Juan Martín Morando

I.- Introducción

Hace más de veinte años, Louis Kaplow, profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Harvard, sistematizó la teoría según la cual los ordenamientos jurídicos se componen de dos tipos de normas: aquellas que se denominan reglas y otras que se denominan estándares[1].

La teoría es bastante intuitiva: mientras que las reglas son completas, concretas, rígidas, admiten poca discrecionalidad judicial, brindan más homogeneidad jurídica y son caras de producir, los estándares son incompletos, flexibles, mutables, requieren de interpretación judicial, brindan menos homogeneidad jurídica y son más baratos de producir[2].

Pero aun cuando dicho trabajo y sus conclusiones están basados en su conocimiento del sistema del Common Law, resultan válidas y son plenamente aplicables en países con sistemas de Derecho Civil, como el nuestro. Así, como ejemplos, cabe considerar al artículo 32, primer párrafo de la Ley de Contrato de Trabajo[3] como una típica regla, mientras que, por otra parte, el artículo 63 del mismo cuerpo legal[4] establece dos estándares.

Cuando de interpretar el alcance de los estándares se trata, la actividad que desarrollan los jueces tiene una especial trascendencia, ya que, lejos de ser una mera aplicación de la norma al caso, el sentido dado por el juzgador completa la norma jurídica, como si se tratara de una actividad legislativa. Es decir, que la norma jurídica aplicable a cada caso se construye a partir de la interpretación que el juez formula del estándar.

Por una cuestión exclusivamente metodológica, en adelante llamaremos a las decisiones judiciales interpretativas de los estándares sentencias normativas, por contraposición a aquellas que resultan meramente dirimentes de un conflicto particular.

Es decir, entonces que las sentencias normativas no sólo resuelven un conflicto determinado, sino que, además, completan la norma y la hacen aplicable a situaciones conflictivas análogas y futuras, situación que se da particularmente cuando la mayoría de los jueces interpretan los estándares de modo coincidente.

Una de las características particulares del régimen regulatorio del contrato de trabajo es que se encuentra basado, en gran parte en estándares. Por ese motivo la labor que desarrollan los jueces de trabajo en aquellos casos en los cuales resultan aplicables se compone de sentencias normativas.

El régimen de responsabilidad solidaria diseñado por la Ley de Contrato de Trabajo, contenido en las disposiciones de los arts. 29 a 31 y 225 a 229, ha producido muchos dolores de cabeza, tanto al momento de explicarlo como al de aplicarlo judicialmente.

Si bien todas las normas han sido y son ampliamente debatidas, el artículo 30 es, probablemente, el que se ha llevado la mayor parte de las discusiones. Cabe recordar que, básicamente, la norma resulta aplicable a aquellos casos en los cuales existe una cesión parcial o total del establecimiento o la contratación o subcontratación de labores que hacen a su actividad normal y específica y que, en tales casos, el cedente, contratista o subcontratista resulta solidariamente responsable con su cocontratante por las obligaciones pendientes que este último tuviera con sus trabajadores o los organismos de la Seguridad Social. Adicionalmente, la norma dispone que este último debe ejercer un determinado control sobre el cumplimiento de las normas por parte de su cocontratante.

Si bien la norma establece de modo taxativo en qué consiste ese control de cumplimiento de las normas, nada dice sobre cuándo debe considerarse que el principal ha cumplido con su obligación, es decir, si cumple con la mera exigencia de cumplimiento y exhibición de la documentación enumerada en el propio artículo 30 o si, por el contrario, se requiere el efectivo cumplimiento por parte de su agente. Si bien es cierto que la exigencia de controlar a su cocontratante podría aparentar ser una regla, lo cierto es que la indeterminación respecto de cuándo debe tenérsela por cumplida obliga a considerarla como un estándar, el cual – como se dijo previamente – requiere de la actividad interpretativa de los jueces para completarlo.

Pero a pesar de que la norma contiene disposiciones y previsiones debatibles, este es uno de los temas sobre los cuales pareciera existir un cierto consenso, ya que tanto la jurisprudencia mayoritaria, como la doctrina en la cual se basa, consideran que se trata de una obligación de resultados, interpretación que la ha convertido en la norma vigente.

Resulta evidente que la labor que desarrollan los jueces es diferente a la que desarrollan los legisladores: estos últimos elaboran normas jurídicas de alcance general con la finalidad de generar incentivos en los ciudadanos para que se comporten de un modo determinado, mientras que los primeros, habitualmente, elaboran decisiones de alcance particular con la finalidad de resolver los conflictos que se suscitan cuando el comportamiento de los ciudadanos no es el incentivado por los legisladores. Y es de toda lógica suponer que el análisis que deben formular unos y otros al momento de dictar las normas particulares – jueces – y generales – legisladores – también es diferente. El método que utilizan los jueces se denomina de análisis ex post, mientras que el que utilizan los legisladores se denomina de análisis ex ante.

Es entonces que, para arribar a la conclusión señalada respecto de este particular caso en estudio, los jueces parten desde las consecuencias hasta el hecho consumado, en este caso desde el incumplimiento a las normas laborales y de Seguridad Social hacia la obligación de control, perspectiva desde la cual su solución aparenta ser la más eficiente: no parece lógico que, existiendo incumplimientos a las normas, el principal se exima de responsabilidad por el mero hecho de haber exigido a su cocontratante que cumpliera con sus obligaciones laborales y previsionales.

Pero no hay que olvidar que las sentencias normativas operan en realidad como normas jurídicas de alcance general, por lo cual cabe preguntarse entonces si el método de análisis descripto en el párrafo anterior y que ha llevado a la mayoría a concluir que la obligación de controlar a su cocontratante es de resultados, es el correcto. Y en el hipotético caso en el cual la respuesta fuera negativa, es preciso analizar si la conclusión a la cual han arribado es la más eficiente, es decir, si como consecuencia de esa interpretación se generan los incentivos para que los destinatarios – el principal y su agente – asuman un comportamiento acorde con sus obligaciones legales.

En relación con el primero de los interrogantes, es pertinente recordar que Kaplow también concluyó que son las reglas y no los estándares las que deben ser interpretadas utilizando el método ex post[5]. Y esa conclusión tiene lógica, por cuanto la labor que desarrollan los jueces al dictar una sentencia normativa se asemeja más a la de los legisladores.

Por tal motivo, dando respuesta al primer interrogante planteado, ha de concluirse que el método analítico utilizado por los jueces al analizar la naturaleza de la obligación de control que prevé el artículo 30 de la LCT no ha sido el correcto. Tal conclusión permite presumir que la solución mayoritaria no es la más eficiente, interrogante éste que pretendemos responder en este trabajo.

Nótese que en los párrafos anteriores se han utilizado algunos términos que, por ahora, parecen ajenos a la ciencia jurídica: ex ante, ex post, incentivos y eficiencia. Y esto es así, por cuanto la falta de herramientas analíticas propias de la ciencia jurídica torna necesario recurrir a instrumentos ajenos a ella para analizar qué comportamientos, presumiblemente, asumirán los sujetos como consecuencia de cambios en el sentido dado a las normas. Es que parece mentira que, aun cuando probablemente sea la más antigua de las ciencias sociales, el Derecho no disponga de modelos destinados a la explicación y predicción del comportamiento de los destinatarios de las normas. Este déficit, inexplicable e ilógico, es posiblemente una de las causas del bajo acatamiento de las normas en general, ya que parece imposible pensar en la creación de una regla heterónoma[6] de conducta eficiente sin un mínimo contraste con algún modelo idóneo para predecir qué comportamientos incentivarán las normas.

Mientras el Derecho carezca de un modelo, de un homo juridicus[7], el homo economicus, modelo de racionalidad económica aplicable a la acción humana en general, resulta de utilidad como proxy para el examen de la conducta asociada a las normas, una de las aplicaciones del análisis económico del derecho.

Apelando, entonces, al modelo, también llamado de la decisión racional, se pretende deducir qué conductas incentivan las distintas interpretaciones. Mas, teniendo en cuenta que se utilizarán herramientas propias de una disciplina ajena al Derecho, resulta indispensable apartarnos de la estructura de pensamiento que la Facultad ha creado y pensar como si fuésemos economistas.

Inicialmente se comenzará analizando someramente el tratamiento legal, doctrinario y jurisprudencial de las cuestiones relativas al art. 30 de la LCT, luego se formulará un análisis de los incentivos que la interpretación mayoritaria produce en el comportamiento de los sujetos y luego se hará lo propio analizando la misma cuestión desde la posición que, se considera en este trabajo, es la más eficiente. Por último, se formularán algunas conclusiones relativas a las cuestiones analizadas.

 

II.- Posiciones jurisprudenciales y doctrinarias respecto de la obligación de control: tesis restrictiva, tesis amplia y tesis ecléctica.

Si hay una característica que nadie parece discutir sobre el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo es que su texto es extremadamente confuso. Quizá por eso, esta norma ha sido – y sigue siendo – una de las que más posiciones encontradas ha tenido, tanto a nivel jurisprudencial como doctrinario.

Inicialmente se aclaró que se consideraría solamente como relevante la discusión que gira en torno a la naturaleza de la obligación de control que dicha norma prevé, ya que, de adoptar uno u otro criterio, se generarían diferentes incentivos para los sujetos involucrados, los cuales producirían comportamientos distintos frente a idénticas situaciones.

La doctrina, basada en el trabajo de diferentes autores y en precedentes jurisprudenciales ha sistematizado las distintas posturas en tres grupos: quienes sostienen una tesis amplia, quienes se inclinan por una tesis restrictiva y quienes adoptan un criterio ecléctico.

a.     Tesis amplia

Se ha señalado al inicio que tanto la jurisprudencia como la doctrina se inclinan mayoritariamente hacia esta tesis, según la cual debe considerarse que la obligación de control que debe ejercer el principal sobre el cumplimiento de las normas laborales y de seguridad social respecto de los dependientes de su agente es de resultados. Esta conclusión lleva a sostener que la responsabilidad solidaria del principal es de naturaleza objetiva y no puede eludirse acreditando haber exhortado a su cocontratante al cumplimiento de las normas laborales y de Seguridad Social[8] sino que es indispensable para ello que exista un efectivo cumplimiento.

Algunos fallos de las salas III, VII y VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dan cuenta de ello.

Sostuvo la Sala III que “la obligación de control del cumplimiento de las normas relativas al trabajo y la seguridad social que el art. 30 de la LCT impone al empresario respecto de sus contratistas y subcontratistas es de resultado y no de medio, por lo que el primero no puede eludir su responsabilidad acreditando haber dirigido al subcontratista alguna exhortación formal en tal sentido” (SD 18.3.1999, en autos “Untoiglic, Vanesa A. c/ Radio Difusora Esmeralda S.A.”).

Según el voto de la Dra. Ferreirós “el art. 30 LCT no prevé la exoneración de responsabilidad de la principal empleadora por el mero hecho de que ésta haya solicitado y archivado la documentación de las subcontratadas, sino que exige que se verifique el cumplimiento de la normativa vigente” (Expte Nº 3563/08, SD Nº 43.075 del 20.12.2010 en autos “Gramajo, Sebastián Alejandro c/ Empresa Distribuidora y comercializadora Norte S.A y otro s/ Despido” con votos de los Dres. Ferreirós y Rodríguez Brunengo).

Por su parte, la Sala VIII sostuvo que “la mera circunstancia de que el cedente o contratista haya controlado los comprobantes de pago a la Seguridad Social y sindicato no lo libera de las consecuencias patrimoniales previstas en el art. 30 LCT. La responsabilidad de esta norma es objetiva y entraña una herramienta legal de protección del crédito laboral. El cedente no se exime de responsabilidad probando que efectuó el control de los recaudos específicos incorporados por la ley 25.013. De allí el giro ´además´, que emplea el referido artículo en su segundo párrafo, indicativo de que además de las exigencias que incluyó la ley 25.013 ha quedado incólume el deber general de responder concerniente al amplio espectro de las obligaciones laborales” (Expte. N° 30.953/07, SD Nº 38.442 del 19.09.2011 en autos “Manau, Ivana Lorena c/Synapsis Argentina SRL y otro s/despido”, con voto de los Dres. Pesino y Catardo).

En este sentido también se ha expresado mayoritariamente la doctrina, por ejemplo Grisolía[9], Etala[10], Candal[11], Rainolter y García Vior[12], Pose[13] y Poclava Lafuente y González (h)[14].

Cabría preguntarse, si esa ha sido la intención del legislador – es decir que el principal responda siempre que su agente incumpla las normas – ¿cuál sería el sentido de imponerle una estéril[15] carga de controlar a su agente? En definitiva, aún en ausencia de la exigencia del artículo 30 de la LCT, el principal autointeresado, podría igualmente, en caso de considerarlo necesario, exigir el cumplimiento de las normas a su cocontratante como modo de exonerarse de responder solidariamente o directamente imponerle el costo de su eventual responsabilidad descontando lo abonado del precio del contrato.

b.     Tesis restrictiva

Según esta tesis debe considerarse que la obligación de control que debe ejercer el principal sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales y de Seguridad Social respecto de los dependientes de su agente es de medios. Cabe concluir entonces que la responsabilidad solidaria del principal es de naturaleza subjetiva y puede eludirse acreditando haber obrado de modo diligente, exhortando a su cocontratante al cumplimiento de las normas laborales y de Seguridad Social, aun cuando este último incumpliera.

En este sentido parece haberse decidido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires al sostener que “es fundada la pretensión del recurrente con arreglo a la cual plantea que el sentenciante debe evaluar si en el caso el principal cumplió o no con los deberes de control que le impone el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. ley 25.013), en cuanto la norma establece que los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Único de Identificación Laboral de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo, ello, a los fines de no cargar con la responsabilidad solidaria allí instituida” (L. 110.492, SD del 16.10.2013, dictada en autos “Augusto, José Luis y otros c/Devoto, Ricardo D. y otro s/Despido”). El pronunciamiento contó con el voto en disidencia de la Dra. Hilda Kogan, quien sostuvo los fundamentos de la tesis amplia.

c.     Tesis ecléctica

En rigor de verdad la llamada tesis ecléctica no es más que un refrito de la tesis amplia.

Quienes adhieren a ella sostienen que no basta con exigir el cumplimiento de las normas, sino que se requiere además que, en caso de incumplimiento por parte de su cocontratante, el principal disponga la extinción del vínculo que lo une con éste, como medio para eximirse de responsabilidad[16].

Esta tesis, carente en absoluto de fundamento en la legislación vigente, introduce un elemento extraño, considerando que el ejercicio de control por parte del principal sólo lo exime de responsabilidad si, ante el incumplimiento del agente, éste decide dar por extinguido el vínculo que los uniera.

Esta postura merece algunas reflexiones. Es nuestra opinión que la solución propuesta resulta absolutamente ineficiente, por cuanto se desentiende de cuestiones esenciales como el precio del contrato interempresario y las consecuencias que la decisión extintiva puede tener sobre los negocios, tanto del principal como de su cocontratante y los demás trabajadores de ambos.

En primer lugar, y desentendiéndonos por un instante de los restantes cuestionamientos, la decisión del principal de extinguir el contrato que lo une con el agente podría ser considerada eficiente siempre y cuando el valor esperado de la condena solidaria fuera superior a la utilidad que espera obtener con la ejecución del contrato. En el caso contrario, la ruptura del vínculo contractual pondría al principal en una situación peor que aquella en la cual hubiera quedado en el hipotético caso de ser demandado y condenado judicialmente al pago de una indemnización, motivo por el cual será más eficiente para él desentenderse del asunto por completo y pagar una eventual sentencia condenatoria en el caso de que se le formule un reclamo judicial.

En segundo lugar, la solución aparece como ineficiente por cuanto puede producir externalidades negativas[17] en forma del costo social que los restantes trabajadores del principal y el agente podrían llegar a asumir a consecuencia de la ruptura de la unidad productiva. No es posible sostener bajo ningún concepto que la extinción del vínculo interempresario dejará indiferentes a los cocontratantes y a sus dependientes, porque sin dudas producirá – cuanto menos – una considerable merma en los resultados, máxime en el caso de las empresas que tienen vinculación exclusiva.

Pero lo más importante es que a pesar de la intrincada ingeniería diseñada en el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, los trabajadores quedarán, en el mejor de los casos, en una situación similar a la que estarían de no existir la norma, es decir, en la disyuntiva entre seguir trabajando para un incumplidor o litigar contra él, con resultado incierto incluso respecto de la posibilidad de cobro.

 

III.- Análisis económico de los incentivos resultantes de las interpretaciones amplia y restrictiva

 

1.- Planteo general de la hipótesis

Luego de una extensa introducción ha llegado el momento de comenzar a responder el interrogante planteado al inicio: ¿es la conclusión a la que arriba la mayoría sobre la naturaleza de obligación de control que prevé el artículo 30 de la LCT la que genera los incentivos para que las partes asuman un comportamiento acorde a sus obligaciones legales?

Llegado este punto se ha de formular una aclaración importante en relación al análisis que sigue. Ha de asumirse que los cursos de acción que deciden tanto principal como agente son producto de la decisión de un sujeto que se beneficia o perjudica por ella. Es decir que puede considerarse que tanto principal como agente son personas físicas o, en el caso de ser personas jurídicas, que existe una persona con capacidad de decisión o que, de contar con un órgano de decisión plural todos la mayoría vota en igual sentido[18]. Ello es así por cuanto, de lo contrario, entrarían a considerarse cuestiones como las relacionadas con la toma de decisiones en órganos plurales, las cuales no están exentas de una complejidad ajena a lo acotado de este trabajo. Tampoco cabe considerar la posibilidad de que las decisiones sean producto de la actuación de algún administrador no socio, por cuanto en ella juegan cuestiones relacionadas con los problemas de principal – agente, cuyo análisis se posterga para un futuro trabajo.

Pero con carácter previo a ingresar en el estudio analítico planteado en este trabajo, se considera indispensable individualizar cuál es – a nuestro juicio – el comportamiento que resultaría acorde a las obligaciones legales de las partes, ya que de lo contrario sería imposible formular, luego, una valoración. Si bien no existe una visión única al respecto, es de suponer que al establecer este particular régimen de responsabilidad solidaria, el legislador pretendió que, a través de la exigencia de cumplimiento de las normas, el principal ejerciera una suerte de presión en su agente para que éste cumpliera acabadamente con sus obligaciones frente a sus trabajadores y al sistema de la Seguridad Social. Y es de suponer que así es, por cuanto es la única solución que no generaría ningún tipo de externalidad, ya que cada uno de los sujetos involucrados asume los costos asociados al cumplimiento de sus respectivas obligaciones.

Sentado ello, se formulará el análisis de los incentivos que cada una de las interpretaciones reseñadas causa en el comportamiento de sus destinatarios, es decir, en el principal, en el agente y, en menor medida, en los trabajadores.

2.- Problemas que presenta la tesis amplia. Incentivos para el comportamiento de los sujetos involucrados.

Iniciamos recordando que, de la redacción actual del artículo 30 de la LCT, queda establecido con claridad que quienes se desempeñan para el agente son exclusivamente sus dependientes y que el principal responde solidariamente por las obligaciones que aquel tuviera con ellos. Es decir que existen un deudor principal de las obligaciones – el agente – y un deudor reflejo – el principal -.

Según se ha señalado, quienes se enrolan en la denominada tesis amplia consideran que la obligación de control prevista por el artículo 30 de la LCT es de resultados. Como consecuencia de ello, sostienen que la responsabilidad solidaria del principal es de naturaleza objetiva y que éste no puede eludirla acreditando haber exigido el cumplimiento de las normas laborales y de Seguridad Social a su agente sino que es indispensable que este último cumpla efectivamente con sus obligaciones respecto de sus trabajadores.

En relación con los sistemas de responsabilidad objetiva, analizados desde la perspectiva económica, se ha de señalar que éstos constituyen un fuerte incentivo para que el eventual dañador adopte un nivel de cuidado y de actividad eficientes, ya que de tal modo contribuye a reducir las probabilidades de que se produzca un daño y tener que responder[19]. Es decir que la adopción de niveles de cuidado y actividad eficientes redundan en su propio beneficio. Pero de entenderse que la obligación es de resultados, la especial responsabilidad solidaria derivada de la aplicación del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, elimina ese incentivo, por cuanto el principal responde en todos los casos sin importar qué haga, es decir, ejerciendo o no ejerciendo el control de cumplimiento de las normas por parte de su cocontratante[20]. Cabe concluir entonces que el principal que actúa como si maximizara su utilidad[21] muy posiblemente evitaría incurrir en el costo de realizar una acción como la de controlar a su cocontratante si de ello no derivara para él ningún beneficio adicional.

Desde esta perspectiva es posible concluir que el hecho de incorporar un codeudor solidario que responderá siempre ante los incumplimientos de su cocontratante, convierte al principal en una suerte de asegurador del agente por las obligaciones que éste tuviera con sus dependientes. Es entonces que, contrariamente a la opinión generalizada, bajo las premisas que establecen quienes adoptan la tesis amplia, no es el trabajador quien está asegurado por sus eventuales créditos, sino que es su empleador quien está asegurado por sus deudas laborales y de Seguridad Social. Abona esta conclusión la propia doctrina plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en cuanto ha entendido que el trabajador está habilitado para reclamar indistintamente a cualquiera de los dos deudores, el principal y el reflejo[22].

Cabe señalar que, según la teoría económica y en relación con las denominadas fallas de mercado, cuando un sujeto está asegurado, en general, es menos cuidadoso por cuanto está en condiciones de trasladar el costo de su eventual responsabilidad a su asegurador, comportamiento que se denomina de riesgo moral o, según su nombre en inglés moral hazard[23]. Siendo entonces que en el caso específico del artículo 30 de la LCT se establece una relación en la cual el principal asegura al agente frente a sus trabajadores por sus propios incumplimientos ¿qué puede llevar a suponer que éste no se comportará de igual modo? Obviamente nada.

Por ello, la existencia de un seguro contra todo riesgo constituye un fuerte incentivo para que el agente – empleador incumpla las obligaciones que pudiera tener para con sus dependientes, aún cuando el principal hubiera ejercido el control, ya que en caso de conflicto, es este último quien responderá, incluso pudiendo ser demandado como único deudor judicial.

 

En la matriz siguiente se describe un juego[24] similar a la situación descripta. Hay dos jugadores – principal y agente – con dos estrategias individuales para cada uno de ellos – C y NC -. En el caso del principal, C equivale a controlar a su cocontratante y NC equivale a no hacerlo. En el caso del agente, C equivale a cumplir con las normas laborales y de seguridad social respecto de sus trabajadores y NC equivale a no cumplir. El costo de controlar es de $ 10, el costo de cumplir con la legislación laboral y de seguridad social es de $ 100 y el costo de las multas por incumplimiento es de $ 40.

La estrategia C tiene para el principal una utilidad esperada de -160 (-10 + -150[25]) mientras que NC tiene una utilidad esperada de -140 (0 + -140[26]). Por su parte la estrategia C tiene para el agente una utilidad esperada de -200 (-100 + -100) y la estrategia NC tiene una utilidad esperada de 0, ya que de no cumplir estaría pasándole el costo de cumplir al principal. Incluso, sustituyendo los valores por preferencias en los resultados, la decisión es igual.

La estrategia dominante del principal es la NC, porque es la que le representa una mayor utilidad esperada. Sin perjuicio de ello, aun cuando el principal decidiera jugar C, al agente le conviene jugar NC porque en ambos casos es la que le otorga una mayor utilidad.

 

Es cierto que, según dispone el artículo 136 de la LCT, el principal está facultado a retener sumas de dinero para efectuar pagos directos a los trabajadores y al sistema de Seguridad Social, caso en el cual asumirá el costo y el eventual resultado de tales transacciones. De hecho, es posible que, en determinados casos, esta facultad del principal elimine algo del moral hazard del agente.

Pero existen otras obligaciones que son de imposible cumplimiento por terceros, como por ejemplo, la de registrar el contrato de trabajo de conformidad con lo que dispone el artículo 7 de la Ley 24.013[27], caso éste en el cual la interpretación de la obligación de control como una obligación de resultado, no brindar una solución eficiente. Es en estos casos en los cuales, debido a que sin importar lo que haga igualmente responderá, el principal carece por completo de incentivos para exigir el cumplimiento de las normas laborales y de seguridad social a su codeudor, por cuanto asumirá el costo de oportunidad de tal exigencia[28] sin obtener por ello ningún resultado.

Es probable que el principal, consciente de que, sin importar lo que haga puede ser responsabilizado solidariamente, se reasegure descontando a priori el costo de los eventuales créditos que deberá soportar del precio que está dispuesto a pagar a su cocontratante al celebrar el contrato, máxime si ya ha debido responder con anterioridad por los incumplimientos de otro codeudor o de este mismo respecto de algún otro trabajador. En este caso tampoco tendrá incentivos para exigir el cumplimiento de las normas laborales y de Seguridad Social a su codeudor, por cuanto ha trasladado al agente el costo de tal eventualidad por adelantado.

Pero en estos casos otro probema relacionado con la asimetría de la información[29] puede producir ineficiencias en el mercado de la colaboración empresaria regulado por el artículo 30 de la LCT. Este problema, similar al descripto oportunamente por el genial George A. Akerlof en su trabajo The Market for Lemons[30], merece una explicación que se simplificará y adaptará para este caso.

Supóngase por un momento que un empresario a decide contratar a otro empresario b para que realice algunas labores que hacen a la actividad normal y específica de su establecimiento. Tiene muy en claro a que el precio que está dispuesto a pagar por el contrato con b, si este cumple las leyes no es igual al que está dispuesto a pagar si b incumple, ya que en este último caso debe tener en cuenta el costo de su eventual responsabilidad solidaria por los incumplimientos. Ahora bien, de antemano a no sabe si b es cumplidor o incumplidor de las normas jurídicas, pero por experiencia a es conciente que existe una probabilidad del 50% de que b sea incumplidor. Teniendo en cuenta esa probabilidad y que a está dispuesto a ofrecer $ 500.000 al incumplidor y $ 1.000.000 al cumplidor ¿Cuál es el precio que a debe ofrecer a b por el contrato? La lógica indica que a no debe ofrecer a b más de $ 750.000[31]. Pero esta situación genera un problema adicional ya que en ese monto es mucho más probable que quien acepte la oferta sea un incumplidor, lo cual magnifica el problema de a, por cuanto ahora su probabilidad de contratar a un incumplidor es superior al 50% inicial. El resultado final es que los empresarios cumplidores podrían terminar siendo excluidos del mercado por cuanto el precio que los cedentes y contratistas están dispuestos a pagar por el contrato es inferior al precio de mercado, salvo que decidan reducir sus costos convirtiéndose ellos mismos en incumplidores.

Se ha dejado para el final al trabajador, el cual, en apariencia, ha quedado fuera de las previsiones del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo y del conjunto de incentivos que la tesis restrictiva provoca. Sin embargo, el comportamiento que asuman el principal o el agente incide directamente sobre él, por cuanto será el perjudicado directo de su accionar.

Cabe preguntarse entonces si, de considerar a la obligación analizada como de resultados, se estaría cumpliendo con la finalidad de la norma, es decir, si se estaría verificando el comportamiento que el legislador esperaba incentivar cuando la diseñó.

Desde la perspectiva planteada anteriormente, la respuesta parece obvia: la conclusión a la que arriba la mayoría sobre la naturaleza de obligación de control que prevé el artículo 30 de la LCT no es la que genera los incentivos para que las partes asuman un comportamiento acorde a sus obligaciones legales.

Es evidente entonces que el trabajador deberá recurrir a alguna alternativa sub óptima al cumplimiento pacífico de la ley, generalmente, a la promoción de una acción tendiente a su cumplimiento forzado, con todos los riesgos y costos privados[32] y social[33] que ella trae aparejada.

 

3.- Problemas que resuelve la tesis amplia. Incentivos para el comportamiento de los sujetos involucrados

Si bien ya se ha respondido al interrogante planteado al inicio de este trabajo, lo cierto es que nuestra respuesta carecería de todo valor si no pudiera contastarse con los incentivos que produce en los sujetos considerar a la obligación de acuerdo a lo que sostiene la tesis amplia.

Se sostuvo anteriormente que, según esta tesis, debe considerarse que la obligación de control que debe ejercer el principal sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales y de Seguridad Social respecto de los dependientes de su agente es de medios. También se sostuvo que, como consecuencia de ello, la responsabilidad solidaria del principal es de naturaleza subjetiva y puede eludirse acreditando haber obrado de modo diligente, es decir exhortando a su cocontratante al cumplimiento de las normas laborales y de Seguridad Social, aun cuando este último incumpliera.

Ahora bien, en relación con los sistemas de responsabilidad subjetiva, analizados desde una perspectiva económica, cabe señalar que éstos constituyen un fuerte incentivo tanto para que el eventual dañador como la eventual víctima adopten un nivel de cuidado y de actividad eficientes, ya que de tal modo contribuyen a reducir tanto las probabilidades de dañar como de ser dañados. Es decir que la adopción de niveles de cuidado y actividad eficientes redundan en el propio beneficio de los sujetos. Pero en este caso en particular, sólo se considera necesario referir a los incentivos que el sistema produce en el eventual responsable. De entenderse que la obligación es de medios, la especial responsabilidad solidaria derivada de la aplicación del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, incentiva al principal a ejercer el control de su cocontratante, por cuanto, de hacerlo se exime de responder solidariamente.

Desde esta perspectiva no es posible sostener que el principal es una suerte de asegurador del agente por sus incumplimientos, ya que cumpliendo con la exigencia legal obliga a su agente a internalizar el costo[34] de las eventuales externalidades negativas que su accionar negligente produzca en sus trabajadores.

Ausente el principal como codeudor solidario al agente no le cabe más que invertir en cuidado por cuanto ya no está en condiciones de trasladar el costo de su eventual responsabilidad a nadie, generando de tal modo los incentivos correctos para que éste cumpla debidamente con las normas laborales y de Seguridad Social respecto de sus dependientes.

 

Siguiendo con el ejemplo anterior con idénticos jugadores, estrategias y costos.

La estrategia C tiene para el principal una utilidad esperada de -10 (-10 + 0) mientras que NC tiene una utilidad esperada de -100 (0 + -100). Es de suponer entonces que el principal jugará la estrategia C.

En tal caso al agente le conviene jugar C porque tiene una utilidad esperada de -100, mienstras que la estrategia NC tiene una utilidad esperada de -140, ya que de no cumplir estaría asumiendo el costo de incumplir y de las multas.

 

Habiendo eliminado el riesgo de responder por una deuda ajena ejerciendo el control de su agente, el principal está en condiciones de ofrecer a sus eventuales cocontratantes el precio máximo que está dispuesto a pagar, situación en la cual es más probable que se vincule con quienes son más propensos a cumplir las normas. Pero aun en el hipotético caso de contratar a un incumplidor el ejercicio del debido control elimina las probabilidades de responder solidariamente con él. Incluso es posible sostener que la mera posibilidad de desligarse de responder solidariamente conjuntamente con el agente, generará incentivos para que los eventuales participantes del mercado de colaboración empresaria se apeguen al cumplimiento de las normas ya que, de lo contrario, probablemente queden excluidos de él.

Al igual que lo expresado anteriormente, el comportamiento del principal o del agente incide directamente sobre el trabajador, por cuanto será quien se verá beneficiado por el accionar de ambos.

Cabe preguntarse ahora si, de considerar a la obligación analizada como de medios, se estaría cumpliendo con la finalidad de la norma, es decir, si se estaría verificando el comportamiento que el legislador esperaba incentivar cuando la diseñó.

No pareciera haber dudas de que la respuesta es positiva, ya que la circunstancia de tener que internalizar por sí solo todos los costos derivados de sus incumplimientos genera un fuerte incentivo en el agente para que cumpla acabadamente con sus obligaciones frente a sus trabajadores y al sistema de la Seguridad Social, generando la solución óptima.

Sin perjuicio de ello, obviamente no existe sistema alguno en la LCT que elimine por completo los riesgos de incumplimiento de las normas, por lo cual existe la posibilidad – en menor medida que en el supuesto anterior – que el trabajador también deba recurrir a alguna solución judicial.

CONCLUSIONES

El libro “The Legal Analyst”[35] es una brillante obra de Ward Farnsworth que opera como una suerte de introducción a diversas problemáticas que plantea el Análisis Económico del Derecho.

En su primer capítulo, denominado simplemente “Ex Ante and Ex Post” el autor describe una hipotética situación delictiva y analiza de qué modo la sentencia que pudiera recaer en el también hipotético juicio podría influir sobre el futuro comportamiento de los delincuentes que se propusieran cometer el mismo delito. Explica Farnsworth cómo la decisión aparentemente más justa, aun cuando produce un beneficio privado, opera como incentivo para la reiteración del delito, mientras que la que en apariencia resulta injusta disuade su futura repetición, redundando en un beneficio para toda la sociedad.

Esta lógica se encuentra presente también en “Lo que se ve y lo que no se ve”[36] de Frédéric Bastiat y “Economía en una Lección”[37] de Henry Hazlitt, obras en las cuales se analizan las consecuencias ignoradas de las aparentemente estériles decisiones de los órganos estatales.

Y es en ese entendimiento que se considera indispensable comenzar estas conclusiones haciendo referencia a los métodos de análisis ex ante y ex post.

Los sistemas jurídicos de Common Law son generalmente descriptos como aquellos en los cuales las relaciones de los particulares entre sí y con el Estado están reguladas por normas que emanan de los precedentes judiciales. Por su parte, los sistemas jurídicos de Derecho Civil, como es el nuestro, son generalmente descriptos como aquellos en los cuales las normas emanadas de los órganos con aptitud legisferente son las que preferentemente reglan las relaciones de los particulares entre sí y con el Estado. Como se ha señalado en las notas introductorias de este trabajo, esta división no es en realidad tan tajante como aparenta ser.

En primer lugar, por cuanto no es cierto que en los sistemas de Common Law no existan normas emanadas de las legislaturas federal o estatales: existen cuerpos legislativos, como por ejemplo los códigos penal o civil, en la mayoría de los estados y normas de naturaleza federal que los jueces estatales o federales deben aplicar para resolver los casos que caigan dentro de la órbita de su competencia.

En segundo lugar, por cuanto tampoco es cierto que en los sistemas de Derecho Civil la jurisprudencia sea la mera aplicación a los casos particulares de las normas que emanan de las legislaturas federal o provinciales: los precedentes judiciales también tienen naturaleza legislativa en aquellas situaciones en las cuales los jueces completan los estándares que contienen algunas normas jurídicas.

Pero, en general, la actividad jursdiccional, salvo en los reducidos casos en los cuales se requiere de autorización judicial previa[38], se desarrolla sobre la aplicación de las normas a acontecimientos pasados[39]. Es decir que, ante la ocurrencia de hechos o la realización de actos con consecuencias jurídicas, el juez dispone quién debe asumir los costos que ellos generan, según lo que la ley aplicable al caso particular dispone al respecto. Este tipo de análisis es el que se denomina ex post.

Señalé en la introducción, que el análisis ex post es propio de las sentencias que aplican reglas, es decir, de aquellas que se limitan a aplicar la norma a una situación fáctica determinada. Allí denominé a este tipo de decisiones como meramente dirimentes, por cuanto su función es la de dirimir una contienda mediante la aplicación de una regla completa y existente con anterioridad al conflicto.

Como bien señala Sola[40] “el análisis ex post lleva a la búsqueda de soluciones ´justas´ con relación al conflicto individual, pero olvida habitualmente analizar qué consecuencias tendrá el precedente creado en esa decisión para situaciones futuras”.

Para ello existe otro tipo de análisis, denominado ex ante. En éste, la resolución del caso depende de los incentivos que el juez pretende genere esa sentencia en el comportamiento futuro de la sociedad. Así, al resolver distribuirá los costos de los hechos y los actos de modo tal que genere incentivos para lograr un determinado comportamiento social futuro[41].

Y como también se ha explicado en las palabras introductorias, este tipo de análisis es el más eficiente cuando la labor del juez consiste en completar la norma jurídica con carácter previo a aplicarla al caso concreto, es decir, cuando debe interpretar estándares y dictar sentencias de naturaleza normativa.

Es que el mundo de las normas jurídicas es el mundo ex ante: el legislador debe diseñarlas considerando qué incentivos generarán en el comportamiento futuro de los destinatarios, criterio que también debe utilizar el juez cuando crea la norma jurídica mediante la interpretación de los estándares.

Teniendo en cuenta lo señalado anteriormente la tesis amplia parte de un equívoco acerca de la naturaleza misma de la norma ya que todo aquello que se relaciona con la obligación de control se asemeja a un estándard que debe ser interpretado y completado mediante la labor judicial.

Y es desde esa perspectiva que cuestiones relacionadas con la eficiencia en la aplicación de la norma llevan a considerar a dicha obligación como una obligación de medios, contrariamente a lo que vienen sosteniendo pacíficamente tanto la jurisprudencia como la doctrina mayoritarias, ya que es la que – como se demostró teóricamente – incentiva a ambos cocontratantes al cumplimiento de sus obligaciones.

Además de pretender, como cuestión principal, demostrar el yerro en la concepción mayoritaria sobre la naturaleza de la obligación de control prevista por el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, este trabajo tiene una finalidad secundaria. Se ha querido introducir a las herramientas económicas como instrumentos útiles para el análisis de la legislación laboral ya que, hasta ahora, parecían haber quedado al margen. Es nuestra intención generar a partir de este primer examen nuevos debates acerca de las cuestiones intocables de la materia con la intención de proponer modificaciones que lleven a una legislación capaz de distribuir derechos de un modo más eficiente y solucionar los grandes problemas que vienen aquejando al mercado de trabajo desde hace muchos años.

[1] Kaplow, Louis, Rules versus Standards: an Economic Analysis, Harvard Law School´s Program in Law and Economics Discussion Paper Nº 108, 1992

[2] Las nociones de caro y barato tienen que ver con cuánta discusión legislativa necesitan tanto unos como otros.

[3] “Las personas desde los dieciocho (18) años pueden celebrar contrato de trabajo”.

[4] “Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo”

[5] Op. Cit., pág. 5.

[6] Para un cuestionamiento de la calidad de heterónomas de las leyes, ver Kaushik Basu, The Republic of Beliefs: A New Approach to Law and Economics, Princeton University Press, 2018.

[7] En un sentido distinto al sociológico dado por el jurista francés Alain Supiot en su libro homónimo (Homo Juridicus. On the Anthropological Function of the Law, Verso, 2017 (traducción al inglés de Saskia Brown).

[8] Rainolter, Milton A. y García Vior, Andrea Érica, Solidaridad Laboral en la tercerización, Editorial Astrea, 2008, pág. 115.

[9] Grisolía, Julio Armando, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 11ª Edición, Editorial Lexis Nexis, 2005, págs. 380 y 381.

[10] Etala, Carlos Alberto, Contrato de Trabajo, 5ta. Edición, Editorial Astrea, 2005, págs. 163 y 164.

[11] En la obra dirigida por Antonio Vázquez Vialard, Ley de Contrato de Trabajo, 1ra. Edición, Editorial Rubinzal Culzoni, 2005, páginas 365 a 367. El autor cita en idéntico sentido a Guibourg, Ricardo en “las obligaciones solidarias en el derecho laboral” (L.T. XXVI-B-972) y Rodríguez Mancini, Jorge en “los alcances del artículo 30 de la LCT” (RDL Nro. 2001-1, pág. 166).

[12] Op. Cit, págs. 120 y 121.

[13] Pose, Carlos, Ley de Contrato de Trabajo, David Grinberg Libros Jurídicos, 2001, pág. 73. Si bien no se expresa a favor de ninguna postura, de la lectura de su comentario al artículo 30 resulta evidente su descontento con la reforma de la Ley 25.013 en cuanto la percibe como una vía para liberar al principal de su responsabilidad solidaria.

[14] En la obra conjunta “Ley de Contrato de Trabajo comentada” Rodríguez Mancini, Jorge; Vázquez Vialard, Antonio; Virgili, Claudio S.; Poclava Lafuente, Juan Carlos y González, Ricardo (h), Editorial La Ley, 2008, pág. 217.

[15] La exigencia es estéril para el principal porque su responsabilidad es indistinta ya sea que controle o no a su cocontratante.

[16] Rainloter & García Vior, Op. Cit., págs. 118/119.

[17] Es de suponer que un negocio produce costos y beneficios para quienes son parte de él. Cuando esos costos o beneficios se trasladan a terceros ajenos a las transacciones se está frente a lo que se denomina externalidades, las primeras llamadas negativas y las segundas positivas. El problema de las externalidades negativas es que incentiva a que se produzca una cantidad ineficiente de ese tipo de transacción en el entendimiento que parte del costo lo asumen terceros mientras que las partes reciben todos los beneficios. El problema que resulta de las externalidades positivas es el opuesto: como parte de los beneficios son obtenidos por terceros ajenos al negocio y los costos son asumidos por las partes se producen menos transacciones que las eficientes. Un ejemplo de externalidad negativa es la polución ambiental, mientras que uno de externalidad positiva es la vacunación.

[18] Este último es el caso general en materia de management empresario en la Argentina: son muy pocos – salvo en el caso de las empresas multinacionales – que cuentan con administraciones externas o contratadas. Nuestras sociedades comerciales son, en general, negocios familiares administrados por los propios dueños. Por otra parte, en general, las empresas extranjeras tienen sistemas sofisticados de control y pactan cláusulas de indemnidad que sustituyen el régimen del art. 30 LCT en cuanto a su relación, aun cuando resultan inoponibles a los trabajadores.

[19] Lo expresado es muy intuitivo: cuando un sujeto resultará responsable de las consecuencias de un hecho dañoso sin perjuicio de lo que haga, resulta evidente que se beneficiará poniendo más cuidado y limitando la ejecución de la actividad riesgosa, ya que de lo contrario incrementa el riesgo de producir un daño.

[20] Esta situación es similar a la del texto original del artículo 32 de la Ley de Contrato de Trabajo.

[21] El modelo de la decisión racional gira sobre la asunción de que los sujetos, al tomar decisiones, lo hacen con la finalidad de obtener el mejor resultado posible. Qué debe entenderse por mejor resultado posible dependerá de las preferencias de cada uno de los sujetos. A la búsqueda de ese mejor resultado se la llama actuar como si se maximizara la utilidad.

[22] CNAT, Plenario Nro. 309 del 3.2.2006 dictado en autos “Ramírez María I. c/ Russo Comunicaciones e Insumos S.A.” cuya doctrina establece que “es aplicable el art. 705 del C. Civil en la responsabilidad del art. 30 LCT”.

[23] Este tema, junto con los problemas de principal-agente y de selección adversa constituyen el estudio de lo que se denomina como problemas de información asimétrica, ya que en esas situaciones una de las partes de la relación tiene más información que la otra sobre el negocio que están celebrando.

[24] La Teoría de Juegos, desarrollada conjuntamente por John von Neumann, Oskar Morgerstern y, en menor medida por el célebre John Forbes Nash Jr., aun cuando fuera concebida originariamente para analizar los incentivos con los que contaban los distintos estados para atacarse durante la Guerra Fría, resulta una herramienta muy útil para el análisis de interacciones estratégicas en general, y especialmente en el área jurídica. Desde piedra, papel o tijera, pasando por la seducción, el diseño de una norma, hasta la firma de un contrato, todo puede analizarse con teoría de juegos.

[25] Incluye el costo de controlar ($ 10), el del crédito incumplido por el agente ($ 100) y el de las multas por incumplimiento ($ 40).

[26] Incluye el costo del crédito incumplido por el agente ($ 100) y el de las multas ($ 40).

[27] La norma dispone que “se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador: a) En el libro especial del artículo 52 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares; b) En los registros mencionados en el artículo 18, inciso a)”.

[28] Basta recordar que la Ley impone al principal respecto de su cocontratante las siguientes obligaciones: exigir el cumplimiento de las normas laborales y de seguridad social, exigir que los trabajadores posean CUIL, exigir constancias de pago de las remuneraciones, exigir copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de seguridad social, exigir que los provean de una cuenta corriente bancaria y exigir la contratación de una cobertura por riesgos del trabajo. Adicionalmente, la ley impide al principal el cumplimiento de dichas exigencias a través de un tercero.

[29] Nos referimos al problema precontractual de selección adversa, según el cual uno de los sujetos de una transacción posee más información que el otro. En general este tipo de problemas producen transacciones en un número inferior que el eficiente.

[30] Akerlof, George, The Market for Lemons: Quality, Uncertainty and the Market Mechanism, The Quaterly Journal of Economics, Vol 88, Nro. 3 (Agosto 1970), págs. 488 a 500.

[31] Esta suma es el resultado de sumar las probabilidades esperadas de contratar con un cumplidor y con un incumplidor: ($ 500.000 x 0,5) + ($ 1.000.000 x 0,5) = $ 750.000.

[32] Los costos privados que trae aparejado un proceso en su mayoría recaen en la parte empresaria, que deberá contratar un abogado, pagar cartas documento, soportar el eventual pago de costas y costos del proceso, aún resultando vencedor. El trabajador que resulte ganador en el proceso deberá soportar el costo del pacto de Cuota Litis – en caso de haberlo firmado -. Si perdiera, es su abogado quien asumirá el costo de los insumos utilizados, de todos los gastos en que incurrió y el costo de oportunidad de llevar adelante el proceso.

[33] No debe desconocerse que todo aquello que la Ley de Contrato de Trabajo y las leyes procesales otorgan al trabajador en forma gratuita – envío de telegramas, contestaciones de oficios, inscripciones registrales, exención del pago de la tasa de justicia, adelanto de gastos de peritos, etc. – es pagado en realidad por otros, generalmente el resto de sus conciudadanos a través de impuestos y otras cargas. Es decir que la sociedad en general asume su costo y el del funcionamiento del Poder Judicial, aun cuando jamás deba utilizarlo.

[34] Se ha referido a las externalidades en una nota anterior. Cabe señalar ahora que los problemas de externalidades negativas se resuelven obligando a quien las produce a internalizar los costos, es decir a soportarlos en forma directa. Los sistemas de responsabilidad civil tienen como una de sus funciones principales la de incentivar a los dañadores a internalizar los costos que las transacciones producen.

[35] Farnsworth, Ward, The Legal Analyst. A toolkit for thinking about the law, The University of Chicago Press, 2007

[36] Bastiat, Frédéric, Lo que se ve y lo que no se ve, publicado originalmente en 1850. Disponible en http://bastiat.org/es/lqsvylqnsv.html

[37] Hazlitt, Henry, Economics in One Lesson, Basic Books, 1979

[38] En el fuero del Trabajo, los únicos casos son los de los procesos de restablecimiento de las condiciones modificadas – art. 66 de la LCT – y de reinstalación – art. 53 de la Ley 23.551 -.

[39] En idéntico sentido se expresa Ricardo M. Rojas en La decisión judicial y la certidumbre jurídica, Editorial Grupo Unión, 2018, pagina 26.

[40] Sola, Juan Vicente (Director), Tratado de Derecho y Economía, Editorial La Ley, 2013, Tomo I, pág. 16.

[41] Uno de los casos que inexplicablemente ha quedado al margen del análisis ex ante es el del artículo 242 de la LCT, es decir, de aquellos actos que constituyen justa causa de despido. Sin perjuicio de lo criticable del régimen legal, que basa la decisión sobre las consecuencias de un incumplimiento contractual en la particular concepción que un juez tenga del por demás ambiguo valor Justicia, las interpretaciones generales sobre qué debe entenderse por justa causa y qué no, son el terreno más fértil para la actividad normativa del Poder Judicial.