Actos de corrupción empresaria, «arrepentidos» y solidaridad laboral

Delellis, Marisa Sandra y Martorell, Ernesto Eduardo

I El panorama empresario en el mundo y en la Argentina de hoy

Tal como sostuviera uno de nosotros recientemente, si bien es una especie de «lugar común» comenzar los artículos de derecho empresario efectuando una «catarata» de referencias a los juristas que han venido escribiendo sobre el tema, lo cierto es que esto hoy nos aburre infinitamente(1).

Es que, desde la llegada de la web, alguien puede escribir sobre un «oxímoron» como las S.A.S., cuya regulación es de una precariedad sorprendente y carece de todo interés científico, y, partiendo de Reyes Villamizar, puede recorrer todo el maremágnum de datos al respecto que brinda internet y sepultar al lector con citas de doctrina que no agregan absolutamente nada.

Por el contrario, si tomamos el sayo de Ortega y Gasset y vamos «¡a las cosas, a las cosas!»(2), y nos remitimos a los grandes temas empresarios que preocupan en el mundo, proponiéndonos repensarlos desde la perspectiva de quienes conducen las grandes firmas y construyen hoy la llamada «corporate philosophy», nos encontramos con que prácticamente en todas las naciones que integran el célebre G-20, o sea, las que lideran el orbe por su poderío económico-financiero, tecnológico y militar, las corporaciones (empresariales) constituyen una de las innovaciones humanas más sobresalientes.

Siendo ello entonces un suceso verdaderamente innegable, debemos concluir que el desarrollo económico sin precedentes visto desde mediados del siglo XIX no hubiera sido posible sin los recursos y sin las capacidades organizativas de ese gran invento que ha sido, primordialmente, la sociedad anónima y la limitación de la responsabilidad de sus miembros(3).

Empero, en un momento en que los panegiristas a ultranza de las máximas libertades empresarias, que en «la década ganada» –y cuando algunos que las defendíamos en serio pagamos severos costos por pensar diferente– guardaron piadoso silencio, vuelven ahora al embate reclamando libertades absolutas de actuación en el mundo empresario argentino.

Ello, probablemente, haciéndose eco de opiniones como la de Milton Friedman, que sigue sosteniendo que el propósito de las grandes compañías es solo obtener ganancias sujetas a las leyes, pero con «mínimas regulaciones»(4); no obstante, adelantamos que la visión personal que tenemos sobre la materia nos impone destacar que dicha concepción está siendo sometida a severísimos cuestionamientos en gran parte de los países más poderosos del mundo.

Así, por ejemplo, Colin Mayer, de la Escuela de Negocios Saïd de la Universidad de Oxford, en un best seller notable que ha logrado enorme difusión, sostiene que no solo no todo está bien en el mundo de las grandes corporaciones de los Estados Unidos, sino que estas no podrán en lo sucesivo permanecer indiferentes a todo lo que no sean sus utilidades y el precio de sus acciones. Y agrega que, juzgadas en función a los salarios que pagan a sus trabajadores y a su productividad real, su reciente desempeño no pasa de ser algo mediocre(5).

Por otra parte, Jonathan Tepper y Denise Hearn, en The Myth of Capitalism («El mito del capitalismo»), afirman que la laxitud normativa y los decrecientes controles sobre las corporaciones les han permitido «corroer la competencia», con grave perjuicio comunitario, fundamentalmente de los consumidores(6).

¿Por qué preocupan todas estas cuestiones a los teóricos de las escuelas de negocios norteamericanas?

Pues porque teniendo a la vista el desempeño oportunista de los socios «controlantes», o sea, de los detentadores del capital, de los CEO (Chief Executive Officers) y de los demás miembros del management que las conducen, y el hecho constatable de que estos siempre encuentran el camino para obtener beneficios de significación, aunque sus empresas estén en caída libre, destacan –por otra parte– que la distorsión y la manipulación de los mercados garantizan que siempre habrán de ser los empleados, los proveedores y los terceros en general quienes terminen asumiendo los riesgos de un eventual mal fin del negocio.

Lo anterior ha llevado a importantes autores a sugerir que el capitalismo está sustancialmente descompuesto, lo que hacen no con ánimo «populista», «bolivariano» o resentido de destrucción de aquel, sino –como dice Wolf– con la intención «de crear mejores empresas y de fomentar más competencia»(7), en el marco de una normativa que afiance la legalidad y en el que las grandes firmas (léase, «sociedades») coadyuven al bienestar comunitario.

Si cambiamos de continente, nos encontramos con que hoy «mientras Francia es el país de Europa que más millonarios tiene y la nación nunca ha sido tan rica en su historia, una parte sustancial de sus habitantes se enfrenta diariamente a importantes dificultades materiales»(8).

Lo más significativo, y aun cuando no deja de ser grave que el 20 % de sus estudiantes estén por debajo de la línea de pobreza, tengan 2.000.000 de analfabetos y 200.000 personas sin techo, es que resulta paradojal –y más que paradoja diríamos indicativo para los estudios que motivan este trabajo– que «las 40 empresas francesas más grandes poseen 1454 filiales en paraísos fiscales (â€¦) y que la compañía TOTAL, cuyo beneficio anual se eleva a más de 10.000 millones de euros, no paga un solo céntimo de impuestos en Francia»(9).

¿Y en la República Argentina qué ocurre mientras tanto?

Pues lo que se ve es que, mientras en países del primer mundo que adscriben al capitalismo liberal y –para más– se encuentran gobernados por partidos y líderes «de derechas» (Donald Trump y Emmanuel Macron) no pocos de sus intelectuales vernáculos plantean una revisión crítica de los esquemas normativos que regulan la actuación de las personas jurídicas, en la Argentina de nuestros días, y probablemente a raíz del agobio asfixiante de más de una década causado por quienes adelantaban su intención de «ir por todo», están los que postulan, probablemente con buena fe y desde la óptica de su posición personal, «que en el actual derecho societario se impone tomar nota de las necesidades del empresario moderno cada vez más reacio a sentirse encorsetado por formas societarias tipificadas estrictas»(10).

No es un dato menor adelantar, como paso previo a adentrarnos al tema que nos ocupa, que, en materia de persona jurídica y pese a esas «formas societarias tipificadas estrictas» –según Rovira hacen «sentirse encorsetados» a nuestros «empresarios modernos»(?)–, hay hasta hoy en la República Argentina 57 empresarios de primerísimo nivel procesados y más de una docena detenidos.

Que entre ellos se encuentran dos expresidentes de la Cámara Argentina de la Construcción, varios extitulares de la Unión Industrial Argentina y una decena de Chief Executive Officers de firmas contratistas de obra pública, el CEO del grupo siderúrgico más grande del país y titular de la única multinacional de capital argentino, y parientes de presidentes y expresidentes de la República indagados o vinculados a causas penales.

Todos ellos han recurrido a «personas jurídicas» para efectuar las operaciones reprochables que se les atribuyen, lo que nos lleva a pensar dos cosas, a saber:

La primera tiene que ver con cuáles habrán de ser las escalas a las que podría ascender lo delictual en lo futuro si encima «desencorsetamos las formas societarias »estrictas» que aquel critica»(11).

Y la segunda obliga a preguntarse si todo en la materia, como pareciera desprenderse de ideas como las que acabamos de reproducir, puede reducirse a meras ecuaciones económicas.

Es que, repetimos: ¿Hasta dónde habrá de llegar la corrupción y la utilización abusiva de «personas jurídicas» para estafar, si aligeramos aún más los controles?

Yendo ahora a la situación empresaria actual de nuestro país:

¿Puede sostenerse que la aceptación por parte de CEO y gerentes de grandes compañías y grupos empresarios –tras acogerse a la figura «del arrepentido»– de que han cometido graves ilícitos en perjuicio de la comunidad y de la persona jurídica que conducen o condujeron es algo «neutro» desde el punto del derecho laboral?

¿Si los ilícitos objeto de «arrepentimiento» llevan al «default» a la empresa conducida por «el arrepentido», pueden mantenerse estables o inmodificados los parámetros de imputación y de limitación de la responsabilidad?

Y, de no ser así, ¿a quién podemos demandar, por qué montos y con amparo o apoyo en qué normativa?

De todo ello, precisamente, se trata este trabajo de doctrina.

Entendemos que los que realmente, con las limitaciones pertinentes, amamos la vida empresaria y las libertades de mercado debemos tener presente el grave riesgo que implica en materia jurídica

–y mucho más aún en materia societaria– sostener en este momento posiciones hipotéticamente «libertarias», por el motivo que sea, ya fuere defender los intereses de nuestros clientes, adherir a las filosofías que impregnan a no pocos de los estudios corporativos que integran sus epígonos, y un vasto etcétera, sin advertir el grave riesgo que implica para el país que la adopción de formas jurídicas excesivamente laxas lleve a un nuevo fracaso colectivo.

Es que este último, si toda esta corriente «libertaria» que pergeña e impulsa normativa como la de la S.A.S. fracasa, en toda hipótesis será atribuido por «los desconocidos de siempre» no a las disposiciones desmañadas que hace tiempo venimos cuestionando, sino al sistema capitalista liberal que impera en la República Argentina y en los países más evolucionados del mundo, con vocación de desmantelarlo. Ello, amén del deliberado olvido de que, más allá de ser uno de los factores fundamentales para «la producción de bienes y servicios», a la empresa moderna –estructurada bajo la forma de la sociedad anónima– siempre deberemos asignarle el rol fundamental de ser «una comunidad de personas», como solía destacarlo el recordado maestro de derecho del trabajo Antonio Vázquez Vialard(12), ajustando su utilización a parámetros mínimos de moralidad.

Los autores de este artículo tienen siempre presentes las palabras de ese estadista que es el doble expresidente de la República Oriental del Uruguay –nos referimos a Julio Sanguinetti– cuando destaca que en estas tierras atlánticas sigue habiendo vastos sectores que «viven bajo la democracia y la economía de mercado apenas con resignación», y que «como la realidad institucional sólida de la república les impone la necesidad de respetar la propiedad privada y sus reglas comerciales, se refugia en la política exterior para mantener viva aquella fachada envejecida de la izquierda marxista y no sentirse tan traidora a lo que sigue siendo su convicción y sentimientos (â€¦) no expresando una palabra de revisión de sus convicciones y de su pasado violento»(13), y por eso apoyan experiencias nefastas, como la de Venezuela o Nicaragua.Veremos, a lo largo de este artículo, cómo impacta a nivel humano –esto es, entre los trabajadores, empleados y jerárquicos de las firmas conducidas por los «arrepentidos»– la admisión por parte de estos últimos de la comisión de conductas reprochables, cuando no de verdaderos delitos, qué es lo que se puede hacer en materia «del deber de responder» y qué aconsejamos.

II Nueva normativa penal, «arrepentidos» y efectos

Como el lector no ignora, rige en nuestro país desde el año 2016 la ley 27.304, que incorpora en la Parte General del Código Penal argentino, específicamente en el art. 41 ter, la figura del «arrepentido», permite su aplicación para quien haya intervenido en la comisión de alguno de los delitos que el articulado menciona y establece una reducción de la escala punitiva similar a la de la tentativa.

En este orden de ideas, el instituto se creó para aquellos sujetos –autores o partícipes– que durante la sustanciación de un proceso penal brinden información o datos precisos, comprobables y verosímiles, relacionados con la comisión delictiva investigada(14).

La referida figura, en lo concreto, otorga la posibilidad a un imputado de cualquiera de dichas ilicitudes de obtener un pronunciamiento judicial que reduzca la pena que el delito establece, en la medida en que aporte información o datos precisos que contribuyan a evitar o impedir tanto el comienzo como la permanencia o consumación de un delito. O esclarezcan el hecho objeto de investigación u otros conexos a este; revelen la identidad o paradero de autores, partícipes o instigadores de los mismos ilícitos; o proporcionen datos suficientes que permitan un avance significativo en la investigación, o, si fuese el caso, de las víctimas privadas de su libertad; o estén orientados a averiguar el destino de bienes, efectos, instrumentos o ganancias del delito; o, finalmente, indique las fuentes del financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión de tales ilícitos.

El objetivo, claro está, ha sido el de facilitar de algún modo la investigación del hecho delictivo, que permita la comprobación de la participación de otros sujetos en la actividad delictiva y brinde un«premio» a quien proceda, puesto que su aporte contribuye a la acreditación de la intervención de quienes se encuentran en una escala jerárquica igual o superior a la del imputado, o porque su aporte significa un avance en la investigación o el descubrimiento de otros elementos probatorios que, de no ser por esta modalidad, serían de dificultosa o imposible comprobación judicial.

Se ha sostenido, en tal sentido, que nos encontramos estrictamente ante una persona que aporta datos en el marco de una investigación judicial a cambio de un beneficio propio, al que podrá acceder una vez que dicha información contribuya en forma probada con la justicia en la persecución de hechos de corrupción(15) y otros ilícitos expresamente señalados por la norma.

Técnicamente, entonces, se trata de una herramienta jurídica que representa para algunos un mecanismo no convencional de investigación(16), que no deja de tener connotaciones estrictamente de índole penal sustantivo. Esto último a tal punto que la figura es receptada por el art. 41 del cód. penal, de la Parte General, en su Título 5 –»Imputabilidad»–, en lo relativo a la fijación de la pena para la comisión de un hecho delictivo, equiparable a los atenuantes a ser tenidos en cuenta por el tribunal al momento de dictar sentencia condenatoria y establecer el monto definitivo de esta.

Esto nos parece importante, por cuanto puede llegar a ser determinante y decisivo a la hora de establecer si la figura puede ser aplicada a procesos judiciales en trámite, o si, por el contrario, es operativa en aquellos procesos iniciados con posterioridad a su incorporación legal.

III La figura del «arrepentido»: ilicitudes compatibles con esta modalidad

El instituto del «arrepentido» no es una categoría que pueda ser aplicada a cualquier situación y frente a la investigación de cualquier delito(17).

Por el contrario, y en pensamiento de Alejandro Tazza, en nuestra ley solo resulta operativa cuando nos encontramos en presencia de un proceso penal iniciado por la presunta comisión de los delitos mencionados en el art. 41 ter del cód. penal. O sea, producción y tráfico de estupefacientes, precursores químicos o materias primas para su elaboración; el delito de contrabando; los delitos con finalidad terrorista, conforme el art. 41 quinquies del cód. penal; la corrupción de menores, promoción o facilitación de prostitución y el rufianismo, tanto en su forma básica como en la modalidad agravada, y la pornografía infantil; la privación coactiva de libertad, la desaparición forzosa de personas y el secuestro extorsivo; la trata de personas en su tipo básico y agravado; la asociación ilícita simple y la que tenga por finalidad atentar contra el orden constitucional; los delitos de corrupción como el cohecho, malversación de caudales, negociaciones incompatibles con la función pública, las exacciones ilegales y el fraude a la administración pública; y, finalmente, todos los delitos contra el orden económico y financiero previstos en el Título XIII del Código Penal, como el lavado de dinero, la financiación del terrorismo, el abuso de información privilegiada, intermediación financiera y el soborno financiero, entre otros allí previstos.
Este instituto ha sido muy controvertido, tanto por su propia naturaleza como por su técnica legislativa(18). Es más, incluso hasta su propia denominación genera diversas interpretaciones y dificulta el entendimiento de qué es lo que realmente se quiso legislar.

Es que la propia denominación de «arrepentido» parecería referirse a alguien que reacciona en su fuero interno, reconoce su error o equívoco y pide ser disculpado por su yerro.

Sin embargo, para que tenga plenos efectos jurídicos debe existir un proceso penal en trámite, una participación a título de autoría o complicidad primaria y un reconocimiento de esa intervención por parte de quien se arrepiente.

Por supuesto que no basta con ello.

Quien «se arrepiente» en términos jurídicos debe aportar datos o información que contribuya a evitar o impedir tanto el comienzo como la permanencia o consumación de un delito; o que su declaración sea útil para esclarecer el hecho objeto de la investigación o de otras investigaciones que realmente sean conexas a ella; o que sirva para revelar la identidad o el paradero de otros autores, coautores, instigadores o partícipes de esos hechos investigados o de otros que tengan conexión con aquel; o que su aporte permita un significativo avance de la investigación o del paradero de víctimas privadas de su libertad; o que pueda echar luz sobre el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito; o, finalmente, que indique con precisión las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales partícipes en la comisión de alguno de los hechos delictivos que son taxativamente enunciados por este articulado.

Más allá de todas las consideraciones que puedan formularse respecto de esta técnica legislativa seguida en nuestro sistema jurídico, lo cierto es que se exige un reconocimiento de una participación delictiva, o sea, una confesión sobre las imputaciones que se le formulan y una declaración reveladora de alguna de las formas que la ley permite y autoriza. Implica una confesión de responsabilidad criminal, por un lado, y un aporte de información relevante para la investigación, por el otro.

Se delata a otros partícipes de la comisión delictiva o se aporta información sobre la víctima, los bienes producto del delito o la fuente de financiación de una organización criminal referida a esos hechos delictivos. El arrepentimiento así puede ser visto como una delación premiada (delata a sus cómplices a cambio de una reducción penal) o como una colaboración eficaz (aporta información relevante para el avance de la investigación o para perseguir la ruta del dinero, identificar el lugar donde se encuentran víctimas privadas de su libertad o los responsables de financiar estas actividades ilícitas)(19).

IV La Argentina de los escándalos públicos, delitos cometidos por «los arrepentidos» y solidaridad laboral

Como ya habrá imaginado quien nos está leyendo, de todo el «batiburrillo» de ilícitos de comisión posible por «los arrepentidos», los delitos de corrupción, como el cohecho, la malversación de caudales, las negociaciones incompatibles con la función pública, las exacciones ilegales y el fraude a la Administración Pública, y –finalmente– todos los delitos contra el orden económico y financiero previstos en el Título XIII del Código Penal, como el lavado de dinero, la financiación del terrorismo, el abuso de información privilegiada, intermediación financiera y el soborno financiero, entre otros allí previstos, son los de incurrencia más frecuente por nuestros «Capitanes de la Industria», como se solía llamar a los grandes empresarios nacionales en la década de los noventa del siglo pasado.

En algún momento, quizás cuando volvamos a tener aquí a un sociólogo como Gino Germani o como Vance Packard –aquel del célebre best seller Los trepadores de pirámides–, alguien nos dirá el «porqué» del bajísimo handicap moral de parte significativa de nuestra dirigencia empresaria.

Empero, lo cierto es que quienes esto firman no ignoran algunas de las razones de que ello ocurra: la conciencia del altísimo nivel de impunidad existente –por lo menos hasta ahora– en nuestra sociedad; la notoria vocación empresaria «de cazar en el zoológico» actuando en un mercado «cartelizado» de precios amañados y licitaciones públicas «Taylor made». Y, fundamentalmente, y en todo lo que hace a la vinculación empresarial con el Estado, el altísimo grado de corrupción en los funcionarios –aun en los más altos niveles– y en lo que se suele llamar «la línea».

Si nos atenemos a las novedades tribunalicias del último lustro, tenemos excajeros de banco que, solo en una provincia, tuvieron –a través de sus empresas– adjudicaciones de obras públicas del orden de US$ 16.000.000.000 (dieciséis mil millones de dólares).

Empresarios de Oil & Gas y del juego que, solo en un trienio y con referencia a su grupo petrolero, se apropiaron del equivalente a más de US$ 1.600.000.000 (mil seiscientos millones de dólares) del dinero de sus usuarios, que hipotéticamente se debía destinar a impuestos sobre los combustibles. Y –en otro ejemplo– tenemos a los titulares de canales y periódicos de distribución gratuita, hoy en «default» (alguno profugado) que, pese a haber recibido decenas –si no centenares– de millones de publicidad pública catalogada como «pauta oficial», quebraron prácticamente de inmediato al interrumpirse el flujo de «plata dulce» estatal.

Ahora bien, desde la perspectiva de lo social, entendiendo por tal la verdadera «pulverización de fuentes de trabajo» que implicó su declive, como prácticamente en todos los casos –sí, en todos los casos– quienes eran promocionados como «la nueva burguesía nacional», y cuya actividad era fomentada en el marco de lo que calificaban de una «economía productiva, de matriz inclusiva y de raíz popular» (aun cuando nadie jamás explicó qué era en realidad tal engendro), jamás le efectuaron a sus trabajadores los «aportes» y «contribuciones» pertinentes, por lo que cabe preguntarse el procesamiento y quiebra de estos «grupos empresarios» ¿qué «disparadores» laborales ponen en movimiento?

Ello nos lleva también a reflexionar acerca de la situación de todos los «arrepentidos», que, en su condición de CEO, directores, apoderados o gerentes de grupos de empresas contratistas de obra pública, canales de TV, radios, periódicos, petroleras, casinos y afines que, al haber admitido delitos –como diría Maffía– «de todos los pelajes», dejaron a sus trabajadores y extrabajadores «en la estacada». Destacando, claro está, que entendemos por tal cosa la existencia de pasivos laborales y previsionales, quizás, cuantiosos que prima facie no podrán ser cobrados porque –como ocurriera con el ex zar de los combustibles de «la década ganada»– la firma «de bandera» para la cual aquellos trabajaban quebró y los activos falenciales de esta no alcanzan, siquiera, para cancelar los cuantiosos sueldos adeudados.

¿Y en el caso de aquel expresidente de la Cámara Argentina de la Construcción que «se arrepintió», denunció haber suministrado «dádivas»(?) ilícitas a otrora prominentes funcionarios, su constructora quebró y hoy no está honrando sus deudas?¿Qué habrá de pasar con lo que le adeudan a su personal?

Tal como hemos destacado en más de una oportunidad desde estas páginas, existen diferentes situaciones y también distintos mecanismos y posibilidades para que el trabajador damnificado logre percibir su crédito.

Veamos, pues:

El «arrepentido» confesó y su empresa quebró. ¿A quién le cobramos?

Puede ocurrir que, como consecuencia de la debacle «posarrepentimiento», la sociedad que aquel presidía o gestionaba caiga en el descrédito y quiebre.

¿Y entonces? ¿Qué hacemos?

Hemos dicho en estudios anteriores –tanto individuales(20) como comunes(21)– que, en el pensamiento Lorenzetti, el nuevo Código define «los grandes paradigmas del derecho privado a través de principios que van estructurando el resto del ordenamiento»(22).

Mal podría sorprendernos, cuanto menos a quienes nos dedicamos a esta disciplina, que se incorpore como piedra basal de la reforma «el paradigma protectorio» (vid. infra, punto 2), columna vertebral del derecho del trabajo, con fundamento en la garantía constitucional de igualdad.

Cabe preguntarse, entonces, como primer acercamiento al impacto de la reforma en el derecho laboral y en su praxis interpretativa que deberán llevar a cabo los jueces, cómo se concretaría en la práctica dicha «protección».

Y la respuesta aparece impuesta si se pondera el texto de los nuevos arts. 141(23) y 144 del CCyCN(24), puesto que la referida tutela anteriormente minorada alcanza al «tercero» que, en la escena fáctica, se vincule con los sujetos de existencia ideal que se mencionan en aquellos, siendo un caso claro el de los trabajadores perjudicados que se desempeñan para estructuras societarias empleadas ilícitamente o de manera disfuncional.

Es que –según lo entendemos–, si a dichos dependientes se los considera «persona concreta» y no «un sujeto abstracto y desvinculado de su posición vital», se deja de lado «la neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado» y se aplican en el análisis del caso los novedosos paradigmas que surgen de la nueva normativa que rige desde el 1-8-15, el grado de satisfacción que podrá obtener el trabajador perjudicado habrá de ser sensiblemente superior a los magros resultados conseguidos durante el «ancien règime».

Y, al ser la sociedad la damnificada primaria por el accionar torpe de su management afectada directamente en la intangibilidad de su capital, en su crédito público, su posicionamiento en el mercado, y en la paz social que debe imperar en su seno, con toda seguridad, entre los perjudicados indirectos no solo habrán de encontrarse los socios de la compañía en cuestión(25), sino, en mucho mayor medida, quienes, como los trabajadores, poseen un crédito alimentario insatisfecho en razón de dicha «mala gestión».

Y ello, precisamente, por reflejarse indirectamente aquella en todo lo vinculado al giro, operatividad o en general el ente de que se trate(26).

Tenemos entonces que bien podrá demandarlos con éxito un trabajador –como veremos luego–por la frustración de cobro de sus sueldos o haberes indemnizatorios si aquellos hubiesen «vaciado» la compañía para la cual se desempeñaran, la que jamás hubiese caído en default sin la voluntad social perjudicial que conformaron o las decisiones corporativas que ejecutaron.

Para hacerlo, aquel podrá acudir a las directrices que emanan de la propia Ley General de Sociedades a través del art. 279(27), al ser este enunciado legal el que permite a cualquier persona–ya sea un socio de la compañía de que se trate o un «tercero»– interponer una acción en contra de los directores (y de los controlantes, según nuestro propio criterio), para obtener el resarcimiento de los daños causados por aquellos que lesionen sus intereses, por ser su finalidad la obtención de la reparación del daño inmediato directo o indirecto en su patrimonio, por lo que quedan zanjados los cabildeos acerca del tipo de perjuicio que se requiere demostrar para el ejercicio de esta acción.En ese sentido, y como ya lo hemos sostenido antaño, existen precedentes que legitiman el empleo por parte del trabajador de la acción del art. 279 de la ley 19.550 en sede mercantil para cobrar su crédito.Desde esta atalaya, y más allá de los avances que ha introducido el Código Civil y Comercial de Nación en la materia al flexibilizar sensiblemente los parámetros que vuelven aplicable la «teoría de la responsabilidad civil», la cuestión que ahora motiva nuestro análisis ya fue objeto de tratamiento jurisprudencial favorable hace ya más de una década.

Efectivamente, acreditado por un dependiente con sentencia condenatoria obtenida por ante el fuero del trabajo que hubo un «vaciamiento» injustificado del patrimonio social durante el período en que prestó servicios y hasta su cese, a raíz de su imposibilidad de efectivización frustrada por la absoluta falta de activos de la condenada (lo que se determinará en su proceso de quiebra), y ponderando la confesión que el «arrepentido» efectúe en sede penal y su participación en las conductas que culminaron con el default de la empresa, podrá demandar a todo el directorio de la sociedad fallida –como ya ha ocurrido por ante la justicia civil y comercial de la provincia de Buenos Aires– con sustento en la acción del art. 279 de la Ley General de Sociedades.

En el leading case que traemos a colación, una acción como la recomendada encontró eco favorable en contra de todos los exdirectores en forma personal.

En el caso de algunos de ellos, por haber tomado las decisiones ilícitas de insolventar la sociedad e incumplir dolosamente con las obligaciones legales, y en el de los restantes con sustento en que–al ser el directorio un órgano colegiado y al formar aquellos parte de este– por negligencia, imprudencia o impericia dejaron a sus colegas inescrupulosos el manejo de la compañía que estaban llamados a administrar.
La alzada que acogió la pretensión del trabajador entendió que, al asumir los directores una posición orgánica que está integrada por un haz de facultades, por un lado, y por el otro, por obligaciones que pueden reconducirse a la más genérica de administrar el patrimonio colectivo en beneficio del interés social, deberán responder de sus culpas ante los socios y los «terceros», que son las dos categorías de personas que, por contar con similar interés, tienen igual derecho a que, en su resguardo, se mantenga la integridad del patrimonio corporativo, conservando los bienes de la sociedad y afectando sus bienes de cambio –exclusivamente– a la atención del giro ordinario de la empresa.

Agregó también que, cuando la sociedad –conforme a la norma del art. 26 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT)– es empleadora, organiza y dirige el trabajo prestado por su dependiente, contando con facultades de control y disciplinarias, y que la subordinación económica, jurídica y técnica de aquel tiene como correlato el respeto de la parte empleadora de las obligaciones inherentes a ese contrato que tienden a que el trabajador pueda gozar de sus derechos.

Ahora bien, si la sociedad –en su rol de empleadora– viola, total o parcialmente, dichos deberes (como ser cuando mantiene al dependiente sin registrar o incurre en fraude laboral o previsional), comete una ilicitud que, «como ese accionar no puede ser imputado a la sociedad empleadora–persona jurídica– habrá de imputarse a las personas físicas que obran por aquella, es decir a los socios, gerentes, directores y administradores, por medio de los que la sociedad se manifiesta y obliga»(28).

Tenemos entonces que «la acción individual de responsabilidad» (art. 279, ley 19.550) habrá de estar a disposición de cualquier persona, socio o tercero, que haya sido perjudicado por los administradores o controlantes de la sociedad, aun en caso de quiebra de la compañía que obró como «patrona», y es el caso típico el de los empleados de la sociedad que reclaman a dichos sujetos por fraude a las normas laborales o previsionales(29).

Consecuentemente, y como la responsabilidad de los administradores y demás se mide con relación a los «terceros» en función de las normas del derecho común, acreditada la comisión por parte de aquellos de las conductas reprochables (en la especie, y entre otras, la enajenación general del patrimonio social), la antijuridicidad de sus actos, el daño causado, la existencia de un factor de atribución y la relación de causalidad, corresponderá condenarlos a soportar, solidaria e ilimitadamente, el costo de la condena laboral insatisfecha y las costas de ambos fueros, puesto que la falta de percepción de tales acreencias ha sido el «vaciamiento» patrimonial concretado(30).

¿Qué podrían argüir los restantes directores codemandados en forma personal para defenderse?

¿Acaso que no sabían que «el arrepentido» estaba suministrando «dádivas» a funcionarios públicos para obtener licitaciones, prórrogas en la concesión de sus casinos o «pauta oficial» de publicidad para los canales, diarios o revistas que todos codirigían, sin que ellos lo supieran?

¿De dónde salían los fondos para «el cohecho»?

Como se ve, la imposibilidad de alegación de la propia torpeza como defensa cerraría toda argucia defensiva concebida en el sentido anteriormente indicado.

El «arrepentido» que delinquió codirigía un grupo empresario que, por integrar «un conjunto económico de carácter permanente» (art. 31, LCT), deberá responder por los pasivos laborales insolutos.Al encontrarse entre «Los nuevos paradigmas» entronizados por el Código del 2015 (ley 26.994) la búsqueda de una mayor «seguridad jurídica en la actividad económica», la nueva regulación de la «persona jurídica» (art. 141 y sigs.), sobre la cual Ricardo Lorenzetti –en su Presentación del Proyecto– destaca que «hay importantes avances» en su reglamentación, ya que se ha procedido a «consagrar como principios generales la inoponibilidad» (art. 144)(31), los deberes de los administradores (art. 159 y sigs.) y la regulación «de modo más minucioso a las asociaciones civiles que tanta relevancia tienen en la actualidad» (art. 168 y sigs.)(32), ello impone concluir que en lo sucesivo podremos exigir más y más contundentes responsabilidades cuando se perjudique a los trabajadores, llevándose al «default» a la empresa en la que se desempeñan mediante cuadros de dominación.

Es que, como dice Lavalle Cobo, podrá decretarse la mentada «inoponibilidad» prevista por el nuevo art. 144 del CCyCN, «cuando con la actuación de la sociedad se encubra la consecución de fines extrasocietarios, o se la constituya como recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros, en cuyo caso se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados»(33).

Consecuentemente, entre otras sanciones, los magistrados del trabajo podrán dejar de lado la mera apariencia jurídica y –aplicando el «principio de la primacía de la realidad», de vigencia indiscutible en materia laboral desde la época de Mario de la Cueva– desenmascarar los cuadros de abuso cometidos en perjuicio del staff de personal de la sociedad avasallada mediante formas sofisticadas de dominación («white collar crime» o «delito de cuello blanco»).

La aplicación de la normativa del nuevo art. 144 del CCyCN podrá efectuarse de consuno –para elongar la responsabilidad laboral y previsional a todo el «grupo» o «conjunto económico» dirigido o codirigido por «el arrepentido»– con la del art. 31 de la LCT, el cual, como se recordará, establece: «Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria»(34).

Al ser «un lugar común» referirse al hecho de que la evolución exponencial del crecimiento económico –potenciada ahora por la globalización– ha requerido, por parte del legislador laboral, el dictado de nuevas y más sofisticadas normas protectorias frente a la aparición de figuras o formas asociativas empresariales cada vez más complejas, impuso en su momento la redacción del viejo art. 33 de la LCT (1974) en su versión originaria, el cual, tras la reforma del decreto 390/76, quedó redactada de la forma pretranscripta.

Dentro del esquema de la Ley de Contrato de Trabajo, e inclusive encontrándose desactualizado por las casi cuatro décadas de la última reforma de significación que la afectara, aquel habrá de seguir rindiendo sus frutos en materia de elongación de la responsabilidad a las empresas dominadas, controladas o simplemente vinculadas cuando –dentro de un conglomerado empresarial– se las utiliza para estafar.
Y ahora, con el agravante de que –quien «se arrepienta»–, si de verdad pretende obtener la morigeración de su condena penal por la jurisdicción, deberá develar los entramados de las ilicitudes cometidas, los cuales –según lo exhibe lo que vienen publicando los medios a diario– involucran a todas las empresas de los holdings que dirigen o codirigen esa nueva raza: «los arrepentidos».

Desde este escenario, la impronta de sociedades subordinadas o relacionadas, en la que una o varias de ellas ejercen control sobre otra u otras, indefectiblemente habrá de caer en la elongación de responsabilidad laboral y previsional pretendida.

Recordemos, sin hacer doctrinarismo estéril, que, según las directrices del art. 31 de la ley 20.744, el legislador permite extender su plexo tutelar a los siguientes:

las empresas con un vínculo de estrecha dependencia, sin perjuicio de la independencia jurídica de cada una de ellas;
el ente u entes colectivos que ejercen control sobre otro u otros; y
el «conjunto económico», o sea, en palabras de Grisolia, la «efectiva comunidad económica y de intereses, lo que puede configurarse bajo la forma de sociedades controladas o bajo cualquier otra de las formas que libremente adopten los que intervienen en las respectivas relaciones económico-societarias de que se trate»(35).

Ello, en la medida en que haya «permanencia» en el mentado grupo y pueda constatarse en su seno la existencia –que en el caso de «los arrepentidos» siempre habrá de haberla– de los presupuestos subjetivos para que proceda la imputación de responsabilidad; esto es, «maniobras fraudulentas»(36) o «conducción temeraria»(37).

Debemos tener presente, además, que la norma en cuestión también se calza con lo dispuesto por el art. 33 del régimen societario argentino (Ley General de Sociedades 19.550), puesto que el legislador mercantil considera «sociedades controladas a aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por medio de otra sociedad a su vez controlada: 1) Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias» o «2) Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades».

Y que, comparando ambos plexos legales, podemos detectar la presencia de un elemento común entre ambos, que reside en la recepción normativa de que el fenómeno del «control» puede darse –aunque más técnico sería decir «ejercerse»– en forma «externa» o «interna».

Sentadas estas breves nociones, lo que interesa es que se podrá imputar (y reclamar) responsabilidad por los créditos laborales insatisfechos a todo el conglomerado empresarial vinculado «al arrepentido» que conforma un «conjunto económico de carácter permanente».

Y que también tal situación podrá darse si nos encontramos en condiciones de acreditar la existencia de una «administración de hecho»(38) de aquel, que no es otra cosa que aquel «control externo» de este «grupo de empresas» llevado a cabo por quien –sin estar nominado o designado como administrador de jure de las distintas firmas que lo integran– igualmente las ha dirigido en forma personal. O lo ha hecho por intermedio de una sociedad que, hallándose dominada por él –y utilizando su preponderancia económica–, es empleada para imponerle su voluntad(39).

Es que, si bien el ámbito del art. 31 de la ley 20.744 parecería aplicable prima facie, solo cuando se está frente al llamado «control interno», o sea, cuando el dominio de la empresa en el sentido amplio de la palabra (o de la sociedad) se concreta cuando la voluntad de quien la controla se impone por detentar la mayoría o la totalidad del capital social, o cuando la impronta de dominación «externa» se da específicamente en las hipótesis previstas por la disposición en cuestión(40), lo cierto es que –a nuestro modo de ver las cosas– la aplicación de consuno de dicha normativa con creaciones doctrinarias y jurisprudenciales como las referidas a la «administración de facto» permitiría extender vastamente la nómina de sujetos pasivos frente a los trabajadores en todos aquellos supuestos en los cuales la sociedad (o grupo de ellas) de mayor preponderancia económica es administrada «de hecho» por personajes que lo hacen careciendo del título jurídico habitual por el cual se es administrador; esto es, de la designación por asamblea.

Remitiéndonos una vez más al art. 33 de la ley 19.550, señalamos que la voz «influencia dominante»(41) parte del presupuesto de la dominación de una sociedad controlante sobre otra –en forma externa– a través del condicionamiento de la administración de la que controla a las propias directivas de aquella.

Por lo cual, frente a un conjunto de sociedades o empresas vinculadas entre sí en forma permanente, en las que se detecte la existencia de «control externo» (ora por el mayor poderío económico, la influencia dominante o por lo que fuere), de tal modo que la sociedad o grupo de sociedades subordinadas acepten que su administración sea ejercida «de hecho» por quien condiciona o controla a la dominante (por sí o a través de esta), ellas podrán ser tenidas por un centro único de imputación de responsabilidad, en la medida en que resulte constatable la comisión en su seno de las «maniobras fraudulentas» o «conducción temeraria» de las que habla el legislador laboral (arg. art. 31, LCT).

V Conclusiones

En el año 2016, la sanción de la ley 27.304, que incorpora en la Parte General del Código Penal argentino (art. 41 ter) la figura del «arrepentido», significó una verdadera conmoción a nivel nacional.

Es que al permitir a quien haya intervenido como autor o partícipe en la comisión de alguno de los delitos que el articulado menciona «arrepentirse» y suministrar información o datos precisos, comprobables y verosímiles, durante la sustanciación de un proceso penal relacionado con la comisión delictiva investigada(42), y obtener una reducción de la escala punitiva similar a la de la tentativa, se produjo una verdadera «catarata» de «arrepentimientos» a lo largo de todo el país, que arrojó conocimiento público acerca del altísimo grado de descomposición moral de nuestra comunidad empresaria.

Desde la perspectiva de sus efectos, más allá de la «furibundia» desatada por el instituto entre numerosos políticos que ocuparan la función pública (que avizoran un posible futuro «entre rejas»), no pocas de las empresas y grupos económicos de los conducidos por los CEO «arrepentidos» quebraron o se encuentran «en cesación de pagos» y cercanos al «default».

Y en ellos, sus trabajadores o ex dependientes integran el grupo principal de perjudicados, dado que, según los datos públicos conocidos por todos, los escasos activos disponibles serían absolutamente insuficientes para satisfacer los cuantiosos pasivos laborales y previsionales generados.

Pese a lo expuesto, resulta necesario tener presente que tanto el derecho mercantil como el laboral cuentan con mecanismos jurídicos que permiten, acreditados los términos probatorios exigidos para ello, extender la responsabilidad por los pasivos laborales y previsionales insolutos a los directores y controlantes, tanto de la empresa empleadora en quiebra como a sus directores, y a las demás compañías integrantes del «grupo», siempre y cuando logremos acreditar los extremos necesarios para que ello ocurra. Extremos estos que, como lo hemos adelantado anteriormente, se verán significativamente «alivianados» en sus posibilidades probatorias por la admisión de estos efectuada por «el arrepentido» ante la justicia penal, ya que, como es algo sabido por todos: «A confesión de parte, relevo de prueba».

VOCES: DERECHO PENAL – DERECHO PENAL GENERAL – PERSONAS JURÍDICAS – SOCIEDADES – EMPRESAS – DERECHO PENAL ESPECIAL – DELITO – IMPUTADO – PROCESO JUDICIAL – CONCURSO PREVENTIVO – DERECHO DEL TRABAJO

(*) Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: El proyecto de ley del arrepentido. ¿La delación premiada?, por Carlos E. Llera, ED, 266-1091; Lucha contra la corrupción: el caso Odebrecht. Algunas reflexiones en torno al acuerdo entre las autoridades fiscales argentina y brasileña, por Ricardo Arredondo, ED, 274-735; La sociedad anónima simplificada (S.A.S.) ante el derecho del trabajo. Problemática, por Marisa Sandra Delellis y Ernesto Eduardo Martorell, TySS, 07/2018-643; ¿Más quebrados o más responsables? Apuntes para un cambio de rumbo del derecho concursal argentino (quinta parte), por Miguel Eduardo Rubín, ED, 277-476; Algunas reflexiones sobre la figura del arrepentido, por

Ramiro López Malah, ED, 277-829; La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Imputación al nivel del tipo objetivo y subjetivo, por Juan José Nazareno Eulogio, ED, diario nº 14.554 del

18-12-18. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.

Martorell, Ernesto E., La persona jurídica hoy. Riesgos de la reforma legislativa que se propone al respecto (Comisión Decreto 182/2018 del PEN): análisis y crítica.

Recordemos la admonición del filósofo español exiliado en ese entonces (1929) en la República Argentina, cuando viendo un país descomunal que comenzaba a perder su destino histórico, nos recomendaba: «Argentinos: ¡a las cosas, a las cosas!´´.

Wolf, Martin, Es necesario repensar el propósito de las corporaciones, en Financial Times, vid. El Cronista, 17-12-18, pág. 1.

Friedman, Milton, cit. por Wolf, Martin, en Es necesario repensarâ€¦, cit.

Mayer, Colin, Prosperity: Better Business Makes the Greater Good, Oxford University Press, noviembre 2018, pág. 50.

Tepper, Jonathan – Hearn, Denise, The Myth of Capitalism, New Jersey, Edit John Wiley & Sons, Inc., 2018, pág. 10 y sigs.

Wolf, Martin, Es necesario repensarâ€¦, cit., pág. 2.

Lamrani, Salim, Desde Francia: Macron quedó muy expuesto, revista Noticias, sección Internacionales, 20-12-18, pág. 111.

Ibídem, pág. 112.

Rovira, Alfredo, Necesaria reforma integral de la Ley General de Sociedades, La Ley, 17-10-16, pág. 1.

¿Se puede pensar entonces en «liberar´´ aún más los controles empresarios sin contar con una normativa que –sin ser opresiva como la que caracteriza a los regímenes populistas– regule en detalle la actuación de nuestras corporaciones, sancionando severamente a quienes utilizan las sociedades de modo «disfuncional´´ para estafar?

Sanguinetti, Julio, vid. su artículo Crisis en Venezuela, en el diario La Nación, 31-1-19, pág. 25.

Martorell, Ernesto E. – Tazza, Alejandro, La figura del «arrepentido´´. Su problemática a la luz de la responsabilidad penal y mercantil empresarial, La Ley, 8-10-18, pág. 1 y sigs. Y también en el libro de Martorell, Ernesto E. – Tazza, Alejandro, Responsabilidad comercial y penal por fraude societario, 1ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2018, pág. 521 y sigs.

Cfr. Carrera, María L. – Bertachini, Julián M., El delator como solución a la ineficacia judicial, Suplemento de Derecho Penal, mayo 2016, pág. 3, LL, 2016-C-939.

Ver Riquert, Marcelo, El delator (¿arrepentido?) en el derecho penal argentino, Buenos Aires, Hammurabi, José Luis Depalma Editor, 2011, pág. 21.

Si bien sus antecedentes son remotos, la forma actual deriva fundamentalmente de los modelos establecidos en Estados Unidos de América y en Italia, donde se inició en la década de los noventa con el fenomento del «pentitismo´´ con el fin de combatir a la mafia. En Brasil, por su parte, la figura del arrepentido surgió como consecuencia de la ley de crímenes hediondos, contra la corrupción, siendo previsto bajo la forma de delación premiada. Cfr. Carrera, María L. – Bertachini, Julián M., El delator como soluciónâ€¦, cit., pág. 5.

Este instituto se ha llamado «testigo de la corona´´, arrepentido, informador o delator, e implica la necesidad de una «confesión´´ a cambio de lo que se traduce en una reducción o eximición de pena según los modelos legislativos. Se cuestiona que se construya sobre tales bases una mera ficción, representando el acuerdo entre fiscal e imputado arrepentido, ya que en modo alguno se encuentran en igualdad de condiciones, toda vez que quien lleva adelante la acusación tiene para sí el poder del Estado y, además –en nuestro país– se encuentra obligado a perseguirlo. Ver Minoggio, Dino, La figura del arrepentido o colaborador eficaz en nuestra legislación, en el derecho comparado y su intensión constitucional: eficacia de la investigación vs. garantías constitucionales, con cita de Sancinetti, Marcelo A., Observaciones críticas sobre el proyecto de ley de tratamiento privilegiado al «testigo de la corona´´ (¿arrepentido?), en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año III, nº 7, Ad-Hoc, 1997, pág. 791. Vid. especialmente el pensamiento de Alejandro Tazza, en la obra de Martorell, Ernesto E. – Tazza, Alejandro, Responsabilidad comercial y penalâ€¦, cit., y también en el artículo de ambos ya citado La figura del «arrepentido´´â€¦

Véase, en torno al impacto de la nueva normativa (CCyCN) en las responsabilidades societarias: Martorell, Ernesto E., La inoponibilidad de la persona jurídica en el Código Civil y Comercial: Responsabilidad por uso disfuncional, La Ley, 26-11-14, pág. 1 y sigs., y también en El Código Civil y Comercial ante las «Sociedades por las dudas´´, La Ley, 14-12-15, pág. 1 y sigs. y Los administradores sociales deberán responder por los malos resultados, La Ley, 1-6-16, pág. 1 y sigs.

Véase Martorell, Ernesto E. – Delellis, Marisa S., Breves estudios de derecho laboral societario (I). La quiebra de la sociedad empleadora: Responsabilidad del «socio oculto´´ frente al trabajador que no cobró, ED, 256-699 y también en Breves estudios de derecho laboral societario (II). El

«trasvasamiento´´ fraudulento de una sociedad a otra: acciones posibles por el trabajador perjudicado, ED, 256-809; Breves estudios de derecho laboral societario (III). Legitimación de los trabajadores para demandar a los bancos que concedieron créditos abusivos a su empleador quebrado, ED, 257-613; Breves estudios de derecho laboral societario (IV). Administradores «de hecho´´ de sociedades y grupos: Daño al Estado y responsabilidad frente a los trabajadores perjudicados, ED, 259-567 y Nuevos estudios de derecho laboral societario (I): sociedades «de grupo´´, saqueo al Estado y solidaridad frente a los trabajadores perjudicados, ED, 268-849.

Lorenzetti, Ricardo L., Presentación del proyecto, en Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, La Ley, 2012, pág. IV, textual.

El nuevo art. 141 del CCyCN establece: «(Definición). Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación´´.

Los que definen, respectivamente, los institutos de «la persona jurídica´´ (art. 141) e«inoponibilidad de la personalidad jurídica´´ (art. 144).

Es que, repetimos, «el daño es indirecto cuando el que reclama es un damnificado distinto de la víctima misma, pero por un perjuicio propio´´. Vid. López Herrera, Edgardo, su comentario al art. 1739 del CCyCN en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Julio C. Rivera y Graciela Medina (dirs.), Mariano Esper (coord.), Buenos Aires, La Ley, 2014, t. IV, pág. 1069.

Alterini, Jorge H., Código Civil y Comercial comentado (Tratado exegético), Pascual E. Alferillo, Osvaldo R. Gómez Leo y Fulvio G. Santarelli (dirs.), 1ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2015, t. VIII, pág. 222.

Art. 279, Ley General de Sociedades: «(Acción individual de responsabilidad). Los accionistas y los terceros conservan siempre sus acciones individuales contra los directores´´.

CApel.CC Lomas de Zamora, sala I, 15-5-08, «Gerez de Martino, María c. Amorós de Ledo, Aurora y otros´´, LLBA, 2008 (octubre), pág. 934. In re: CJ San Juan, «Servera, Eduardo D. c. La Rioja Plan S.A. y otros´´, 28-2-06, DT (2008) abril, 429, y CNCom., sala A, 18-11-05, «Reboiras, Raúl c. Rabago, Dionisio y otros´´, LL, 2006-B-328.

Junyent Bas, Francisco, Responsabilidad de los administradores societarios por fraude laboral, RDPC, 2000-1-196.

Boretto, Mauricio, A propósito de la responsabilidad de los administradores societarios por fraude laboral, LLBA, 2008 (octubre), pág. 933.

El art. 144 del nuevo texto legal sostiene: «(Inoponibilidad de la personalidad jurídica). La actuación que esté destinada a la consecución de nes ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados´´.

Lorenzetti, Ricardo L., Presentación del proyectoâ€¦, cit., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2012, pág. VI, textual.

Lavalle Cobo, Jorge, La doctrina de la penetración en la persona jurídica, su colaboración a la obra colectiva –en la que también interviniera el suscripto– denominada Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Julio C. Rivera (dir.), Graciela Medina (coord.), Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2012, pág. 90.

Con respecto al análisis de esta disposición y su comparación –en la que sale claramente beneficiada– con otras normas, esta vez comerciales, que pretenden proteger a los perjudicados por maniobras corporativas fraudulentas llevadas a cabo mediante el empleo de estructuras societarias puede verse Martorell, Ernesto E., Conflictos de trabajoâ€¦, cit., pág. 1 y sigs.; Los grupos económicos y de sociedades: responsabilidad societaria, concursal y laboral, 1ª ed., Buenos Aires, Ad-Hoc, 1991, pág. 213 y sigs. Y también, del mismo autor, La teoría de la desestimación de la personalidad de las sociedades. Apuntes breves sobre la normativa y jurisprudencia laboral referida a la misma, DT, diciembre de 1985, año XLV, nº 12, pág. 1751 y sigs.; La «toma de control´´ de empresas y su problemática laboral, La Información, nº 728, agosto de 1990, t. LXII, pág. 341; Control contractual de empresas y solidaridad laboral, TySS, septiembre de 1991, nº 9, pág. 777; Default de megaempresas y grupos económicos: responsabilidad laboral, concursal y societaria, ED, 195-819, y de Kabas de Martorell, María E. – Martorell, Ernesto E., La concentración empresaria: Los nuevos contratos comerciales («franchising´´; centros comunitarios de compras, etc.) y la solidaridad laboral, ED, 127-701; Utilización ilícita de holdings financieros y sociedades en perjuicio de la comunidad. Experiencias extranjeras vinculadas con la corrupción política y mecanismos jurídicos utilizables en defensa del interés nacional, ED, 253-609, y en Holdings financieros y daño al Estado: ejemplos extranjeros y normativa nacional, La Ley, 23-10-13, pág. 1 y sigs.

Grisolia, Julio A., Tratado de derecho del trabajo y de la seguridad social, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2013, t. II, pág. 906.

Deben entenderse por tales todos los actos u omisiones voluntarias y premeditadas dirigidas a evitar las disposiciones perjudiciales para el infractor (Meilij, Gustavo R., Contrato de trabajo, Buenos Aires, Depalma, 1980, t. I, pág. 197), pudiendo concretarse «por acción´´, como cuando se cede el personal a sociedades subsidiarias insolventes para evadir disposiciones laborales o previsionales (Prado, Pedro, Ley General de Contrato de Trabajo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1976, pág. 100), o «por omisión´´, cuando se retienen indebidamente aportes y contribuciones del personal y no se los deposita (López, Justo, en López, Justo – Centeno, Norberto O. – Fernández Madrid, Juan C., Ley de Contrato de Trabajo comentada, Buenos Aires, Ediciones de Contabilidad Moderna, 1977, t. I, pág. 268).

La que se configura cuando se dirigen las empresas de un modo tal que se ponga en peligro su propia subsistencia, ya sea por lo reprochable e inconsulto de la conducta de sus directivos, o por la imprudencia demostrada en la gestión (Martorell, Ernesto E., Los grupos económicosâ€¦, cit., pág. 143; López, Justo, en López, Justo – Centeno, Norberto O. – Fernández Madrid, Juan C., Ley de Contratoâ€¦, cit.; Prado, Pedro, Ley General de Contrato de Trabajoâ€¦, cit. pág. 101.

El tema de los «administradores de hecho´´ empieza a ser objeto de numerosos estudios doctrinarios. Por todos, véase Filippi, Laura L., El administrador de hecho en la sociedad anónima (tesis doctoral calificada «Sobresaliente´´ y adjudicataria del Premio Dalmacio Vélez Sarsfield), Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2006. Y de uno de los coautores de este artículo (Ernesto E. Martorell), que fuera quien prácticamente introdujo la cuestión en nuestro país en las obras de sociedades, pueden verse sus libros Sociedades de Responsabilidad Limitada, 1ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1989, cap. VI: «La administración socialâ€¦ C) El caso de los llamados ´´administradores de hecho´´´, pág. 222 y Los directores de sociedades anónimas, 1ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1990, cap. IV, «De los Directoresâ€¦ 12. Los llamados `directores de hecho´´´, pág. 192, y en «D) Nuevamente sobre los directores de hecho´´, pág. 300.

Ferro Astray, José, Empresas controladas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961, pág. 13.

O sea, como dice el texto legal, cuando la vinculación proviniere del hecho que la o las compañías que integran el conglomerado «estuviesen bajo la dirección, control o administración de otra´´ (art. 31, LCT: textual).

Que encuentra su origen en el art. 2359 del cód. civil italiano de 1942.

Martorell, Ernesto E. – Tazza, Alejandro, La figura del «arrepentido´´â€¦, cit., y también en el libro de Martorell – Tazza, Responsabilidad comercialâ€¦, cit.