MARÍA EMILIA FUNES
I. ¿De qué hablamos?
Cuando comenzamos con el análisis de un tema, resulta importante definir algunos términos, calificarlos. Para ponernos de acuerdo sobre las acepciones a las que hacemos referencia.
En este sentido ¿cuándo nos referimos al género en materia de perspectiva a que hacemos alusión?
Podemos definir al género como las relaciones entre el hombre y la mujer y su consiguiente distribución de derechos y responsabilidades. Y sobre este particular, las relaciones laborales no son ajenas a los estereotipos patriarcales, las jerarquías, las relaciones de poder y demás características de orden político y cultural que imperan en nuestra sociedad.
Por ello, para juzgar con perspectiva de género resulta necesario desarrollar capacidades que nos permitan identificar patrones socioculturales de conducta que presenta el orden patriarcal y observar de qué modo éstos impactan en la situación de hecho a decidir.
No podemos olvidar que resulta importante “juzgar con perspectiva de género”.
En primer lugar, para desandar los mecanismos discriminatorios –a veces ocultos o difíciles de percibir sin la perspectiva de género- que apunta a expulsar a las mujeres del universo del trabajo productivo y devolverlas al ámbito íntimo de la casa, para realizar las responsabilidades hogareñas y de cuidado (trabajo no remunerado).
Esta circunstancia perpetua la idea de que el trabajo doméstico es naturalmente femenino, lo que puede influir en la toma de decisiones y en la valoración del trabajo de las mujeres en otros ámbitos.
La falta de tiempo por la dedicación a las faenas del hogar ocasiona que la participación de las mujeres en el mercado de trabajo sea inferior, la segregación vertical, segregación horizontal y la feminización de los trabajos de menores ingresos. Lo que conduce a la brecha salarial existente entre los géneros.
En esta línea de pensamiento, resulta interesante La ley 27555 de Teletrabajo, que reconoce la tutela del tiempo de cuidado para personas que trabajen en esa modalidad y que tengan a su cargo personas menores de 13 años, personas con discapacidad o adultas mayores que convivan con la persona trabajadora y que requieran asistencia especifica.
En segundo lugar, resulta importante juzgar con perspectiva de género, porque dicha perspectiva no constituye una alternativa sino un deber de todos los poderes estatales de nuestro país, entre ellos el Poder Judicial, que debe llevar a cabo el abordaje incluso de oficio (Bloque constitucional de protección en virtud del art. 75 inc. 22 CN).
Específicamente en lo que respecta a la equidad en la promoción laboral no podemos dejar de definir el techo de cristal, concepto surgido en los años ´80 en EE.UU. para referirse a las barreras invisibles que impiden el ascenso de las mujeres hacia puestos de alta dirección en empresas y otras organizaciones. Es invisible porque no existen normas que impongan una limitación explícita en la carrera laboral de ninguna persona pero opera como una construcción social que establece los roles esperables de las mujeres en relación con el espacio público y el privado. En este sentido, se supone que porque somos mujeres tenemos a cargo las responsabilidades familiares. Esa barrera obstaculiza el crecimiento profesional y el acceso a lugares en que se toman decisiones.
II. Protección legal
El art. 14 bis de la Constitución nacional establece: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador… igual remuneración por igual tarea…”.
El art. 16 de la Constitución nacional establece: “… Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad…”.
El art. 75 inc. 22 incorporó 10 instrumentos internacionales y con el transcurso del tiempo se incorporaron 4 más, todos forman parte del sistema internacional de protección de derechos humanos y gozan de jerarquía constitucional.
Art. 17 Ley de Contrato de Trabajo: “Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad”.
Art. 81 Ley de Contrato de Trabajo: “El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador”.
Art. 172 Ley de Contrato de Trabajo: “La mujer podrá celebrar toda clase de contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las convenciones colectivas de trabajo, o reglamentaciones autorizadas, ningún tipo de discriminación en su empleo fundada en el sexo o estado civil de la misma, aunque este último se altere en el curso de la relación laboral”.
Ley 26485 de Protección integral de las mujeres en su art. 6 “Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes… “c) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral…”
Normas hay muchas, de carácter internacional, nacional, con carácter constitucional. Hay organismos, secretarias, dependencias, sin embargo la distinción o discriminación por el género persiste. ¿Porqué?
Si bien, nos ha llevado siglos conquistar iguales derechos que los varones todavía nos faltan alcanzar la igualdad de oportunidades para ejercer esos derechos.
III. La realidad
1. Nota periodística de chequeado.com del 05/10/2023.
De acuerdo con ONU Mujeres, la brecha salarial de género muestra la distancia entre el ingreso de las mujeres y el de los varones, y se calcula como el cociente entre la diferencia del ingreso promedio de varones y mujeres y el ingreso promedio de los varones.
En el segundo trimestre de 2023 la brecha en nuestro país fue del 26,6%: el ingreso promedio de varones fue de $ 161.252, mientras que el de las mujeres fue de $ 116.584.
Especialistas difieren en los datos a considerar para calcular la brecha salarial, pero coinciden en que en la Argentina la brecha existe y se debe a la imposibilidad de acceder a puestos de mayor jerarquía y a la falta de distribución en las tareas de cuidado.
Fuente: https://chequeado.com/ultimas-noticias/que-es-la-brecha-salarial-de-genero-y-que-dicen-los-datos/
2. Nota periodística de Infobae.com
“…El grupo de personas de 18 a 65 años que trabajan en empresas privadas, los datos de la Encuesta Permanente de Hogares (EPH) del Indec, la fuente más confiable y representativa disponible, muestran que las mujeres ganan por hora un 16% menos que los hombres, incluso dentro de la misma ocupación, trabajando en el mismo sector y la misma cantidad de horas y en empleos que comparten características como la formalidad o el tamaño de la empresa. Si, además, se compara mujeres y hombres con la misma educación, edad y lugar de residencia, la brecha es aún mayor: las mujeres ganan por hora 19% menos que los hombres…”
3. Informe de la Secretaria de Gestión Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación sobre la brecha de género en el acceso a altos cargos de gestión pública a nivel nacional entre 2009 y 2020
Fuente: https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/brecha-de-genero-8_de_marzo_2021_2_0.pdf
IV. Jurisprudencia
1. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Sala I. 18/02/2013
“P. M. A C/ S.A. L.N”
Los hechos: La actora se desempeñaba en una unidad de negocios vinculada a un espacio masculino –en los negocios de campo- donde su persona devenía inadecuada al momento de prestarse como la cara visible del negocio en los eventos externos a los que acudía la empresa sin ponderarse sus aptitudes y eficiencia demostradas en la oficina en la capital.
Con la prueba testimonial se acreditó que la empleadora prefería a los varones porque, en un área donde los viajes de negocios revestían gran importancia, solventar los gastos de las mujeres era más caro y la presencia de los hijos era considerada un obstáculo.
Ante la falta de una explicación razonable por parte de la demandada que responda a parámetros objetivos y presentes los indicios de haber sufrido discriminación., la conclusión más verosímil es que la segregación en el ascenso se debió al género de la actora. Conclusión que se robustece en la circunstancia de haber sido la actora quien debió entrenar al varón elegido, lo que confirma su destreza para el ejercicio de las funciones que requería el puesto.
El hecho de asignar a la actora la tarea de entrenar a quien ocuparía el puesto de senior (una jerarquía más alta a la suya) importó una situación de maltrato reñida con la buena fe.
La Cámara confirmó la decisión de primera instancia por la que consideró que la actora había padecido violencia de género. Encuadró la discriminación laboral en el fenómeno de segregación ocupacional vertical, que quedo manifiesto con la baja participación de mujeres en los niveles más altos de responsabilidad.
Entendió acreditado que la trabajadora enfrentó obstáculos que dificultaban su rendimiento laboral y no recibía el mismo trato de oportunidades que los trabajadores varones.
Aplicó el principio de prueba dinámica y consideró que a la actora le bastaba con acreditar indicios serios de haber sufrido discriminación para que se invierta la carga probatoria y de desplace al empleador la carga de acreditar la legitimidad de su obrar.
2. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas del 17/10/95.
Existía una norma del Land alemán de Bremen de 1990 que disponía que en los ascensos en la función pública concedía preferencia a las mujeres frente a los candidatos masculinos con la misma capacitación, si en el sector de que se trata, están infrarepresentadas.
El caso Kalanke se trataba de un ingeniero que competía con una ingeniera llamada Glissmann, por la jefatura de sección del Servicio de Parques y Jardines de la Ciudad de Bremen. Al respecto, el Tribunal de Justicia resolvió que la norma de Bremen era contraria a la Directiva de la comunidad europea (76/207) que prohíbe la discriminación por razón del sexo.
La norma de Bremen pone en discusión las medidas de discriminación inversa o discriminación positiva.
Estas acciones positivas pueden caracterizarse como tipo de medidas que tienen el fin de conseguir una mayor igualdad social sustantiva entre grupos sociales con problemas de discriminación o de desigualdad de oportunidades.
Dos requisitos fundamentales pueden servir para diferenciar la discriminación inversa del resto de las medidas de acción positiva: la atribución de una preferencia por determinados rasgos (raza, religión, sexo, opinión política) y la existencia de una particular escasez de recursos (cargos públicos, lugares en la universidad).
La discriminación inversa no contiene motivación social despectiva o minusvaloradora. La finalidad es conseguir una situación social más igualitaria entre grupos injustamente discriminados con anterioridad. El objeto de la discriminación inversa no afecta los derechos básicos sino sólo la distribución de derechos o bienes sociales, en los que en diferentes contextos, se aceptan restricciones legales por finalidades de interés social.
En España se dictaron los reales decretos 901 y 902 del 2020 que obligan a las empresas con más de 50 trabajadores a tener la mitad de sus empleados de sexo femenino.
V. Reforma del Título VII de la LCT
Se advierte que la Ley de Contrato de Trabajo mantiene un trato desigual en cuanto al trabajador varón y a la trabajadora mujer respecto de sus roles compartidos de cuidadores de sus hijos así como con la protección integral de la familia como institución social.
La protección que la ley otorga a la institución de la familia debería estar dirigida a equiparar las responsabilidades familiares para lograr la igualdad real de oportunidades entre los hombres y mujeres.
¿En la actualidad existe alguna razón que justifique la existencia de un título especial en la ley de contrato de trabajo según el género?
Autores han sostenido que el exceso de protección de ciertas normas puede, paradójicamente, ocasionar la prioridad al contratar a un varón en lugar de una mujer, perjudicando a la mujer en su contratación como en el ascenso en su carrera.
Por ejemplo, se ha sostenido que el descanso al mediodía previsto en el art. 174 de la LCT, tiene por objetivo que la mujer pueda volver para preparar la comida y atender a sus maridos e hijos. Porque si fuera para alimentarse lo podrían hacer en su trabajo junto a sus compañeros varones.
Autores como Ackerman señalan que la prohibición del trabajo a domicilio fuera de la jornada legal, regulado en el art. 175 de la LCT, busca privilegiar las tareas domésticas. No protege a la mujer.
La norma sería positiva en la medida que proteja a toda persona trabajadora, sin distinción de sexo.
Similar apreciación podemos hacer respecto de la prohibición que rige de ocupar mujeres en tareas penosas, peligrosas o insalubres. Debería evitarse estos trabajos tanto para los hombres como para las mujeres.
La licencia por maternidad –fuera del período médico necesario- así como el estado de excedencia debería contemplar la posibilidad de que la madre y el padre opten por quien sea el progenitor que se quede al cuidado de su hijo en sus primeros meses. Asimismo luce irrazonable el plazo (dos días) otorgado al padre para compartir tiempo con la persona recién nacida.
VI. Conclusiones
1. Existe una brecha salarial y en el acceso en puestos de dirección o de poder entre hombres y mujeres.
2. Resulta aplicable la inversión de la carga de la prueba en casos de discriminación en razón del género.
La trabajadora deberá acreditar discriminación por razón de su sexo en el ascenso al puesto de trabajo. Como es una prueba muy difícil, aunque sea deberá acreditar indicios sobre la existencia de discriminación en el acceso al empleo. En su caso, el empleador debería demostrar causales objetivas insertas en el art. 81 de la LCT que pudieran llevar razonablemente a la elección de una persona y no otra.
Al respecto ver la doctrina legal sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Pellicori” que sostuvo: “En los procesos civiles relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, y la evaluación de uno y otro extremo, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica”. (Fallos 334:1387)
3. Resulta conveniente la adopción de medidas de discriminación positiva que sean de carácter temporal y que permitan la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (Art. 4 de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”).
4. Identificación de los estereotipos de género en nuestras prácticas cotidianas para evitar reproducirlos. Sensibilizar y generar espacios de reflexión.
5. Reforma legislativa del título VII de la Ley de Contrato de Trabajo, por ser anacrónico y no contemplar los derechos de los trabajadores varones en la protección a la familia. Provocando el efecto de situar a la mujer en una situación de sobreprotección que lleva a que se encuentre en desventaja a la hora de la contratación o ascenso en un puesto de trabajo.
Fuentes:
1. Alfonso Ruiz DOXA 19 (1996).
2. Revista del Derecho Laboral. Año 2023-2. Rubinzal y Culzoni Editores.
3. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala I, fecha 18-feb-2013. Cita: MJ-JU-M-77933-AR | MJJ77933.
Notas al pie
1 Jueza de la Quinta Cámara de Trabajo de la Primera Circunscripción de Mendoza.
Expediente “ P. M. A. c/ S. A. L. N. p/ despido”