Abog. Noelia Barrios Colman
“No es, pues, en la cuna de las libertades donde la libertad sindical hubo de nacer”
Marcelo Catala Ruiz
1. Introducción
El derecho de huelga ha sido históricamente una de las principales herramientas de las y los trabajadores para la defensa de sus derechos e intereses colectivos. A lo largo del tiempo, este derecho ha atravesado diferentes regulaciones y restricciones, adaptándose a las transformaciones económicas y sociales. Sin embargo, la irrupción de las nuevas tecnologías plantea un desafío inédito: el uso de herramientas digitales, inteligencia artificial y automatización para minimizar o neutralizar el impacto de las huelgas.
Este fenómeno, conocido como esquirolaje tecnológico, permite a empleadores y empleadoras mitigar los efectos de una medida de fuerza mediante la reasignación de tareas con algoritmos, la subcontratación remota o el uso de sistemas automatizados. A diferencia del esquirolaje tradicional —donde trabajadores no huelguistas reemplazan a quienes ejercen su derecho—, en este nuevo escenario es la propia tecnología la que asume ese rol, vaciando de contenido la huelga y debilitando su eficacia.
El presente trabajo analiza la evolución del derecho de huelga en Argentina y en el ámbito internacional, centrándose en la incidencia de las nuevas tecnologías en su ejercicio.
Se abordarán los principales fallos y regulaciones sobre el tema, incluyendo el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo Español (2024) y la Opinión Consultiva OC-27/21 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los cuales establecen criterios fundamentales para la protección del derecho de huelga en un contexto digitalizado.
Finalmente, se explorarán posibles respuestas normativas y estrategias sindicales para afrontar este desafío, considerando que la expansión de la inteligencia artificial y los algoritmos de gestión laboral podrían llevar al esquirolaje digital a convertirse en una práctica estructural dentro de las relaciones de trabajo.
2. El Derecho de Huelga y su Protección Jurídica
Sostiene Raúl H. Ojeda que «Huelga» no es un concepto jurídico, sino una herramienta social. Refiere también, que las definiciones en muchas ocasiones surten un efecto de exclusión: “definir es acotar”. Por esa razón adelantamos que en el presente trabajo cuando hablemos de huelga, lo haremos en términos de huelga laboral.
En este sentido, el referido autor, siguiendo los postulados de la Corte Interamericana -que desarrollaremos infra– sostiene que: “Es ineludible: la huelga es uno de los derechos humanos fundamentales de las personas que trabajan, y un medio legítimo de defensa de sus intereses económicos, sociales y profesionales”.
Por su parte, el Dr. Mario L. Deveali supo definir a la huelga como “la abstención colectiva y concertada del trabajo por los trabajadores, sea por un grupo de ellos, por una asociación gremial, por la mayoría de quienes trabajan en una o varias empresas, con abandono de los lugares de trabajo, con el objeto de ejercer presión sobre el patrón o empresario, a fin de obtener el reconocimiento de una pretensión de carácter profesional o con el fin de preservar, modificar o crear nuevas condiciones de trabajo”.
A su turno, el Dr. Cesar Aresse nos recuerda que «Huelga» se asocia negativamente a daño, alteración social, fracaso de la negociación y retorno a la resolución manu propia de las controversias.
El Dr. Mario Ackerman sostuvo en su oportunidad que la relación entre la huelga y el derecho en Argentina es tal vez una de las expresiones más claras de la bifurcación de los caminos derecho y realidad que tantas veces se ha señalado como característica de América Latina. En su opinión, la huelga, haciendo honor a su rebeldía esencial, nunca fue lo que el legislador quiso que fuera.
Este instituto nunca puede ser estudiado aislado de lo que fue su recorrido histórico como tal. El citado autor al respecto nos recuerda que el generalizado tránsito de la consideración de la huelga por el ordenamiento jurídico como delito -o falta-, libertad y derecho, llevó así, según las épocas a su prohibición, tolerancia o protección.
Sin intenciones de agotar el análisis y remitiendonos a trabajos que estudian este tema en profundidad, recordaremos que el Decreto 536/45 incluyó a la huelga en ciertos ámbitos entre los delitos contra el estado y la seguridad nacional, y en general, consideró delito a la acción que hiciere cesar o suspender el trabajo por motivos ajenos al mismo. Este decreto fue declarado inconstitucional y fue derogado en 1955 con el Decreto Ley 4551/55 (dictado por otro gobierno de facto, como el que lo había creado).
En oportunidad de aprobarse la Constitución del ´49 tampoco había una referencia explícita al derecho a huelga, no obstante, se reconocía el derecho a la defensa de los intereses profesionales (como derecho especial del trabajador): “El derecho de agremiarse libremente y de participar en otras actividades lícitas tendientes a la defensa de los intereses profesionales, constituyen atribuciones esenciales de los trabajadores, que la sociedad debe respetar y proteger, asegurando su libre ejercicio y reprimiendo todo acto que pueda dificultarle o impedirlo”.
Al restablecerse la vigencia de la Constitución de 1853 en el año 1957, la Convención Constituyente de ese momento incorporó el famoso 14bis que en su parte pertinente reza: “Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga”.
Se suscitaron muchos vaivenes legales y jurisprudenciales en torno a este instituto hasta llegar a la actualidad: Decreto-Ley 10596/57 que impuso la conciliación y el arbitraje obligatorios para los conflictos que pudieran afectar servicios públicos y que determinó los requisitos para considerar lícita a una huelga que finalmente fuera derogado en julio de 1958; en ese mismo año se sancionó la ley 14.786 de “Conciliación obligatoria” antes de recurrir a medidas de acción directa; luego vino el Decreto Ley 8946/62 que entre otras cuestiones estableció los supuestos en que las huelgas y los paros patronales debían ser considerados ilegales; en 1966 -en otro gobierno de facto- dictó las leyes 16.936 (regló un procedimiento de arbitraje obligatorio para ciertos conflictos colectivos de trabajo) y 17.183 (que faculto a las empresas u organismos del Estado que presten servicios públicos o de interés público a intimar a su personal al cede de medidas de fuerza que pudieran entorpecer la prestación del servicio).
Vinculado a la Ley 16.936 es dable recordar que un gobierno democratico le otorgó vigencia nuevamente (eliminando la norma de transitoriedad) y extendió su aplicación a todos los conflictos colectivos de trabajo, sean estos de derecho o de intereses, que se susciten en todo el territorio de la Nación.
Con el gobierno dictatorial iniciado en 1976 se dictó la ley 21.261 que disponía lo siguiente: “Suspéndese transitoriamente en todo el territorio nacional el derecho de huelga, como así también el de toda otra medida de fuerza, paro, interrupción o disminución del trabajo o su desempeño en condiciones que de cualquier manera puedan afectar la producción, tanto por parte de trabajadores como de empresarios y de sus respectivas asociaciones u organizaciones”. Incluso ese mismo año se incriminó como delito reprimible con pena de prisión la instigación a la huelga y a distintos comportamientos vinculados a ella.
La ley 23.551 de Asociaciones Sindicales le otorgó a estas el derecho a huelga en el art. 5 inc. d).
Como se refirió supra, este instituto también recibió su impacto por parte de la jurisprudencia. Por esa razón, no podemos omitir hacer mención a la causa “Orellano, Francisco Daniel c/Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo”, en donde el máximo tribunal de nuestro país resolvió que no son legítimas las medidas de fuerza promovidas por grupos informales ya que el art. 14 bis de la Constitución Nacional y las normas internacionales sobre derechos humanos solamente le reconocen el derecho de declarar una huelga a los sindicatos, es decir, a las organizaciones formales de trabajadores.
Recientemente, la Ley 27.772 conocida como “Ley Bases” al reformar el art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo dispuso que podrá configurar grave injuria laboral, como objetiva causal de extinción del contrato de trabajo, la participación activa en bloqueos o tomas de establecimiento. Incorporó supuestos en donde en el marco de una medida de acción directa la injuria se presumiría, a saber: a) se afecte la libertad de trabajo de quienes no adhieran a la medida de fuerza, mediante actos, hechos, intimidaciones o amenazas; b) se impida u obstruya total o parcialmente el ingreso o egreso de personas y/o cosas al establecimiento; c) se ocasionen daños en personas o en cosas de propiedad de la empresa o de terceros situadas en el establecimiento (instalaciones, mercaderías, insumos y materias primas, herramientas, etc.) o se las retenga indebidamente. Por su parte, al reformar el procedimiento administrativo (dentro de las reformas al empleo público) incorporó el artículo 16 bis que dispone que: “El ejercicio regular del derecho a huelga no dará causa a ningún tipo de sanción administrativa y el descuento en la remuneración será proporcional al tiempo no trabajado”.
Al decir de la Dra. Beatriz Sánchez-Girón Martínez, la historia de la huelga exige prestar atención al pasado, a las circunstancias políticas, sociales y económicas de cada momento, y como no podría ser menos, hoy el uso de las nuevas tecnologías también hace que su ejercicio sea muy diferente a lo que ha sido en épocas anteriores.
3. Protección internacional
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos lo reconoce en su art. 8: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:… d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país”
El Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación establece los principios básicos para la libre formación y operación de organizaciones de trabajadores/as y empleadores/as. Por su parte, el Convenio 98 garantiza a los trabajadores y trabajadoras el derecho de sindicación y de negociación colectiva.
En el año 2021 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) emitió la Opinión Consultiva OC-27/21 a solicitud de la Comisión Interamericana, que aborda el alcance de las obligaciones de los Estados en el Sistema Interamericano en relación a:
- Libertad Sindical, Negociación Colectiva y Huelga: Su alcance, limitaciones y relación con otros derechos fundamentales (libertad de expresión, asociación, reunión, derecho al trabajo).
- Discriminación y Violencia contra las Mujeres: Protección del derecho de las mujeres a ser libres de toda forma de discriminación y violencia en el ejercicio de sus derechos laborales y sindicales.
- Autonomía Sindical y Participación: El deber del Estado de proteger la autonomía sindical y garantizar la participación efectiva de las mujeres como integrantes y líderes sindicales.
- Nuevas Tecnologías y el Mundo Laboral: La participación de los sindicatos en el diseño de políticas públicas relacionadas con el trabajo en contextos de cambios tecnológicos en el mercado laboral.
Es dable destacar que, la Opinión Consultiva se basa en diversos instrumentos internacionales, incluyendo la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo de San Salvador, la Carta de la OEA, la Declaración Americana, y convenios de la OIT. La Corte Interamericana «consideró pertinente basar el análisis en el art. 26 de la Convención Americana, en relación con el art. 45, incisos c y g, de la Carta de la OEA; los arts. 1.1, 2, 13, 15, 16 y 25 de la Convención Americana; los arts. 6, 7 y 8 del Protocolo de San Salvador, y los arts. IV, XIV, XXI y XXII de la Declaración Americana, así como el corpus iuris relevante en materia de derecho laboral internacional.»
Vinculado a los temas que nos ocupan en este trabajo el referido organismo sostuvo que:
- Derecho a Huelga: Es un derecho fundamental. Las leyes deben proteger el ejercicio del derecho a huelga, y las condiciones para que una huelga sea legal no deben ser excesivamente complicadas. «La facultad de declarar la ilegalidad de la huelga no debe recaer en un órgano administrativo, sino que corresponde al Poder Judicial.» Se debe evitar aplicar sanciones a trabajadores en huelgas legales;
- Limitaciones a los Derechos: Las limitaciones a la libertad sindical, negociación colectiva y huelga deben ser restrictivas y no privar a los derechos de su contenido esencial. Se pueden establecer restricciones especiales para miembros de las fuerzas armadas, policía y funcionarios públicos con funciones de autoridad, siempre y cuando persigan un fin legítimo, sean idóneas, necesarias y proporcionales;
- Nuevas Tecnologías y el Mundo Laboral: Los Estados tienen la obligación de adecuar sus legislaciones y prácticas a las nuevas condiciones del mercado laboral impulsadas por la tecnología, protegiendo los derechos de los trabajadores. La regulación del trabajo en este contexto debe seguir los criterios de universalidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales.
Los estándares internacionales desarrollados en el seno del sistema interamericano y el sistema universal sobre los derechos a la libertad de expresión, a asociación y reunión pacífica tienen plena vigencia en internet.
3. Las Nuevas Tecnologías y el Derecho de Huelga. Breve aproximación al “esquirolaje tecnológico”
Se entiende por “esquirol” a aquella persona que sustituye en el trabajo a un huelguista. En este sentido es que el esquirolaje puede ser interno (sustitución de los huelguistas por trabajadores de la propia empresa) o externo (sustitución de trabajadores huelguistas por otros trabajadores de fuera de la empresa). El esquirolaje afecta el derecho de huelga al despojarlo de su efectividad, reduciendo el impacto de la medida de fuerza sobre el empleador.
En un reciente pronunciamiento el Tribunal Supremo Español en fecha 16/10/2024, afirmó que, salvo en dos supuestos previstos en la ley (aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad y atención a los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa), la organización empresarial no está legitimada para sustituir a la trabajadora huelguista en el marco de una huelga declarada legalmente, manteniendo la emisión de su programa. No se puede sustituir a la presentadora habitual que se acogió a la huelga. Tal y como ya lo ha expuesto el Tribunal en cuestión (Sentencia 17/2017, de 2 de febrero), el poder empresarial, cuando la huelga es legítima, no puede alcanzar a la sustitución que debían haber desempeñado las personas huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones, pues de nada serviría la huelga y menos aún la presión ejercida por las personas trabajadoras.
Pero, en un contexto de avances tecnológicos a pasos agigantados e informatización del mundo del trabajo ¿estamos listos para garantizar el derecho de huelga? Las innovaciones tecnológicas brindan al empleador un abanico más amplio de recursos para gestionar la estructura empresarial y supervisar directamente a los trabajadores.
Así es como nació el “esquirolaje tecnológico”. El Tribunal Constitucional Español lo definió como “la sustitución de medios humanos por medios mecánicos y automáticos durante la huelga”. En esa oportunidad tuvo que resolver sobre las demandas de los sindicatos LAB y ELA contra Euskal Telebista S.A. (EITB) por vulnerar el derecho de huelga durante la huelga general del 27 de enero de 2011. Se determinó que la empresa excedió los límites de los servicios esenciales fijados por la autoridad al emitir los programas «Egun On Euskadi» y «Euskadi Directo», además de publicidad continua, lo que desnaturalizó el impacto de la medida de fuerza.
Siguiendo a la autora Beatriz Sánchez-Girón Martínez, este tema pone sobre la mesa dos interesantes debates: uno relacionado con el derecho a la libertad empresarial y otro con el poder organizativo empresarial (ius variandi). Las nuevas tecnologías están amenazando los puestos de trabajo porque el empresario está sustituyendo el trabajo humano por máquinas en aras de aumentar la productividad y la eficacia. En el caso del esquirolaje tecnológico el objetivo perseguido es sustancialmente diferente: ahora la sustitución de trabajadores se hará de manera temporal, no definitiva, con el objetivo de evitar los perjuicios que una huelga pudiera ocasionar. En consecuencia, se plantea si podría o no quedar amparado por la libertad de empresa, pues lo que realmente se está tratando de conseguir es una aminoración del impacto del fenómeno huelguístico.
Nadie puede negar en la actualidad que las empresas con desarrollo tecnológico están más que en condiciones de redistribuir tareas durante huelgas a través el uso de algoritmos para otorgarlas a trabajadores y trabajadoras no huelguistas (incluso en otras partes del mundo); o que pueden manipularse las tarifas de algunos servicios para desalentar a conductores de empresas a adherir a las medidas de fuerza; o que puede incluso contratarse trabajadores y trabajadoras temporales por aplicaciones. Estas situaciones debilitan notablemente la fuerza de la huelga como tal.
El nuevo entorno tecnológico incrementa las facultades empresariales de reacción frente a la huelga. Y ello tanto por lo que se refiere a su control como a los instrumentos que el empresario puede utilizar para minimizar su impacto sobre la organización productiva.
Siguiendo al autor español Jonathan Gallego Montalbán entendemos que el concepto de esquirolaje tecnológico se verá superado por otras formas de esquirolaje desde el momento que el uso de los algoritmos y la inteligencia artificial se desarrolle y se incorpore como herramienta básica para la gestión empresarial. La denominación de esquirolaje digital es, conceptualmente, más precisa cuando se hace referencia al uso de algoritmos e inteligencia artificial para limitar o dejar sin contenido las medidas de conflicto colectivo y, en concreto, el derecho a la huelga.
4. Ideas finales y conclusión
El avance tecnológico ha transformado las dinámicas laborales, impactando directamente en el ejercicio del derecho de huelga. El esquirolaje tecnológico, al permitir que las empresas neutralicen o minimicen los efectos de una medida de fuerza mediante la automatización, la inteligencia artificial o la redistribución algorítmica de tareas, representa un desafío significativo para la efectividad de la acción sindical.
Ante este escenario, resulta imperativo que los convenios colectivos de trabajo se modernicen e incorporen cláusulas específicas que regulen el uso de la tecnología en el marco de una huelga, garantizando que su impacto no sea anulado por herramientas digitales. Asimismo, el esquirolaje tecnológico debería estar prohibido, tal como lo han reconocido algunas legislaciones comparadas, ya que su utilización desvirtúa el derecho de huelga y debilita la negociación colectiva.
La historia demuestra que, en contextos de crisis económicas o cambios políticos, siempre se ha intentado restringir o debilitar el derecho de huelga, ya sea mediante reformas legislativas, decisiones judiciales restrictivas o el desarrollo de nuevas prácticas empresariales que buscan vaciar de contenido esta herramienta de lucha. La reciente reforma de la Ley de Bases en nuestro país es un claro ejemplo de cómo los cambios normativos pueden afectar la acción sindical y reconfigurar el alcance de este derecho fundamental.
Sin embargo, los trabajadores y las trabajadoras y las organizaciones sindicales han sabido adaptarse a los nuevos desafíos. Un ejemplo de ello es el caso de la Unión Informática, que, ante la falta de representación específica dentro del Sindicato de Telefónicos, impulsó su propia personería gremial para representar a los trabajadores del sector tecnológico. Este proceso demuestra que es posible encontrar nuevos caminos para la acción sindical en entornos laborales en transformación.
Frente a la creciente digitalización del trabajo, los sindicatos deben rediseñar sus estrategias de organización y lucha, utilizando también herramientas digitales para fortalecer la participación y movilización de los trabajadores. El desafío no solo radica en contrarrestar las prácticas de esquirolaje digital, sino también en garantizar que la tecnología no se convierta en un obstáculo para la defensa de los derechos laborales, sino en una aliada para su fortalecimiento.
NOTAS AL PIE
1 Ojeda, Raúl H.: “Breve ensayo sobre la huelga y la libertad”. MJ-DOC-16669-AR | MJD16669.
2 Deveali, Mario L. “Lineamientos de Derecho del Trabajo”. Buenos Aires, 1956.
3 Arese, Cesar: “Derecho de los conflictos colectivos del trabajo”. Rubinzal (2011). P 57
4 Grupo de los nueve: “La huelga en iberoamérica”. Editorial Porrua, S.A. México, 1996. Pag.1.
5 Ibidem
6 https://www.cij.gov.ar/nota-21852-La-Corte-resolvi–que-solo-los-gremios-tienen-el-d
7 Beatriz Sánchez-Girón Martínez: “EL DERECHO DE HUELGA EN LA ERA DIGITAL: EL ESQUIROLAJE TECNOLÓGICO”. Revista de Derecho Público, Estudios de Deusto. Disponible en: https://revista-estudios.revistas.deusto.es/article/view/2143
8 Disponible en https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_27_esp1.pdf
9 En octubre de 2018, la Comisión recibió información sobre restricciones al ejercicio de la libertad sindical, el derecho de manifestación y el derecho de huelga y la criminalización de la protesta en el continente americano, con enfoque en Brasil, Colombia, Chile, Honduras, Argentina y Costa Rica. Por su parte, en el índice global de derechos colectivos de los trabajadores y trabajadoras publicado por la Confederación Sindical Internacional se registra a 5 países del continente como lugares donde no se garantizarían tales derechos; eso significa que, si bien la legislación puede enumerar ciertos derechos, los trabajadores carecen efectivamente de acceso a ellos y están por tanto expuestos a regímenes de abuso y a unas prácticas laborales injustas. Asimismo, se registran 8 países del continente donde se violarían sistemáticamente tales derechos, lo que implica acallarlos y ponerlos en riesgo […]. Ese escenario se torna más complejo con la expansión de nuevas tecnologías y la incertidumbre sobre sus impactos en el mercado de trabajo latinoamericano.
10 Protesta y Derechos Humanos: “Estándares sobre los derechos involucrados en la protesta social y las obligaciones que deben guiar la respuesta estatal” Párrafo 296. Disponible en https://www.refworld.org/es/ref/infortem/cidh/2019/es/134280
11 https://dpej.rae.es/lema/esquirol
12 Hay autores que hablan incluso del “esquirolaje comercial” la jurisprudencia ordinaria Española ha evolucionado en la línea de entender que las empresas principales no quedan obligadas a soportar las consecuencias de la huelga existente en sus contratistas, sobre la base de la independencia que existe entre unas y otras. De este modo, salvo en los casos de los grupos de sociedades en los que se ha reconocido una “especial vinculación” que impone una solución diferente (SSTS 885/2018 y 888/2018, de 3 octubre), el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad que subcontraten con otras las actividades en caso de que sus trabajadores inicien un conflicto colectivo (STS 16 noviembre 2016, rec. 59/2016) y ha excluido que queden vinculadas a colaborar a la solución del conflicto (STS 23 enero 2017, rec. 60/2016). José María Göerlich Peset: “DIGITALIZACIÓN Y DERECHO DE HUELGA” TEMAS LABORALES núm 155/2020. Págs.93-107.
13 Disponible en https://www.laboral-social.com/sites/laboral-social.com/files/211-2022.pdf
14 Jaime Alemañ Cano: De vuelta con el esquirolaje interno, Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2024, de 16 de octubre. Revista de Trabajo y Seguridad Social. Diálogos con la jurisprudencia. ISSN-e: 2792-8322. Disponible en https://revistas.cef.udima.es/index.php/rtss/article/view/24207/24121
15 STS, 5 de Diciembre de 2012. Jurisdicción: España. Emisor Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social). Disponible en https://vlex.es/vid/huelga-sindical-minimos-egun-euskai-428582810
16 Ibidem
17 José María Göerlich Peset: “DIGITALIZACIÓN Y DERECHO DE HUELGA” TEMAS LABORALES núm 155/2020. Págs.93-107.
18 Jonathan Gallego Montalbán: “El ejercicio del derecho de huelga en un entorno digital y telemático”. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=9686047
19 Al respecto se puede ampliar consultando “Actividad sindical en tiempos de teletrabajo” de Altieri, Nahuel H. y Morales Yaria, Camila E. Disponible en https://aldiaargentina.microjuris.com/2024/11/11/doctrina-actividad-sindical-en-tiempos-de-teletrabajo/