Guillermo Unzaga Domínguez
SUMARIO: A. El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo. B. El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones (…). También por accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso. C. El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones (…). Queda excluida la aplicación de lo prescripto en el cuarto párrafo del artículo 212. d. El despido discriminatorio por motivos de salud. e. Corolario.
En nuestra legislación laboral, en los contratos de trabajo por tiempo indeterminado (excepto el supuesto del artículo 96 referido al contrato de trabajo de temporada), el período de prueba es un breve y determinado espacio de tiempo fijado arbitrariamente por el legislador, al inicio de la relación laboral, en el cual las partes, pueden extinguir el contrato, sin aducir causa y sin consecuencias indemnizatorias derivadas de la antigüedad (entiéndase art. 245 LCT).
Durante este período, fijado en los primeros TRES meses de vigencia de la relación laboral (art. 92 Bis de la LCT, según reforma de la ley 25.877 de marzo de 2004), ambas partes sopesan las ventajas e inconvenientes de la vinculación laboral, para decidir si conviene o no a sus intereses. El empresario para conocer la aptitud y capacidad del empleado para realizar la faena encomendada, sus condiciones personales, contracción al trabajo, etcétera. El dependiente, para asegurarse de poder cumplir con la tarea, que sea adecuada a sus capacidades y fuerzas, conocer a sus compañeros y jefes, las condiciones en que se ha de desempeñar, etcétera.
El tratamiento que debe darse durante el período a prueba, como anticipamos, está determinado en el propio artículo art. 92 Bis de la LCT, en sus siete apartados. Nosotros, por nuestra parte, circunscribiremos este artículo al abordaje, sólo, del apartado 6to., el cual, en tres partes perfectamente diferenciables, expresa que: “…el trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo. También por accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso. Queda excluida la aplicación de lo prescripto en el cuarto párrafo del artículo 212…”
Pasamos, inmediatamente, al desarrollo de los tres apartados enunciados.
A. El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo.
Aunque sea una obviedad, es importante señalar que todo trabajador subordinado, desde el primer día de labor, es sujeto protegido por la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 y sus normas complementarias. Por ello, “…resulta indiscutible que las contingencias previstas en el art. 6 de la ley 24.557 [accidentes de trabajo y/o enfermedad profesional] que pueda sufrir un dependiente durante el período de prueba están alcanzadas por la cobertura, sin distinción alguna. Así lo dice con absoluta claridad e inequívoca amplitud el apartado 6 del art. 92 bis de la LCT…”
Sin embargo, nos preguntamos ¿la protección de un trabajador “en prueba”, enfermo o accidentado por un infortunio laboral que, eventualmente está percibiendo la prestación por Incapacidad Laboral Temporaria (ILT) del art. 7 de la ley 24.557 punto “c” concluye si el empleador extingue el contrato de linaje laboral durante dicho período?
Para Valentín Rubio de las dos posibles interpretaciones que se infieren: a) Que tenga derecho a tales prestaciones, únicamente durante el período de prueba, por ejemplo, las prestaciones por incapacidad temporal, o
b) Que la obligación de pagar tales prestaciones se prolongue más allá del período de prueba, hasta la fecha del alta, declaración de incapacidad permanente o el transcurso de los dos años.
“…Nos inclinamos por esta segunda interpretación, que coincide con la que ha sido concordante en nuestra jurisprudencia a lo largo de los distintos sistemas legales de accidentes de trabajo que imperaron en nuestro país. Asimismo, lógicamente, tendrá derecho a las indemnizaciones que se deriven por incapacidad parcial o total…”
En igual sentido, nos explica Mario Ackerman que “…una vez producida la contingencia que activa la protección patrimonial y/o asistencial, carecerá de toda relevancia que el contrato de trabajo se extinga (tanto durante el plazo de prueba como luego) y el deber de otorgar y pagar dichas prestaciones sobrevive (…)
Adviértase que la forma de expresión gramatical usada permite verificar que la finalización de la cobertura en caso de rescisión del contrato durante el período de prueba sólo se previó para las enfermedades y accidentes inculpables (conforme la segunda frase del apartado 6 “También por accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso “). Pero el punto seguido que separa la primera declaración (“El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo”) de esa restrictiva segunda frase disuelve toda posible duda. Por una vez, hay que decirlo, la redacción del legislador ha sido precisa y unívoca…”
Y también José Machado es de esta idea al decirnos que “…no debe entenderse entonces que la deficiente redacción legal, que menciona que el derecho a las prestaciones se tiene “durante el período de prueba”, venga a limitar temporalmente el accedo a la reparación en cualquiera de sus versiones.
Una interpretación restrictiva basada en dicha expresión consagraría un verdadero “no derecho”, en tanto (…) al empleador le bastaría utilizar su facultad rescisoria para enerva cualquier prestación continuada o diferida. El sistema actual de riesgos del trabajo independiza la cobertura del siniestro de la continuidad del vínculo, no sólo en el sentido de que instituye un responsable diferente (la ART, como regla) sino que la extinción del contrato de trabajo no afecta el derecho a las prestaciones nacidas del infortunio. Por lo mismo, lo que interesa es que “durante la prueba” haya ocurrido el episodio o conjunto de circunstancias laborales que dieran origen a la incapacidad…”
CNTrab. Sala II (17/07/2003) en autos Ostanel, Luis vs. Decide S.R.L. s. Despido: “…Durante el período de prueba el trabajador tiene derecho a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo y también por accidente o enfermedad inculpable…”
Entre tanto, en forma distinta es la opinión de Carlos Etala. En su inteligencia la ley limita los derechos conferidos sólo al período de prueba por lo que, “…cuando se trata de prestaciones de ejecución sucesiva, como los salarios de enfermedad o incapacidad laboral temporaria en caso de accidente de trabajo, la prestación se extinguirá al término del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato durante ese período…”
B. El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones (…).
También por accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso.
Habiendo despejado las dudas respecto de los infortunios laborales de la ley 24.557 y sus normas complementarias, debemos adentrarnos en las dolencias que puedan encontrar sustento normativo en la Ley de Contrato de Trabajo entre los artículos 208 a 213, es decir los accidentes o enfermedades inculpables.
José Machado comienza por decirnos que “…tocante a las incapacidades inculposas de los art. 208 y siguientes de la LCT la situación es diferente…” a la descripta, antes que ahora, para las contingencias derivadas de los infortunios laborales.
La cuestión es explicada con precisión por Mario Ackerman quien comienza por “…destacar tres pautas y una omisión del texto actual que, como claves de bóveda del régimen, permitirán entender su lógica:
1. El legislador decidió dar cobertura a la contingencia sufrida durante este período tan inestable de manera que si el trabajador o la trabajadora sufre una enfermedad o accidente inculpable el empleador deberá concederle la licencia del art. 208 LCT y abonarle la prestación equivalente al salario durante ese tiempo.
2. Sin embargo, la ley fija un límite adicional a esa cobertura, límite que parece ser una condición, pero, en rigor, funciona como un plazo resolutorio pues, como se verá, es inimaginable que esa condición deje de verificarse. Dice la ley que la cobertura no puede extenderse más allá del plazo del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato durante ese plazo.
3. De lo dicho se advierte que la ley autoriza al empleador a extinguir el contrato mientras el dependiente se encuentra en el período de licencia por enfermedad o accidente inculpable y no ha dispuesto garantías como la establecida en el art. 213 LCT.
4.No ha dispuesto la ley la suspensión del período de prueba por sobrevenir la contingencia de enfermedad o accidente inculpable…”
CNTrab. Sala III (13/09/2019) en autos Iglesia, Carlos Alberto vs. Omni Salud S.A. s. Despido . “…El art. 92 bis, LCT, conforme texto vigente desde la sanción de la Ley 25.877, no prevé la suspensión del período de prueba frente a la existencia de una imposibilidad de prestar servicios por accidente o enfermedad, limitándose a señalar la continuidad de las prestaciones o remuneraciones correspondientes durante dicho período…”
“…De estos señalamientos surge lo siguiente. La ley no eludió el deber de proteger la indemnidad social del dependiente, es decir que no lo priva de la protección frente a la contingencia de enfermedad o accidente inculpable durante el precario período inicial del contrato, haciendo cargar con tal infortunio al empleador, carente de responsabilidad quien, desde la postura del legislador, todavía no habría decidido si mantendrá al trabajador en el plantel o no pues, de acuerdo a la tesis oficial del precepto en cuestión, lo estaría sometiendo a pruebas.
En este caso, se observan bien patentizadas las cruciales tensiones de los intereses en juego: la protección del dependiente enfermo y el bill de indemnidad para despedir que se quiso reconocer a los empleadores en el denominado período de prueba. El legislador parte de reconocer el deber social de dar cobertura al trabajador que se enferma durante el período inestable del contrato de trabajo, pero se desentiende de la extensión de la contingencia pues le pone un límite que no se vincula con la contingencia misma sino con el período de prueba: …perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso…
No ha importado al legislador si el dependiente continua sujeto a la contingencia incapacitante. Si termina el período de prueba, culmina la cobertura, esto es: no percibirá más el subsidio del art. 208 LCT y perderá la obra social. Y no se diga que la caducidad de la protección es solo condicional en razón de que el empleador puede o no rescindir el contrato. Como se anticipó, en los hechos operará como un hecho fatal y no como una condición pues cualquier empleador normal y razonable rescindirá el contrato de trabajo antes de que termine el período de prueba aprovechando que la ley no solo lo permite, sino que lo empuja a hacerlo. La ley lo empuja a hacerlo pues, salvo supuestos muy excepcionales en los que el empleador haya decidido que el trabajador es de gran valor y decida mantener el contrato pese a una enfermedad efímera y típica, lo habitual es que el empresario prefiera no retener a un trabajador que ya desde el comienzo del vínculo sufre enfermedades de relativa o gran importancia, ya que el ausentismo posee grandes costos organizativos, productivos y económicos.
Consecuentemente, la ley lo pone en la opción de ejercer el “derecho”, creado por la propia norma, de despedir sin invocación de causa, bajo la suposición de que no medió aprobación del examen del período inicial, o dejar que ese lapso pase y el trabajador adquiera estabilidad. Si quiere despedirlo luego, tendrá que pagar las indemnizaciones de los arts. 231 y 245 LCT. Parece obvio que el razonamiento normal llevará al empresario medio a no permitir que se agote el período de prueba y que, probablemente, en medio de la contingencia de enfermedad procederá a notificar su voluntad de rescindir el contrato.
Se argumenta que no podía permitirse que un hecho ajeno al empleador, como la enfermedad o accidente inculpable, pudiera actuar como un puente para que el dependiente saltease un segmento del período de prueba. Sin embargo, existía una solución que superaba esa contradicción y evitaba la situación desfavorable que acabamos de describir: esta situación tan negativa no ocurriría si la ley hubiera dispuesto algo tan sencillo como que la contingencia de enfermedad o accidente inculpable suspendiera el período de prueba…”
CNTrab. Sala IV (30/04/2014) en autos Cardozo, Angélica Vania vs. ELE Seguridad S.R.L. s. Accidente – Acción civil . “…En la igualdad de trato que debe dispensarse al trabajador que presta servicios durante el período de prueba, el inc. 6 del dispositivo legal citado establece el derecho de éste a las prestaciones por accidente o enfermedad inculpable «que perdurará exclusivamente hasta la finalización del periodo de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso», con la expresa aclaración de la inaplicabilidad de lo dispuesto por el art. 212, LCT. Si el trabajador resultare afectado por una enfermedad inculpable durante este período, tendrá derecho al goce de la licencia pertinente sin perjuicio de su derecho a percibir el salario, ello se extiende en todo caso hasta el lapso máximo de los tres meses que consagra la norma, si es que el empleador rescinde el contrato en fecha anterior en los términos del art. 92 bis, LCT…”
Entonces el trabajador tendrá derecho a las licencias pagas por accidente o enfermedad inculpable, que perdurarán exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso.
“…Resta una duda: ¿qué significa la alusión a “la finalización del período de prueba” como límite de la cobertura de la enfermedad o el accidente inculpables? Una primera lectura lleva a pensar que, si el empleador decide romper el contrato durante la contingencia, igualmente el afectado gozará de la protección del art. 208 LCT hasta que venza el plazo previsto en la ley como de prueba, es decir hasta que se cumplan los tres meses contados desde la contratación.
Empero, hay una segunda lectura que, a disgusto, confesamos que es la que surge de la interpretación literal del precepto bajo análisis: puede entenderse que la tutela de la contingencia culmina cuando termina el período de prueba, y, en la hipótesis en estudio, dicho lapso termina cuando el empleador ejerce el derecho a despedir que el art. 92 bis le confiere.
Este cuadro normativo implica la inoperancia en el contexto del período de prueba, de lo dispuesto por el artículo 213 de la LCT…” norma que, como anticipamos, dispone para el caso de despido durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador.
CNTrab. Sala II (15/07/2008) en autos Fernández, María vs. Nahabedián, Silvia y otro s. Despido . “…De conformidad con lo que establece el punto 6) del art. 92 bis de la LCT, si la empleadora decidió extinguir la relación durante el período de prueba, no le asiste a la trabajadora derecho a percibir los salarios con posterioridad a esa fecha. Aunque pueda ser cuestionable que el legislador laboral haya limitado el derecho salarial a la duración del período de prueba (art. 208, LCT) apartándose de la regla del art. 213, LCT, lo cierto es que la remuneración sólo debió percibirse hasta la fecha de extinción del vínculo y no más allá…”
“…En síntesis, la tarea de armonizar la clásica institución de la enfermedad y accidente inculpables en el contrato de trabajo y el período de prueba evidencia que en caso de despido se ha establecido un tope para las prestaciones, que tiene como límite temporal el mismo período de prueba, así como esa limitación puede generar el sistemático despido del trabajador ante la enfermedad o el accidente sobrevenidos, lo que conspira contra la tan deseada continuidad de la relación y, sin lugar a dudas, pone en riesgo la aplicación práctica de la regulación vinculada a la conservación del empleo y a la reincorporación del trabajador, en contra de los principios superiores de protección al trabajador que inspiran estas últimas normas.
Como corolario de ello, sostenemos que este aspecto del art. 92 bis LCT no respeta el principio de indemnidad del derecho del trabajo, así como tampoco refleja las reglas que derivan de los principios de integralidad y solidaridad de la seguridad social. La norma legal es groseramente nociva pues, allende la desprotección en que deja al dependiente en un momento de especial necesidad, empuja al empleador a romper el contrato y desamparar al afectado…”
CNTrab. Sala III (13/09/2019) en autos Iglesia, Carlos Alberto vs. Omni Salud S.A. s. Despido ” …La sola circunstancia de que el despido tenga lugar durante la vigencia de una licencia por enfermedad, aun durante el período de prueba, no lo torna sin más en ilegítimo o discriminatorio, ni determina la necesidad de que el empleador exprese alguna circunstancia relativa a la capacidad o al desempeño del trabajador para dar legitimidad a su decisión. En el caso, más allá de la transitoria incapacidad que pudiera haber generado el accidente sufrido, éste habría colocado al actor en algún estado de inferioridad por el que podría haberse predicado la configuración de una situación de vulnerabilidad a efectos de las protecciones previstas en la Ley 23.592…”
Posteriormente en el presente trabajo, derivado de esta segunda parte del apartado 6to., abordaremos el tema del despido discriminatorio, al cual remitimos.
C. El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones (…).
Queda excluida la aplicación de lo prescripto en el cuarto párrafo del artículo 212
El legislador expresamente ha resuelto que no es aplicable lo preceptuado por el párrafo 4º del art. 212 de la LCT a los casos en que el trabajador sufra incapacidad absoluta y permanente dentro del período de prueba.
En forma crítica, entiende Miguel Ángel Maza que “…ello se compadece con la tradición argentina que niega protección ante la ruptura del contrato por despido o por pérdida de la capacidad laborativa si no se alcanzó la antigüedad de tres meses, tesis plasmada en el viejo Plenario “Sawady c/ S.A.D.A.I.C” de la CNAT.
Parece axiológicamente objetable tal decisión política ya que la suma dineraria allí otorgada tiene en miras compensar al trabajador que pierde su empleo por la contingencia social incapacitante y no constituye un supuesto de responsabilidad personal del empleador ya que no media un despido injusto.
Más allá de que pueda discutirse -y sería hora ya de que lo debatiéramos- que sea el empresario quien sufrague ese subsidio que debería estar a cargo de la seguridad social, no vemos razón para desamparar al dependiente incapacitado en forma absoluta y permanente por el fortuito hecho de que la contingencia, doblemente desgraciada, le haya sobrevenido antes de la aprobación. Pero esta inequidad del legislador se torna grave en aquellas situaciones en las que la incapacitación absoluta y permanente deriva de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional…”
CNTrab. Sala IX (24/09/2001) en autos Burlato, Salvador vs. ABB Medidores S.A. s. Despido . “…La indemnización prevista en el párr. 4, art. 212, LCT, no guarda ninguna vinculación con la finalización del vínculo o con la terminación del período de prueba al que alude el propio artículo, toda vez que el único requisito es que la incapacidad se haya manifestado durante la existencia del contrato de trabajo…”
Si respecto del supuesto del art. 212, cuarto párrafo, de la LCT el legislador, en sintonía con la falta de estabilidad en el empleo, excluyó expresamente su aplicación a los casos en que el trabajador sufra una incapacidad absoluta y permanente durante el período de prueba, no se expidió, en cambio, respecto de los demás supuestos que, en los apartados 1, 2 y 3 prevé dicho art. 212.
Ante tal vacío legislativo, Diego Tosca nos dice que “…resulta casi una quimera que se verifique la situación a que hace referencia el párrafo 1º del art. 212 de la LCT.
En efecto, es harto difícil que el trabajador luego de enfermar durante el período de prueba goce de su licencia respectiva y, siempre dentro del lapso de prueba, obtenga el alta médica con incapacidad permanente parcial e intente reintegrarse para realizar tareas distintas a las contratadas pero que podría desempeñar con su estado disminuido de capacidad.
Si así ocurriera, cabe interpretar que el silencio del legislador habilita a considerar vigente y aplicable la obligación patronal de reincorporar al trabajador en tales circunstancias y otorgarle tareas que pueda realizar. Se sostiene esta solución toda vez que la tutela del inciso 1 del art. 212 resulta compatible con el instituto del período de prueba y además en tanto el legislador no dispensó al empleador de tal deber.
Nótese, en tal orden de ideas, que el Congreso tuvo claramente en miras el régimen del art. 212 LCT pues expresamente se ocupó del párrafo 4 para excluir su aplicación. Consecuentemente, es lógico pensar que el beneficio del párrafo 1 fue juzgado aplicable y por ello no se dijo nada al respecto. Si tal obligación no es cumplida parece claro que resultarían de aplicación las demás disposiciones del art. 212 LCT. Es decir que, si el empleador tiene tareas adecuadas para ese trabajador y no cumple el deber legal de marras, se considerará que medió despido injustificado. Si, en cambio, la empresa no dispone de tal posibilidad, la indemnización será la del art. 247 LCT…”
En cambio, en una opinión contraria encontramos a Miguel Ángel Maza, para quien, aunque la norma no los trate expresamente, “…parece factible pensar que ninguno de ellos sería aplicable en el período de prueba debido a la incompatibilidad de la regla del primer párrafo con una situación laboral privada de estabilidad…”
d. El despido discriminatorio por motivos de salud.
Si bien, al inicio del presente trabajo hemos expresado que nos limitaríamos al abordaje del apartado 6to. del art. 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo y las tres partes que lo componen, creímos necesario agregar un cuarto tema que deriva necesariamente de aquéllos.
En efecto, de las opiniones vertidas en el punto c. inferimos que los supuestos del art. 212 (con excepción de aquel tratado expresamente por el legislador), para unos, directamente no se aplican o, para otros, son de muy difícil aplicación. Ambas opiniones dejan traslucir que el empleador fue anoticiado -no necesariamente en forma expresa- que su dependiente “en prueba” sufrió un accidente o padece una enfermedad de trabajo o inculpable. Siguiendo con dichos razonamiento, con sustento en el apartado 4 del art. 92 Bis de la LCT decidirá extinguir el contrato de trabajo sin aducir causas y sin consecuencias indemnizatorias.
Ocurrido ello, por medio de la respectiva notificación, el “trabajador” podrá cuestionar por un medio fehaciente, por falaz, la invocación del empleador esgrimiendo que el distracto, en rigor, importó un trato discriminatorio por razones de salud, por ejemplo, sustentada en la enfermedad que padece o la incapacidad que porta derivada de un accidente o una enfermedad. En estos casos, exigirá la retractación del principal, volviendo la situación al estado anterior, advirtiendo que, caso contrario, se podrá presentar ante el organismo jurisdiccional competente a solicitar la reinstalación compulsiva contra la voluntad del empleador y/o, a su elección, solicitar una indemnización o reparación integral de los daños.
Así, su pretensión la fundamentará en la Ley 23.592, vulgarmente conocida como “Ley de Antidiscriminación” y, principalmente en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante CDPD) y su protocolo facultativo, aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006. Dicha convención no sólo fue aprobada, en nuestro país, por la 26.378 del año 2008, sino que goza de “jerarquía Constitucional” por reconocimiento de la Ley 27.044 de diciembre de 2014.
“…Cuando se dispone en el ap. 4, art. 92 bis, LCT, que se puede extinguir la relación sin expresión de causa y sin derecho a indemnización alguna, sólo se refiere a aquellas reparaciones que tienen en cuenta el derecho a la estabilidad y no aquellas otras que a la vez que resarcen el daño que la cesantía injustificada produce al trabajador persiguen desalentar prácticas discriminatorias y que tienen cierto cariz punitivo…”
En lo esencial, transcribiremos sólo dos párrafos del amplio artículo 27 del CDPD los cuales son determinantes en función del tema que estamos analizando: “…1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas:
a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables…”
Como vemos, el argumento extintivo del empleador se apontoca en una norma legal (92 Bis LCT) la cual se enfrenta a una normativa de jerarquía superior que protege a los trabajadores de prácticas discriminatorias y la cual es invocada por el dependiente “en prueba” en sustento de su pretensión.
Finalmente, agreguemos, que, si bien habrá que evaluar cada caso en particular para calificar el despido como discriminatorio fundado -en nuestro caso- en razones de salud, la jurisprudencia de las distintas salas que integran la Cámara Nacional de apelaciones del Trabajo ya se pronunciaron en sentido asertivo en muchas oportunidades como enunciaremos seguidamente:
CNTrab. Sala IX (16/07/2015) en autos Fritz, Leonardo David vs. Envases del Plata S.A. y otro s. Despido.
“…Si bien es cierto que el ordenamiento legal prevé la figura del período de prueba como una facultad de la que pueden valerse los empleadores para poner fin al vínculo cuando observan que la contratación efectiva y permanente de un trabajador no es conveniente a los fines de la empresa, ello no conlleva que pueda hacerse un uso abusivo de la misma (art. 1071, Código Civil) y que, en todo caso, las facultades que la ley le otorga al empleador deben ceder frente a la tutela de derechos más altos consagrados por ordenamientos constitucionales, supralegales y de los tratados internacionales que prohíben toda forma de discriminación. De esta manera, el principio de no discriminación se erige como una valla infranqueable a las facultades y poderes del empleador y cuando entren en conflicto derechos de contenido económico como puede ser la organización de la empresa, con contenidos profundamente sociales como es el derecho del trabajo y su protección en todas sus formas, la cuestión debe ser resuelta otorgándole prevalencia a esta última, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo. En el caso, a los 6 días de haber ingresado a trabajar, el actor sufrió un accidente de trabajo (fuerte golpe en su mano izquierda que le causó la fractura del segundo dedo y lo incapacitó en un 10 %) y, al día siguiente de que se le otorgara el alta médica, la empleadora procedió a la extinción del vínculo acudiendo a la figura del período de prueba. No habiendo la demandada acreditado las razones esgrimidas al extinguir el vínculo referidas a que el actor no cumplió con las expectativas para el puesto a desempeñar y comprobado por el actor como indicio notorio y suficiente que se trató de un despido discriminatorio, no pudo el principal demostrar (inversión de la carga de la prueba mediante) que su decisión fue ajena a la discriminación alegada…”
CNTrab. Sala VIII (05/06/2013) en autos CPC S.A. vs. V., M. E. s. Consignación.
“…Acreditado que un día antes del despido el trabajador comunicó a su empleadora que era portador asintomático de HIV, dicha comunicación lo colocó en uno de los grupos, que pueden denominarse, sensibles a sufrir conductas de tipo discriminatorio. Por ello, no obstante haberse producido la extinción de la relación estando vigente el período de prueba, el despido resulta discriminatorio, aspecto que no puede ser soslayado por la circunstancia de que la ley habilite el despido durante ese lapso, sin responsabilidad indemnizatoria; máxime cuando no pudo acreditarse la inidoneidad del accionante en sus tareas…”
CNTrab. Sala IV; 30/08/2004, en autos O., E. O. vs. Falabella S.A. s. Despido.
“…Se entiende que es discriminatorio el despido producido durante el periodo de prueba cuando el empleador decidió la extinción de la relación laboral contemporáneamente al momento en que conoció, o pudo haber conocido, los resultados médicos realizados al trabajador de donde surgió su calidad de portador positivo de HIV. A los fines de sustentar lo ante dicho, resulta relevante la prueba de confesión del empleador referida a que el dependiente había reunido las aptitudes necesarias para efectuar la tarea para la cual fue contratado. En el mismo sentido, se debe destacar también, la acreditación por parte del dependiente de experiencia previa en el rubro y lo dicho por los testigos en cuanto a que su rendimiento fue normal y carente de incapacidades técnicas o de idoneidad…”
e. Corolario:
El instituto del período de prueba, aunque su recepción normativa, es relativamente reciente (menos de treinta años), se fue moldeando a través de sus diferentes reformas, siguiendo los senderos de iban marcando las doctrinas imperando en el mundo jurídico laboral. Ello generó, que pierda unidad como instituto y, además, que sea capaz de brindar respuesta a las distintas situaciones que el marco jurídico genera. Ante ello, es de esperar que una futura reforma del instituto -cuando el legislador lo considere pertinente- integre al período de prueba con todas hipótesis que, el interprete pueda encontrarse en el mundo de la realidad.
1 Guillermo Unzaga Domínguez es abogado y Doctor en Ciencias Jurídicas. Presta servicios, en relación de dependencia, como Abogado Inspector de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. En lo académico, es profesor titular de la Cátedra de “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” en la facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UCALP Sedes La Plata y Bernal y, en la misma Alta Casa de Estudios, director de las diplomaturas en “Derecho laboral”. Por lo demás, es autor de los libros “El Preaviso en las causales de extinción” de la Editorial El Derecho, “La Protección contra el despido arbitrario” editado por Editorial La Ley y es, actualmente, director en “IJ Editores” de la Revista de Dcho. del Trabajo de la Pcia. de Buenos Aires.
2 Código Civil y Comercial art. 6 (parte pertinente): “…Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al iniciar el cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del vencimiento respectivo. El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables.
3 Ackerman Mario E. en “Ley de Contrato de Trabajo comentada dirigido por…”, Tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 870.
4 El plazo máximo de la ILT es de dos años (art. 7 ap. “c”, de la Ley de Riesgos del Trabajo) a contar desde la primera manifestación invalidante. El obligado al pago de la ILT (ART/empleador) la calculará, liquidará y ajustará de conformidad con lo establecido por el artículo 208 de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 6, decreto 1694/09 y 1 de la resol. 983/10 de la SRT).
5 Valentín Rubio, “Derecho Individual del Trabajo”, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 209.
6 Ackerman Mario E. en “Ley de Contrato de Trabajo comentada dirigido por…”, Tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 870.
7 Machado José Daniel, en “Ley de Contrato de Trabajo” comentada y concordada. Dirigida por Raúl Horacio
Ojeda, Ed. Rubinzal-Culzoni, págs. 64/66.
8 Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 3262/07.
9 Etala Carlos A., “El período de prueba en la ley 25.877”, revista Lexis Nexis Laboral” año 2.004, pág. 482.
10 Machado José Daniel, en “Ley de Contrato de Trabajo” comentada y concordada. Dirigida por Raúl Horacio
Ojeda, Ed. Rubinzal-Culzoni, págs. 64/66.
11 Art. 213 LCT: “…Si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por
accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado,
los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta,
según demostración que hiciese el trabajador…”
12 Ackerman Mario E. en “Ley de Contrato de Trabajo comentada dirigido por…”, Tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni,
pág. 863/866.
13 Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; 75652/2014; RC J 9960/19.
14 Ackerman Mario E. en “Ley de Contrato de Trabajo comentada dirigido por…”, Tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni,
pág. 863/866.
15 Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 6130/14.
16 Ackerman Mario E. en “Ley de Contrato de Trabajo comentada dirigido por…”, Tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni,
pág. 867.
17 Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 14037/10.
18 Ackerman Mario E. en “Ley de Contrato de Trabajo comentada dirigido por…”, Tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni,
pág. 868/869.
19 Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; 75652/2014; RC J 9960/19.
20 Maza Miguel Ángel, “Tratado de Derecho del Trabajo (Mario Ackerman, Director, Diego Tosca, Coordinador),
Capítulo VII del Tomo II, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 377.
21 Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 2934/07.
22 http://www.derecho.uba.ar/academica/derecho-abierto/archivos/da-04-tosca-modalidades-
constractuales.pdf
23 Maza Miguel Ángel, “Ley de Contrato de Trabajo”, Ed. La Ley, pág. 158.
24 La ley 23.592 en su artículo primero dispone “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún
modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales
reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del
presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por
motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica,
condición social o caracteres físicos”. Advertimos inmediatamente que respecto del tema que estamos
abordando en el presente artículo nada dice. Sin embargo, la Corte en el precedente “Caminos” (Fallos:
344:1336) sostuvo que la ley 23.592 enumera como actos discriminatorios algunas motivaciones
especialmente prohibidas que, sin embargo, no son taxativas pues, aquellas conductas dirigidas a perseguir a
grupos estructural o históricamente excluidos no agotan los supuestos de conductas discriminatorias que
sanciona la ley.
25 Rubinzal Online; RC J 456/04.
28 Rubinzal Online; 46928/2012; RC J 5699/15.
29 Rubinzal Online; RC J 14618/13.
30 Rubinzal Online; RC J 1392/06.