VIVIANA LAURA DIAZ
Fue el año 2020, el año pandémico, con un marcado protagonismo de la biología empujando nuestra digitalización masiva. Se sancionó la Ley de Teletrabajo en relación de dependencia, Ley 27.555, promulgada por el Decreto 673/2020, del 14 de agosto de 2020, fijando el órden público del teletrabajo, con mínimos inderogables que nos permiten construir desde ahí en más a través de la negociación colectiva.
Con un exagerado lamento, muchos laboralistas profetizaron que esta ley abriría la industria del juicio, entiendo sin embargo que algunos institutos de la normativa, merecían un tratamiento distinto, guiado fundamentalmente por la experiencia y el conocimiento, y no por el aislamiento , ni siquiera por lo que se supone será la nueva normalidad.
Han quedado en el camino, modalidades de trabajo remoto que van más allá del teletrabajo, como lo describo en mi libro Teletrabajo y Neurotecnología, de editorial Granica, y que son importantes para la evolución de nuestras relaciones laborales, entendiendo que esta normativa nació un tanto anacrónica.
La reglamentación de la Ley 27.555, como Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo, surge como Decreto 27/2021, publicado en el Boletín Oficial el 20 de enero del 2021. Es la solución a los lamentos de los empleadores? Es una confirmación de la considerada por algunos, exagerada intromisión de los sindicatos? Abre la posibilidad de mejorar la empleabilidad a través de ésta modalidad contractual? Ninguno de los tres escenarios tiene razonabilidad ni viso de realidad, sin embargo en mi opinión la reglamentación hace un enorme esfuerzo por direccionar aquellos institutos cuestionados con razón en la normativa.
Comenzando por el artículo primero, en muchísimas oportunidades opiné y expresé en varios de los proyectos anteriores de teletrabajo que no se puede equiparar la situación de aquel que habitualmente teletrabaja, al que lo hace esporádicamente, o el caso de quien trabaja remotamente desde su domicilio, a aquel que puede hacerlo desde una sucursal del empleador o de un cliente de éste último. La ley no hacia distinción de estas situaciones, que la reglamentación describe al inicio de su articulado.
Es conveniente desde el punto de vista de técnica legislativa, comenzar diciendo que no es aplicable un artículo de la ley que se está reglamentando? Entiendo que no, sin embargo su contenido, aporta claridad en cuanto a que están exceptuados de la aplicación de la norma, la prestación laboral en establecimientos de clientes del empleador donde trabaje la persona. Asimismo, se exceptúan, los casos de prestación “esporádica y ocasional” por pedido de la persona que trabaja o circunstancia excepcional, lo cual deja en responsabilidad del trabajador el requerimiento en tal sentido como modo excepcional, que deberá ser descripto en el contrato inicial de teletrabajo.
Mucho se ha hablado sobre la necesidad de desconexión digital, vivimos 100% conectados, invadidos por zooms, por eso hablamos del síndrome de la zoombitis, compartiendo espacios con hijos, convivientes, a veces sin red de contención, ni emocional, ni jurídica ni tecnológica. Pero recordemos que si bien no se trata de “normalidad”, el 2021, nos muestra un escenario que lamentablemente repetirá muchas de éstas condiciones. Justamente, el Parlamento Europeo pidió el pasado 21 de enero 2021, a la Comisión Europea que impulse el derecho a la desconexión digital de los trabajadores e instó a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para que los trabajadores puedan ejercer este derecho. La resolución, que salió adelante en el pleno de la Eurocámara con 472 votos a favor, 126 en contra y 83 abstenciones, recoge una serie de recomendaciones destinadas al derecho a desconectarse .
En ella se hace referencia a la “cultura karoshi” un término japonés sin traducción directa al español que significa “muerte por exceso de trabajo»- lo que nos emparenta con el burnout digital que desde GNT Mentoría Neurodigital, (www.metodognt.com) venimos anunciando respecto a la necesidad de su prevención y prevención.
El derecho a la desconexión digital es un “derecho fundamental”, que fue muy cuestionado en el cuerpo de la ley, pero que lejos de buscar la victimización del trabajador, previene contingencias. Ahora bien, basta con enunciarlo? Entiendo que no es suficiente, es necesario entrenamiento y capacitación para lograr incorporarlo a nuestra vida social y laboral, por ejemplo, a través de prácticas del método GNT (www.metodognt.com), así como la inclusión de nuevas enfermedades laborales que por ocasión de no desconectarse de la tecnología se van a producir.
Bajo la denominación de derecho a la desconexión digital, el art. 5 de la Reglamentación retoma el también cuestionado teletrabajo transfronterizo, estableciendo excepciones a la prohibición de remitir comunicaciones al trabajador, en aquellos supuestos de jornadas con diferentes husos horarios o cuando resulte indispensable por alguna razón objetiva, siendo este último supuesto de muy difícil determinación. Si bien la reglamentación ratifica el derecho a no responder fuera de la jornada laboral, se incorpora la excepción en los supuestos de fuerza mayor, peligro o accidente del artículo 203 de la ley de contrato de trabajo. Desde la perspectiva del empleador se establece la prohibición de que otorgue incentivos a las personas que ejerzan el derecho a la desconexión, reforzando así la vigencia de este derecho, quedando exceptuadas las eventuales horas extras trabajadas. No se trata de estar teledisponible, los trabajadores no pueden estar localizables en cualquier momento, y lo que es ley en varios países como Francia y España debe ser al menos de cumplimiento estricto en el modelo contractual argentino.
Si algo podemos señalar como efecto positivo de la cuarentena diría que fue el poder reconocer el trabajo invisible de los cuidados, aquel que hace a la sociedad, a la familia, a la cohesión de un grupo. El trabajo invisible que hace posible el trabajo visible. Todas las personas necesitamos de cuidado a lo largo de nuestra vida, esto implica protección, nutrición, crianza y afecto, entre otras necesidades esenciales. Durante el ASPO pudimos validar esta necesidad y efectivizarla, hacerla visible, pero no es propiedad exclusiva del trabajo conectado remoto, y es discriminatorio admitir que solo los teletrabajadores tengan este derecho es injusto para quienes realizan tareas de forma presencial, no tener reconocimiento al respecto.
El art. 6 de la Reglamentación refuerza la tarea de los cuidados, estableciendo las pautas de su ejercicio. Exige que el teletrabajador notifique virtualmente y con precisión a su empleador, cuando debe interrumpir su jornada por tareas de cuidados . Se introduce la modalidad de consenso de partes, para los casos que se reduzca la jornada legal o convencional, prohibiéndose que el empleador otorgue incentivos condicionados al no ejercicio del derecho a la desconexión.
En una justificación, a mi criterio innecesaria sobre el género, el artículo promueve la corresponsabilidad en las tareas de cuidados para que las mismas no recaigan exclusivamente en las trabajadoras mujeres, mas alla de su mención en la reglamentación debe ser materia de educación desde los primeros años de escuela para toda la población, sin excepción.
Uno de los temas más polémicos de la ley de teletrabajo es sin lugar a dudas la reversibilidad, reglamentada a través del art. 8 del Decreto 27/2021. Este concepto es entendido por algunos, como la preocupación de ciertos empleadores para lograr reducir metros cuadrados, inversiones en infraestructura y costos fijos utilizando el teletrabajo. «Las empresas no quieren tener una cantidad de escritorios vacíos preparados para esta situación, nadie quiere tener un costo hundido» oímos repetidas veces en el último cuatrimestre del año 2020. En este aspecto la reglamentación establece un plazo máximo de 30 días para otorgar espacio físico al trabajador cuando el mismo plantee la reversión por una motivación razonable y sobreviniente. Nuevamente es responsabilidad del teletrabajador justificar su pedido de revertir a trabajar en forma presencial, y en sentido opuesto del empleador justificar que le resulta imposible otorgarle un espacio físico . En este último supuesto, juega como atenuante, el plazo que lleve la persona teletrabajando, es decir el tiempo de antigüedad en la modalidad, para lo cual, nuevamente el contrato o acuerdo de teletrabajo resulta la única e irrefutable prueba al efecto, quedando sin embargo a mi criterio, muy escueta la reglamentación en este aspecto.
Ciertamente la bilateralidad en el instituto de la reversibilidad revisada y consensuada en los proyectos anteriores, fue producto de arduos debates y mucha experiencia dada por el PROPET y la RED de EMPRESAS en TELETRABAJO. No respondió a ideologías ni a intereses particulares, fue resultado de la práctica. Durante los años que estuve a cargo de éstos programas podría decir que no mas del 1% de trabajadores pidieron revertir y otro tanto de empleadores, motivados en la constatación que el teletrabajo no era una buena modalidad para ese trabajador. La mención en el art. 5 de la Reglamentación de los art 62 y 63 de la la Ley de Contrato de Trabajo enmarca la buena fé en la que esta modalidad se desarrolla, motivada en la confianza entre las partes de la relación laboral.
Obviamente que para aquellos teletrabajadores que comenzaban como tales, la reversibilidad no era pautada, porque no existía ninguna posición presencial anterior a donde revertir, supuesto que es ratificado por la reglamentación, dejando la posibilidad de acordar la reversión, (siendo este supuesto poco probable e impracticable) por acuerdo individual o colectivo.
La reglamentación establece en el art 9 el carácter no remuneratorio de la provisión de elementos de trabajo, excluyéndola de la base retributiva, sin embargo omite detallar cuáles serian esos elementos, si bien tanto los convenios colectivos como el acuerdo individual podrían describirlos. Con más claridad a mi criterio, los proyectos anteriores hablaban de: equipamiento, gastos y compensaciones, resaltando que en el caso que el teletrabajador aportase su propio equipamiento el empleador debería compensar la totalidad de los gastos que generase su uso, sin perjuicio de los mayores beneficios que pudieran pactarse en los convenios colectivos. Cuando los equipos fuesen provistos por el empleador, el teletrabajador sería responsable por su correcto uso y mantenimiento, a cuyo fin tendría la obligación de evitar que los bienes fueran utilizados por terceros ajenos a la relación de trabajo.
Nuevamente la importancia del acuerdo o contrato individual de teletrabajo que para nuestra experiencia desde GNT Mentoría Neurodigital fue clave, es recogida por el Decreto 27/2021, en el art. 9, para los casos de personal fuera de convenio, es decir cuando la relación laboral no estuviere incluida en el ámbito de una convención colectiva, se establece la posibilidad de pactar en forma individual las pautas para la provisión de los elementos de trabajo, pautas que deberán ser incluidas en el mentado acuerdo o contrato de teletrabajo. Será entonces crucial definir cuáles son los elementos de trabajo, lo cual merece recordar que para el PROPET y en la experiencia de tantas empresas que implementan teletrabajo con GNT, los mismos son: los dispositivos informáticos (notebook, computadora personal, etc ) y la silla o asiento ergonómico. Adicional a éstos, el matafuego o extinguidor y el kit de primeros auxilios ( botiquín), que podrían considerarse en la categoría de elementos de prevención. Será tarea de la negociación colectiva definirlos y reglamentarlos, será entonces parte del acuerdo individual en los casos de trabajadores fuera de convenio.
En el mismo sentido, el art. 10 de la reglamentación establece que la compensación de gastos, aun sin comprobantes, no se considera remuneratoria, nuevamente el juego de la negociación o el acuerdo de partes, deberá establecer cuáles son estos gastos, en mi experiencia, desde GNT Mentoría Neurodigital, un ejemplo indiscutible es el gasto proporcional de conectividad que debe ser soportado por el empleador.
Mucho se ha criticado a la ley 27555 por su “alto contenido sindical”, sin fundamentar cual sería el daño desde la perspectiva de los derechos de los trabajadores, en tanto el art 13 de la reglamentación establece que la anexión prevista en el homónimo artículo de la Ley Nº 27.555 tendrá lugar en el establecimiento donde la persona que trabaja prestaba servicios presenciales con anterioridad. En los casos en que se pacte la modalidad de teletrabajo al inicio de la relación, aquella debe llevarse a cabo previa consulta con la entidad sindical. La determinación de esta pauta permite la participación en elecciones gremiales de las personas que trabajan bajo esta modalidad.
En mi opinión y conforme mi experiencia, la clave de implementar el teletrabajo seguro, tiene directa relación con la materia de higiene y seguridad.
El art 14 del Decreto 27/2021 establece que será la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO la responsable de elaborar un estudio sobre condiciones de higiene y seguridad en el teletrabajo y la eventual incorporación de enfermedades profesionales al listado del art. 6 inc. 2 de la ley 24.557. Nuevamente la experiencia no fue tomada en cuenta, en tanto hay mucho elaborado en la materia, y en particular, en lo que refiere a como provenir enfermedades ocasionadas por el mal uso o uso abusivo de la tecnología (www.metodognt.com) . Es fundamental, describir cuales son las afecciones (burnout digital, nomofobia, text neck, queratitis, tecnoestres, lesiones del túnel carpiano, entre otras) para poder reconocerlas pero además prevenirlas. La tecnología mal usada, la violencia tecnológica provoca adicción y frente a esta droga sin sustancia es fundamental capacitarse en su provención (prevenir con prácticas o herramientas).
El avance de las tic sobre nuestra vida, es incesante, por ello lo concerniente al derecho a la Intimidad del trabajador es fundamental. En este aspecto el art. 15 de la reglamentación refuerza la participación sindical en los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador mediante la incorporación de personas técnicas designadas por la asociación sindical en las auditorias conjuntas garantizándose la confidencialidad de los procesos y datos vinculados a la privacidad de las personas En tiempos no tan lejanos, cuando nacía la primer Comisión de Teletrabajo en el Ministerio de Trabajo de la Nación, resonaba en nuestros oídos, aquel canto de sirenas, libro que describía la esclavitud ,que muchos jóvenes telefónicos debieron sufrir en los call centers cuyo modelo alertó a que la definición de teletrabajo en Argentina, aquella que defendiera como delegada, en la Cumbre de la Sociedad de la Información en Túnez, en el año 2005, fuera la ajenidad, es decir el teletrabajo es aquel que se presta a distancia, a través de las tic, en el domicilio del trabajador o en otro siempre ajeno al del empleador.
Ciertamente, tanto los artículos referidos a la jornada laboral, a la capacitación, al contrato de teletrabajo, a la información laboral como a las prestaciones transnacionales merecían reglamentación. En este último justamente no es menor la mención a la contratación de personas extranjeras no residentes en el país, y la requerida autorización previa de la autoridad de aplicación ,así como el tope máximo para estas contrataciones en decisión de los sindicatos, diferentes miradas sobre la discriminación que pueden surgir del entendimiento de éstos artículos.
Finalmente, el artículo 18 de la reglamentación establece que la registración prevista en la ley podrá delegarse en las autoridades administrativas locales, incorporando a las provincias en el proceso de aplicación de la norma. Ahora bien, es suficiente la letra del articulado?, que es lo que cada administración provincial, que conoce bien la idiosincrasia, las necesidades de sus habitantes en material laboral y social, puede hacer a partir de considerar el teletrabajo como disparador de la empleabilidad? Porque no establecer un verdadero régimen federal que brinde autonomía de regulación en trabajo remoto a nivel local? Completa el artículo la mención que la única información que recibirán las entidades sindicales será la nómina de personas que trabajan bajo la modalidad de teletrabajo, es decir altas y bajas de las mismas, apaciguando los ánimos de las empresas que vieron en la letra del art. 18 de la ley, una intromisión severa a su privacidad.
Por Resolución 54/2021 del MTEySS, de fecha 3/02/2021 (BO 5/2/2020), artículo 1ero, se estableció : que el Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo, previsto por la ley 27.555, entrará en vigencia el 1° de abril de 2021, tomando en consideración la letra del art 19 que lo reglamentaba en este sentido. Es decir, que la nueva Resolución 54/2021, referencia al DNU 1033/2020 de fecha 20/12/2020 que estableció la medida de distanciamiento social, preventivo y obligatorio (DISPO) en todo el territorio nacional.
La regulación nos abre una ventana mas cómoda hacia el teletrabajo seguro, el resto depende de cada uno, con capacitación, con programas de empleabilidad, de crédito fiscal, para personas vulnerables, para adultos mayores, para jóvenes en situación de desempleo, personas con discapacidad, puede ser la alternativa necesaria a la creación de mas y mejor trabajo decente.