros fallos como Aquino y Vizotti.”
En relación a su constitucionalidad del decreto número 329/2020 para el Dr. ORSINI: “(…) No existe objeción constitucional alguna para ordenar judicialmente la nulidad del despido y la reinstalación en favor de los trabajadores del sector privado. Máxime cuando el art. 7.d. del Protocolo de San Salvador (instrumento con jerarquía supra legal en el país) consagra expresamente el derecho a la estabilidad y la readmisión del trabajador despedido como uno de los mecanismos de garantizar el derecho al trabajo”.
Que tal como dice el decreto núm. 329/2020 en sus considerandos y fundamentos esta crisis excepcional conlleva la necesidad de adoptar medidas de idéntica índole asegurando a los trabajadores y a las trabajadoras que esta situación de emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo, ya que el desempleo conlleva a la marginalidad de la población.
VII. Conclusión
A modo de conclusión sobre el instituto de la terminación de la relación laboral, resultan claros los conceptos establecidos por la OIT en el citado convenio núm. 158, en especial la opción que está en cabeza de la persona que trabaja ante un despido injustificado ya sea optar por pedir su reinstalación o una indemnización adecuada.
Toda vez que dicho convenio no ha sido ratificado por nuestro país, pero sí es mencionado por la Observación núm. 18 del Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales, aprobada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, podríamos decir que es parte de nuestro ordenamiento.
Asimismo, el derecho a la estabilidad en el empleo está garantizado por el Pacto de San Salvador, que a diferencia del Convenio núm. 158 se encuentra ratificado por nuestro país y goza de jerarquía supralegal desde el año 2003.
Hoy en día contamos con una estabilidad absoluta temporal desde la publicación del decreto 329/2020, con algunos matice, como las restricciones aplicadas por el decreto 266/2021, por dichos decretos y sus prorrogas los despidos sin justa causa se encuentran prohibidos y lejos está de colacionar dichos decretos con nuestra Carta Magna y Pactos Internacionales, por lo que bien podría ratificarse el Convenio núm. 158 OIT sin ser contrario a nuestra normativa, tal como lo dice la CSJN en el fallo citado “González c. Polimat”.
Resulta necesario que como operadores jurídicos en plena crisis y con algunos proyectos de ley que existen en nuestro poder legislativo con la intención de eliminar las indemnizaciones por despido que comencemos a realizar planteos o resoluciones más novedosos.
Dichos planteos deberían inspirarse en algunos de los regímenes de derecho comparado ya citados, con la finalidad de velar por la prosecución del vínculo laboral y el principio de indeterminación del plazo previsto en nuestra legislación, encontrando así un camino hacia la estabilidad en el empleo.
VIII. Bibliografía
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- Herrera Enrique, Extinción de la relación de trabajo/ Enrique Herrera y Héctor C. Guisado 2º ed- Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Astrea 2015.