Por: Ernesto Eduardo Martorell y Marisa Sandra Delellis.-
I.-INTRODUCCION:
1.-Nuevamente sobre la visión mundial acerca de las corporaciones:
Tal como lo adelantara uno de los autores de este trabajo tanto en artículos propios como concebidos junto con Ricardo Nissen, en la República Argentina de 2019, al igual que en ningún País civilizado, se puede seguir sosteniendo –como lo hace Milton Friedman- que el propósito de las grandes Compañías sea sólo obtener ganancias sujetas a las leyes pero a “mínimas regulaciones”; posición ésta merecedora de severísimos cuestionamientos en las naciones más importantes del orbe.-
Somos conscientes, de que hemos sido acusados de comenzar las anteriores reflexiones sobre la necesidad de repensar el propósito y las finalidades que justifican la existencia de las sociedades y su importancia en el mundo moderno, como así también la forma y los alcances con los cuales los Estados Soberanos deben regular su actuación, recurriendo a “….citas y datos ya muchas veces usados…. y a los consabidos escándalos de corrupción”.-
Sin embargo, se impone volver una vez más sobre los mismos por la enorme significación poseída por aquellos a los fines de estos estudios.-
En ese sentido, resulta curioso que se ignore que -ya desde hace décadas- autores de la importancia de José Girón Tena vienen advirtiendo que los hechos socioeconómicos e inclusive las ideologías, en tanto no las analicemos como tales sino por la forma en que impactan en lo jurídico, no sólo no son datos que deban permanecer ajenos al derecho sino que por el contrario, le resultan imprescindibles al jurista para no terminar elaborando construcciones totalmente apartadas de la realidad, que es lo que pareciera sugerirse y haberse llevado a cabo en los hechos.-
Por otra parte, y recordando a T.H. Lawrence en “Los siete pilares de la sabiduría”, siempre seguiremos creyendo que “es mejor fracasar por pensar y ensayar demasiado, que escribir perfectas insignificancias“.-
Si retomamos una vez más el análisis del llamado “Primer Mundo” (?) y, dentro de él, a las Naciones más importantes que adscriben al capitalismo liberal y para más detalle se encuentran gobernados por partidos y líderes “de derechas” (Donald Trump y Emmanuel Macron), tenemos por ejemplo que Colin Mayer, de la Escuela de Negocios Saïd de la Universidad de Oxford, en un “best seller” notable que ha logrado enorme difusión, sostiene que no sólo no todo está bien en el mundo de las grandes corporaciones de los E.E.U.U. , sino que las mismas no podrán en lo sucesivo permanecer indiferentes a todo lo que no sean sus utilidades y el precio de sus acciones. Y agrega que, juzgadas en base a los salarios que pagan a sus trabajadores y a su productividad real, su reciente desempeño no pasa de ser algo mediocre.-
En similar postura se sitúan Jonathan Tepper y Denise Hearn, en “The Myth of Capitalism” (El Mito del Capitalismo), quienes afirman que la laxitud normativa y los decrecientes controles sobre las corporaciones les han permitido “corroer la competencia”, con grave perjuicio comunitario, fundamentalmente de los consumidores .-
En lo personal, entendemos como de toda lógica la postura adoptada por las Escuelas de Negocios Norteamericanas porque, teniendo a la vista el desempeño oportunista de los “controlantes” y del “management” (que siempre encuentran el camino para obtener beneficios de significación aunque sus Firmas estén en caída libre), constatan –como contrapartida– que lo distorsivo y la manipulación de los mercados que ellas causan, garantizan que siempre habrán de ser los trabajadores, los proveedores y los terceros en general, cuando no los accionistas minoritarios, quienes terminen asumiendo los riesgos de un eventual mal fin del negocio.-
La situación anterior ha llevado a importantes autores a sugerir que el capitalismo está sustancialmente descompuesto –pero no con espíritu “populista” de descalificación o destrucción del mismo- sino, como dice Wolf, con la intención “…de crear mejores empresas y de fomentar más competencia” en el marco de una normativa que afiance la legalidad y en el que las Sociedades coadyuven al bienestar comunitario.-
Si, por el contrario, analizamos el panorama europeo tenemos que “Mientras Francia es el País de Europa que más millonarios tiene y la nación nunca ha sido tan rica en su historia, una parte sustancial de sus habitantes se enfrenta diariamente a importantes dificultades materiales”.-
Llevada la situación al terreno de lo estadístico y de los números, aún siendo sumamente grave que el 20% de sus estudiantes estén por debajo de la línea de pobreza; que haya 2.000.000 de analfabetos, y que 200.000 personas carezcan de techo, lo que resulta paradojal –y más que paradojal hasta indignante- es que “….las 40 Empresas francesas más grandes poseen 1.454 filiales en paraísos fiscales….y que la compañía TOTAL, cuyo beneficio anual se eleva a más de 10.0000 millones de euros, no paga un solo céntimo de impuestos en Francia” (!!!!), lo que implica, obviamente, creación “0” (Cero) de empleo, e idéntico nivel de participación en el mejoramiento de las condiciones de vida de los que menos tienen.-
Curiosamente, y mientras es probable que la corrupción sea hoy en día en América Latina uno de los enemigos mayores de la democracia, corroyéndola desde adentro y sembrando una imagen de desconfianza hacia ciertas instituciones, entre ellas las sociedades que empiezan a presentarse en el imaginario colectivo como un vehículo habitualmente utilizado para cometer fraudes y “pillerías” de las cuales los trabajadores que se desempeñan en las mismas jamás salen indemnes – lo que obliga a ser especialmente cauteloso en la manera de regularlas – aquí se propone de manera imprudente reformar integralmente el sistema normativo que las rige, a través de un “Proyecto……” merecedor de las más severas críticas.-
Es que, por no ser ajenos a ello, los argentinos tenemos a la vista el escándalo de “ODEBRECHT”, la todopoderosa Sociedad brasileña que ha corrompido a más de media docena de gobiernos Latinoamericanos para obtener contratos multimillonarios de obras públicas, al igual que “PETROBRAS”, motivando el LAVAJATO, el PETROLAO, el MENSALAO y fenómenos semejantes, lo que impone a Estados como el nuestro -y nunca tanto como ahora- la necesidad de contar con controles corporativos eficientes y eficaces. Y, fundamentalmente, contar con una normativa que permita sancionar con severidad la utilización abusiva y/o disfuncional de las sociedades mercantiles en perjuicio de la comunidad que las vio nacer y que le otorgó a sus integrantes –en palabras del recordado Francesco Galgano- “la franquicia” para operar con autonomía patrimonial e imputabilidad diferenciada.-
Y además, en lo principal, que sirva para impedir que cuando estas patologías se produzcan, sus miembros puedan limitar su responsabilidad a la integración del aporte, y no terminar respondiendo –como corresponde- con todos los activos evadidos y/o escabullidos.-
Curiosamente –repetimos- en medio de ese proceso mundial de revisión crítica en el cual Martin Wolf y otros pensadores de alto impacto en Wall Street y en las fuentes Internacionales del Poder Económico llama a “…repensar el propósito de las corporaciones”, y cuando desde las Escuelas de Negocios y de Derecho de Harvard y Oxford cuestionan acremente la doctrina consistente en permitirles a las sociedades operar con un fin exclusivamente crematístico y –para utilizar las propias palabras de Friedman- en un marco “…de mínimas regulaciones”, en una República Argentina de múltiples escándalos corporativos, los Senadores Ada Iturriez de Capellini y Federico Pinedo presentaron en el mes de Junio de este año en forma totalmente inconsulta, un Anteproyecto de Reforma integral de la Ley 19.550 que -según vemos las cosas- abre la puerta para que a través de la nueva legislación que se propone se lesionen valores comunitarios fundamentales.-
Tal como se desprende de sus “Fundamentos”, lo que allí se autocalifica como “…un proyecto de ley con visión de siglo 21” y que, siempre desde nuestra perspectiva, implicará –de volver “a tener estado parlamentario” y ser sancionado- un significativo retroceso histórico disfrazado de “modernidad” (?), sería obra de la Comisión designada por Decreto DPP -58/18 del Senado, integrada por reconocidos especialistas en la materia.-
Dicho “Proyecto..”, amén de impactar de modo significativo sobre la propia noción de “Persona Jurídica” del art. 141 del CCyCN, en modificación anteriormente propuesta por la Comisión DEC 182/2018 del PEN de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, fue promocionado en alguna Conferencia por sus redactores a guisa de panacea para castrar la injerencia de la autoridad registral en materia de control de legalidad, y para “….reducir“ lo que sus autores dieron en llamar “….una litigiosidad a menudo inconducente”; circunloquio éste mediante el cual se oculta la intención velada de impedir que los perjudicados planteen acciones laborales, societarias y concursales, frente a los desbordes del “management” y de los abusos de derecho de las mayorías.-
Ello, según lo vemos, es de gravedad similar a la eliminación de la figura del llamado “control externo o de hecho” de las sociedades, que también se propone, lo que implica un retroceso de 36 años ya que aquel había sido incorporado en 1983 al inciso 2do. del art. 33 de la Ley 19.550, a través de la Ley 22.903, ocurriendo algo similar con la asignación de carácter restrictivo a la aplicación de la teoría del “disregard of legal entity” o “teoría de la penetración” o “del descorrimiento del velo de la personalidad”, vieja aspiración de los representantes de Grupos Económicos Extranjeros que “se da de traste” –en frase de Maffía a la que habremos de recurrir más de una vez aquí- con la mención efectuada por Ricardo Lorenzetti en el año 2012, de que la teoría de la penetración había sido elevada por el entonces “Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” a la categoría de “Principio General del Derecho”.-
Como veremos a lo largo de estas páginas, nada de lo incluido en el “Anteproyecto Iturriez –Pinedo” es casual, ya que no pocas de sus normas más peligrosas venían siendo avanzadas en trabajos de doctrina por varios de sus autores -siempre con la crítica nuestra- y su génesis debe ser vista en la preocupación que exhibían sus redactores por el cariz tuitivo que venía tomando en los últimos años –para bien de la República- el Derecho Societario Argentino.-
Por otra parte, y como ya lo destacáramos en anterior oportunidad, el primer “globo zonda” adelantado por esta corriente de pensamiento a título de ensayo de lo que ahora se intenta, fue la triste figura de la SAS, calificada por Ricardo Nissen de “mamarracho” y por nosotros de “súcubo” la cual, al ser recibida por no pocos panegiristas de la misma como “una nueva estrella” (?) y no ser objeto de las gravísimas críticas que le hubiera prodigado un Halperín, preparó el camino –ante la falta de reacción adecuada en el medio; o sea, en nuestra siempre veleidosa “comunidad jurídica”- para esta nueva y más peligrosa aventura normativa posteriormente propuesta.-
Ahora bien, hemos tomado conocimiento que –eventualmente alarmados por las lapidarias críticas que mereciera el mentado “Proyecto……” por parte de algunos autores, entre ellos claramente nosotros- quienes lo presentaron habrían forzado que aquél, en forma inmediata a la aparición de nuestros cuestionamientos, “perdiera estado parlamentario”.-
Empero, y como veremos a continuación, son de tal gravedad –siempre en función de nuestra perspectiva del derecho- gran parte de las propuestas que contiene, y su eventual “reciclado” podría acarrear consecuencias tan negativas para quienes trabajan en relación de dependencia, que se impone volver sobre la cuestión pero esta vez desde la perspectiva del Derecho del Trabajo ya que, como solemos repetir (pese al disgusto de algunos), son siempre aquéllos, por su situación de debilidad intelectual, económica y técnica, los más perjudicados por cierto tipo de “creaciones” jurídicas.-
Analicemos en más detalle esta situación.-
2.-La República Argentina a la fecha de aparición de este artículo:
Más allá de que con toda razón alguien dijo hace casi un siglo que quienes están vinculados a la cosa pública -¿y qué son quienes pretenden legislar sino eso?- debe poseer lo que llamó “una visión prospectiva de la historia”; esto es, poder de anticipación acerca de cuáles habrán de ser las consecuencias benéficas o dañosas de sus actos, al concebirse este “Proyecto….” no parece haberse ponderado el más que extremo nivel de vulnerabilidad de la Economía Argentina. Y, a su vera, la de nuestras sociedades y la de los trabajadores que se desempeñan en su seno cumpliendo tareas en relación de dependencia.-
Y es algo sabido que, como dijera en alguna oportunidad un ex canciller (Dante Caputo), “Cuando la crisis es muy grande encanallece a la gente”, en estos casos se deben extremar los resguardos normativos para impedir que quienes tienen poder utilicen las lagunas, intersticios o –lisa y llanamente- los errores normativos existentes para que, con amparo en los mismos, se incurra en dolos y/o fraudes en perjuicio de “terceros” (los trabajadores), y se pueda salir de tal situación impunemente.-
¿Y cuál es el cuadro que exhibe nuestra economía en la actualidad?
Veamos:
Mientras Samuel Huntington sostiene que los grados extremos de politización suelen ser una amenaza para el orden democrático porque generan, siempre según él, “elevadas aspiraciones y expectativas” y el Papa Emérito Benedicto XVI habla de la necesidad de crear un “Nuevo Orden”, caracterizable por el hecho de que quienes detenten el Poder –sea el mismo de carácter político, sindical, empresario, religioso, etc- deberán tener una mayor responsabilidad, idea ésta en la que han coincidido anteriormente –empleándola reiteradamente en sus discursos- varios Presidentes Norteamericanos como Woodrow Wilson y George Bush(Padre), la “liberación” (?) de controles y la eliminación y/o castración de los sistemas de responsabilización previstos por la Ley 19.550 que propone el “Proyecto….” , aparece en uno de los peores momentos de la República desde la mega crisis de los años 2001/2002.-
Así, según datos difundidos por el Banco Central, en sólo un mes el 4,6% de los préstamos pasaron a enfrentar dificultades severas de cobro dejando a la vista “…..los problemas que la sostenida stanflación trajo a la capacidad de pago de las compañías”, siendo éste “…el mayor ratio desde inicios de 2007”.-
Además, “El deterioro en la calidad de la cartera crediticia de los bancos…es general”, habiéndose contraído significativamente el crédito al sector privado.-
Dicho con otros términos, estaría por dejar de haber crédito para la Empresa Privada agravando la crisis y el virtual estado de cesación de pagos de numerosas Compañías, con directa incidencia en el crecimiento de la desocupación, representando “El nivel de previsiones de los bancos para cubrir el riesgo de impagos…el 98% del total contable de los créditos al sector privado en situación regular”.-
Por otra parte, no es ninguna novedad que la llamada “Tasa de Desempleo” ha superado el 10% y va “in crescendo”, y que la denominada “línea de pobreza” supera el 35%, lo que impone agudizar los mecanismos de control jurídico y es, repetimos, en ese marco en el que fue lanzado este “Proyecto de Reforma de la Ley General de Sociedades” que nos merece tan graves críticas.-
Debemos destacar también que, aunque lo que decimos pareciera causarles indignación a sus defensores, es desde uno de los países del Mundo más desarrollados –específicamente en “The land of the free and the home of the brave” (“La tierra de los libres y el hogar de los bravos”), como sostiene la canción patria norteamericana- desde donde nos llegan las reacciones más categóricas contra las posiciones como la que cuestionamos, sosteniendo Philip Pettit –considerado el padre del republicanismo contemporáneo– precisamente desde la Universidad de Princeton, que si bien uno de los dos grandes problemas que exhibe el mundo hoy es el “neopopulismo”, “El otro es el neoliberalismo, que ha patrocinado el descontrol absoluto de los mercados financieros”, asignándole el carácter ”….de responsable de muchas de las crisis que enfrentan los mercados emergentes”.-
Y, desde su posición de defensa “a óutrance” de lo que denomina “Neorrepublicanismo” –al que adscribimos- manifiesta que, “Por un lado, vemos gobiernos neopopulistas floreciendo en todo el mundo, desafiando los ideales constitucionales“, pero “…..por el otro, el neoliberalismo sigue presionando para que el capital pueda moverse sin restricciones”, concluyendo en que: “Todo este proceso permitió además que las grandes corporaciones adquieran demasiado poder frente a los gobiernos. El neoliberalismo representa un poder tan grande como el neopopulismo, ambos crean una tormenta perfecta”.–
II.-EL PROYECTO DE REFORMAS DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES Y SUS PROPUESTAS MÁS SIGNIFICATIVAS:
Sin defecto de la imposibilidad real de comentar aquí en forma puntual un Proyecto de Reforma que involucra más de tres centenares de artículos de la Ley 19.550, en lo personal consideramos que las cuestiones más indigeribles pasan por los siguientes meridianos:
1.-La eliminación del denominado “principio de especialidad” del artículo 1ro. de la LGS, con la posibilidad directa de que se puedan volver a emplear las sociedades mercantiles para “tabicar” activos de sus propietarios, aportándolos a entes inactivos que nada agregan a la producción de bienes y servicios ni –obviamente- al bienestar comunitario;
2.-La eliminación en la práctica de toda injerencia de la autoridad de contralor en las sociedades, cuya presencia se ha “evaporado” de la vida operativa de las mismas (arg., arts.6, 7, 299, 300, 301, 302 y cctes. del “Proyecto…..”), con deliberado olvido de que el recordado Isaac Halperín –verdadero “Padre Fundador” de la ley 19.550- sostuvo siempre que la intervención del Registro Público de Comercio en el control societario tendía a evitar los litigios y a preservar a los ciudadanos (y dentro de ellos, agregamos, fundamentalmente a los dependientes de la Compañía de que se trate) de sus consecuencias;
3.-La habilitación prácticamente suicida a las sociedades extranjeras en el nuevo art. 118 proyectado “….para realizar en el país actos jurídicos –eliminándose la autorización actual limitada a los “actos aislados”- y estar en juicio sin necesidad de registración o publicidad” lo cual, más allá de la inaceptable renuncia de soberanía que implica dejar librada la actuación de las mismas a lo que resuelvan “ad gustum” sus manipuladores de turno, impone una incalificable diferencia de tratamiento entre las sociedades nacionales y las constituidas en el exterior.-
Es que, mientras que para las Compañías nuestras la inscripción será obligatoria, no ocurrirá lo propio para las segundas (o sea, las foráneas) que, por la “generosidad” (?) inexplicable del proyectista, podrán llevar a cabo cualesquier “…acto jurídico…..sin necesidad de registración o publicidad” ;
4.-El establecimiento de todo tipo de cortapisas a quienes pretendan impugnar reuniones y/o resoluciones de los Órganos de la Sociedad, como por ejemplo limitar tal posibilidad a que el cuestionamiento sea de “normas imperativas”, cuando es algo sabido que tal categoría no es de pacífica conceptualización.-
Ello habrá de eternizar los reclamos de los damnificados convirtiéndolos en interminables debates frustratorios de todo planteo cautelar colateral, o también el eliminar la responsabilidad ilimitada de los accionistas que votaron resoluciones sociales –con dolo o culpa grave- luego nulificadas (art. 20, Proyectado), como muchas otras modificaciones reprochables que causa escozor imaginar y que sería interminable mencionar;
5.-La severa obstaculización de la posible aplicación de la “teoría del descorrimiento del velo societario” (también llamada “Piercing the veil” o “Disregard of legal entity”), consagrando de ese modo una vieja aspiración de los representantes de Grupos Empresarios que actúan de modo reprochable; de quienes utilizan disfuncionalmente sociedades para fines “non sanctos”, y de no pocos abogados que representan a la parte demandada por ante el Fuero Laboral;
6.-La eliminación del denominado “control de hecho” o “contractual” del art. 33 de la Ley 19.550, impidiendo de ese modo extender la responsabilidad ilimitada y solidaria por fraude en el seno de Grupos Empresarios cuando el vasallaje de algunas de las Sociedades que lo integran se efectúa en forma sofisticada -como, por ejemplo, mediante los llamados “contratos de dominación” – y no mediante el control interno o “de derecho”, que es el que se concreta a través de la tenencia de acciones, cuotas o partes de interés de la controlada en cantidad suficiente como para conformar la voluntad social;
7.-La posibilidad de liberar de toda responsabilidad a los Administradores sociales (Directores de la S.A., Gerentes de la S.R.L. y análogos), inclusive frente a la comisión por los mismos de actuaciones tan aleves como aquellas que resulten violatorias de la ley, el estatuto o el reglamento.-
Sí señores, ¡por violación de la ley, el estatuto o el reglamento!, eliminándose “de plano” la interdicción expresa que en tal sentido posee hoy el art. 275 de la Ley 19.550.-
Pero, además, si –tal como lo propone el “Proyecto”- se determina la exoneración de responsabilidad de los mentados administradores designados- con mayor razón, a no dudarlo, nos hace pensar que quedarán impunes los actos de quienes -como lo ha sostenido Toesca- conducen una sociedad o un grupo empresario en virtud de un mandato tácito o, más concretamente, no en razón del título jurídico por el cual se es administrador, sino por el mero hecho de la administración, que es algo que puede darse u ocurrir independientemente del título y de la investidura; circunstancia ésta que resultaría gravísima para los destinos de un país como el nuestro en donde –desde hace décadas y prácticamente a diario- venimos tomando conocimiento de la existencia de sujetos que, por ejemplo, ligados al poder de turno, terminan administrando sociedades y grupos recipiendarios de ingentes cantidades de fondos mal habidos, depredados al Estado.-
Como se ve, la entidad de lo pretendido es tal –Juan Carlos Goyena, en sus épocas de Presidente de la CNAT lo hubiera calificado de “Una verdadera Enormidad Jurídica”- que por ello pasamos a continuación a comentar (y criticar) especialmente a las disposiciones proyectadas que hieren más sensiblemente al Derecho del Trabajo y al Orden Público que anima a la mayor parte de su dispositiva.-
III.-LOS GRAVES RIESGOS QUE IMPLICA LA REFORMA QUE SE PROPONE PARA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES:
Partiendo de la base de que, como sostenía siempre el recordado Antonio Vázquez Vialard la Empresa -de la cual la sociedad mercantil es la estructura jurídica por excelencia- no es sino “”Una comunidad de personas”, cabe preguntarse por qué sostenemos que la nueva normativa proyectada habrá de implicar un gravísimo riesgo para la protección de los derechos de los trabajadores que se desempeñan en la misma.-
Veamos, a continuación, sólo algunas de las reformas que permitirán violarlos impunemente.-
1.-La reaparición de las llamadas “Sociedades por las dudas”:
Como se sabe, hasta la sanción del nuevo CCyCN (1-8-2015), era harto factible la posibilidad de constituir sociedades inviables, “infracapitalizadas” y/o como “escudo protector” de “emprendedores”(?) “pícaros”.-
Ahora bien, a partir de dicha fecha comenzó a ponérsele coto a tamaña patología puesto que el nuevo art. 141 del CCyCN define a las personas jurídicas, con la finalidad de establecer un sistema general -en palabras de Tobías- “aplicable a todas …..ellas” , lo que hace diciendo:
“(DEFINICION).-Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”.-
Más allá del hecho de que la definición de la persona jurídica recibe ahora un tratamiento más preciso que el que tenía en el Código Civil de Vélez -que la caracterizaba en su art 32 por oposición a las personas de existencia visible– actualmente contamos con una conceptualización puntual y específica de las mismas, siendo “la cereza del `postre” el que los redactores del entonces “Proyecto….” y hoy nuevo “Código…” hayan adoptado las teorías normativistas que la conciben como un recurso técnico, con el cual el ordenamiento inviste a cierto grupo de personas o establecimientos que deseen participar en el tráfico jurídico.-
Entonces, en el caso de “la personalidad jurídica”, no nos encontramos más ante a un atributo que el legislador argentino reconocía como inherente y necesario a ciertos entes, como sostenían las teorías realistas, sino frente a un “quid” –Francesco Galgano lo llama “franquicia”- que permite al “sujeto-sociedad” así creado, actuar con autonomía patrimonial con respecto a sus integrantes e imputabilidad diferenciada, lo que nuestro Sistema Jurídico confiere específicamente a determinados sujetos colectivos cuando entiende en la existencia de los mismos cierta utilidad social.-
Este criterio “plástico” de sociedad que hemos venido destacando desde hace años en numerosos trabajos –ya fuere individuales o ambos– motivando siempre profundas críticas del medio, ahora deviene incontestable, siendo a todas luces evidente que la recurrencia a la normativa actual permite “penalizar” fraudes, dolos y/o “pillerías” (!) cometidos a través de sociedades en perjuicio de quienes se vinculan con ellas con mucha mayor severidad que antaño.-
Así, caen bajo la órbita del texto analizado “las sociedades constituidas por las dudas”, las sociedades “pantalla”, las “infracapitalizadas” y las “sociedades sin empresa”, lo que ahora podría resultar desbaratado por la nueva redacción que propone para el art. 141 del CCyCN la Comisión designada por el Dec 182/2018 del PEN.-
Es que, careciendo la Ley 19.550 que ahora el Proyecto Iturriez de Capellini – Pinedo incorpora al Código de una “Teoría General de la Persona Jurídica”, al derogarse en el art.141 de aquél el llamado “principio de especialidad” -que impone la afectación de las sociedades al cumplimiento de un fin u objeto específico- podrían volverse a utilizar las mismas “para cualquier cosa”, generalmente no-buena, por cierto, que es lo que en el año 2015 se quiso abortar.-
Si hacemos un poco de historia, vemos que ya desde hace años era conocido el pensamiento de Rovira, coautor del “Proyecto….” que nos merece durísimos cuestionamientos, en el sentido de ser “…muy crítico sobre el modo en que se regula la persona jurídica privada en los artículos 151 a 167 del CCyC” (¿141?) , porque “… se incluyó a las sociedades”, sosteniendo además, “….que en el derecho societario no es posible hablar de orden público cuando se afecta su normativa”(¡!)–
Desde su óptica, a nuestro juicio equivocada por cierto, y con respecto al precepto en cuestión (o sea, el art. 141 del CCyCN), ya había afirmado que el mismo “….en anacrónica y errada aplicación del llamado “principio de especialidad de las personas jurídicas”, pretende limitar la capacidad de éstas al “cumplimiento de su objeto”.-
Pero hay algo más grave aún, como es su propuesta de “…eliminar el condicionamiento de la viabilidad económico social de la empresa para postular su validez y continuidad”, porque “…..Este es un aspecto privativo de los socios y ajeno a a posicionamientos políticos que la determinación de tal viabilidad lleva implícita” (?).-
¿Cabe preguntarse a qué finalidad lícita puede dedicarse una sociedad, que se sabe desde su constitución que es “inviable” social y económicamente?
La idea predicada, es “….que en el actual derecho societario se impone tomar nota de las necesidades del empresario moderno cada vez más reacio a sentirse encorsetado por formas societarias tipificadas estrictas” , con olvido suicida de que, pese a esas “….formas societarias tipificadas estrictas” que según Rovira hacen “….sentirse encorsetados”· a nuestros “….empresarios modernos”(¡) hay hasta hoy en la República Argentina 57 Empresarios de primerísimo nivel procesados y más de una docena detenidos por delitos gravísimos. Y, que entre ellos se encuentran 2 Ex Presidentes de la Cámara Argentina de la Construcción, varios ex Titulares de la Unión Industrial Argentina y una decena de Chief Executive Officers de Firmas Contratistas de Obra Pública, el CEO del Grupo Siderúrgico más grande del País y titular de la única Multinacional de capital argentino, y parientes de Presidentes y ex Presidentes de la República indagados o vinculados a causas penales (!!!!!).-
¿Qué pasará si “los desencorsetamos”?;
¿Acaso eso es lo que se propone?;
¿Quizás “desencorsetarlos” y permitirles constituir sociedades que los mismos saben que son absolutamente inviables social y económicamente?.-
Pues bien, frente a nuestros cuestionamientos –y, obviamente, guardando piadoso silencio en torno a lo gravísimo que sería ”desencorsetar” lo que se ha denominado “formas societarias estrictas” abrogando el “principio de especialidad, y volver a permitir utilizar a las sociedades “por las dudas” para cualquier cosa- se ha sostenido que es el vigente art. 141 del CCyCN “…si se lo leyera literalmente y fuera de contexto” -cabe preguntarse qué jurista u operador serio haría tal cosa- “…el que constituye un retroceso de siglos”.-
¿Cómo puede sostenerse tal cosa teniendo a la vista los numerosos Fallos de Jueces del Trabajo que, tras constatar la existencia de sociedades “no operativas” constituidas únicamente para violar el principio de unidad e integridad del patrimonio y “escabullir” bienes de empleadores tramposos, han terminado condenando solidariamente a los patronos “pillos” agazapados detrás de las mismas que, para desbaratar “la prenda común” de sus acreedores, habían transferido todos sus activos a sociedades “no operativas” constituidas por ellos “por las dudas”?.-
2.-La Eliminación del Contralor Administrativo de legalidad:
Como ya nos hemos referido anteriormente a lo que denominamos “…la habilitación suicida a las sociedades extranjeras en el nuevo art. 118 proyectado”, “….para realizar en el país actos jurídicos …..y estar en juicio sin necesidad de registración o publicidad”, lo que implica no sólo una inaceptable renuncia de soberanía por el Estado por dejar librado su actuación a lo que resuelvan discrecionalmente los manipuladores de turno de aquellas, y como no queremos que nos acusen de chauvinistas, xenófobos o enemigos de la inversión extranjera, señalamos también a continuación la gravedad que implica la neutralización absoluta proyectada de la Inspección General de Justicia en materia de Compañías nacionales.-
Sabemos que hay quienes afirman que el control de legalidad del Estado sobre las sociedades, sea éste aislado o permanente, traducido en la fiscalización estatal del negocio societario ( ya fuere del procedimiento de inscripción del acto constitutivo o modificatorio del contrato o estatuto), es una pérdida insensata de tiempo y dinero.-
Empero, los que vemos las cosas de otro modo, entendemos que los beneficiarios directos de ese control que se pretende abrogar no son sino los que se vinculan laboral o comercialmente con el Ente de que se trate a los cuales, por ejemplo, su grosera “infracapitalización”, o la limitación de su objeto imponiéndole aplicar su operatoria “a la producción de bienes y servicios” y desenmascarando a las simples “cáscaras vacías” o “sociedades pantallas”, será lo que les habrá de permitir -en la práctica- cobrar sus créditos.-
En los hechos, el “Proyecto…” que criticamos no sólo repugna y contradice los antecedentes y tradición argentina en la materia consagrada en los arts. 6, 167 y 299 a 307 de la Ley Sustantiva sino que, además, en su afán de “darle al lobo el control del corral en que se hallan las ovejas”, “destartala” –para utilizar palabras de Ricardo Nissen- la Sección 9ª del Capítulo II de la Ley 19.550.-
Y, al derogar los artículos 300 a 303 que regulan la fiscalización estatal limitada y su extensión como así también el régimen sancionatorio de la Inspección General de Justicia y las facultades de ésta para solicitar medidas cautelares como la suspensión de decisiones asamblearias, intervenir las sociedades que violan la ley y hasta disolverlas y liquidarlas en casos extremos, termina siendo un ejemplo puntual de lo que desde su cátedra de Princeton Philip Pettit, calificaría como un acto más “….del neoliberalismo “, que “…..sigue presionando para que el capital pueda moverse sin restricciones”..-
Desde el atalaya republicano en que nos situamos, entendemos que los efectos de la nueva normativa que se pretende instaurar, pueden llegar a ser –y volvemos una vez más pensamiento del catedrático cuyas ideas empiezan a imperar en los E.E.U.U.- tan o más dañosos que los de lo que llama “neopopulismo”, y no pueden ni deben ser tolerados.-
3.-La Desaparición del “control societario de hecho”. Vía libre para el llamado “White collar crime”(o “delito de cuello blanco”):
Un párrafo aparte merece la eliminación lisa y llana, “evaporándolo” del artículo 33 de la Ley 19.550, del llamado “control societario de hecho”, “externo” o “contractual”.-
En efecto, como se recordará la norma en cuestión -que define a lo que el legislador denomina “sociedades controladas”; esto es, las compañías que son dominadas por otras- dispone que “Se consideran sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada……………….. 2) Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, O POR LOS ESPECIALES VINCULOS EXISTENTES ENTRE LAS SOCIEDADES”.-
Obviamente, en esta vía de control la controlante no dispone del derecho de nombrar a los administradores de la controlada, pero aún así está en condiciones de imponerle una dirección unificada, originándose dicha normativa en la Aktiengesetz de 1937, pasando de allí al art. 2359 del Códice Civile italiano de 1942 .-
En lo que hace a la “influenza dominante”, se trata de una situación de hecho emergente de relaciones económicas entre dos sociedades, una fuerte y otra débil, a raíz de lo cual la primera puede imponer su voluntad a la segunda (léase, a quienes la dirigen), con respecto a su operatoria y a la forma de administrar sus negocios.-
Estamos, obviamente, ante un condicionamiento fáctico, el cual es aceptado para evitar las represalias que la parte más poderosa podría adoptar frente a su sociedad vasalla.-
Obviamente, al no ser el control la causa-fin de los contratos mediante los cuales se puede arbitrar esta forma de vasallaje –en algún momento uno de nosotros, siguiendo a calificada doctrina europea, los llamó “contratos de dominación”– aclarando que en ellos la dominación resulta sólo indirectamente del contrato, dándose como ejemplo de la misma aquellos contratos en que la actividad de la sociedad controlada está destinada exclusivamente a la controlante, como el suministro o la concesión, y en los cuales su finalización puede llegar terminar con la existencia de la sociedad controlada. Es más, Jorge Santillán llegó a sostener hace más de tres décadas, que podrían llegar a encuadrarse en este mecanismo de control o dominación inclusive contratos en apariencia inocua, como los de financiamiento o análogos, amén de todos los habitualmente llamados “ Contratos de Empresa”.-
¿Cuál fue la razón por la que la Reforma Societaria del año 1983 introdujo en la L.G.S., a través de la Ley 22.903, esta modalidad de vasallaje tan ponderada en su momento?.-
Pues la respuesta la dio Manóvil, sosteniendo en una Obra de envergadura que “Su finalidad ha sido incorporar al sistema legal de control societario todos los casos de dependencia económica con independencia jurídica”.-
En los hechos, y si bien el excesivo conservadurismo de nuestros jueces comerciales hizo que, por lo menos hasta ahora, no se hayan extendido responsabilidades societarias por control externo con sustento en esta norma, su mantenimiento en nuestro ordenamiento resulta harto valioso por dos motivos:
El primero, porque por lo general el llamado “White collar crime” o “delito de cuello blanco” suele llevarse a cabo por mecanismos sofisticados propios de los “pillos” de alta alcurnia, y la dominación contractual es uno de ellos, siendo necesario contar con el herramental jurídico necesario para neutralizarlos, y
El segundo, porque en el marco del Derecho del Trabajo, siempre caracterizado por su mayor flexibilidad y carácter tuitivo, la dominación contractual –desde la época del célebre “leading-case” “Armocida c/Crush”, que data nada menos que de 1984- a los magistrados del Fuero no les ha temblado el pulso para extender la responsabilidad entre dominante y dominada, cuando se acredita la reprochabilidad de las conductas ejercida a través “….de una verdadera dependencia económica y directiva” de una sociedad a favor de la otra.–
Piénsese que, salvo en el que Maffía denominó “El Feo Caso Rodríguez c/Cía Embotelladora”, en el cual nuestra Corte –con sustento en que extender la responsabilidad en los casos de Contratos de Empresa podría llegar a generar una retracción de la inversión, en lugar de rechazar el reclamo con argumentos jurídicos basados en las circunstancias propias del pleito- sentó una Jurisprudencia tan lata e infundada que debió ser neutralizada posteriormente mediante el Fallo “Plataforma Cero”, es hoy algo aceptado e incorporado ya a la cultura jurídica nacional, –como lo sostuvimos hace décadas– el que la responsabilidad por el abuso de control contractual puede y debe ser acogida tanto en materia societaria (arts.33 y 54,LGS), como Laboral (arts. 30; 31, LCT) o Concursal (art. 161, LCQ).-
No deja de sorprendernos por ello que, frente a nuestra severa crítica en el sentido de que la eliminación del art.33 del control “por los especiales vínculos”, “…o sea, el llamado “control externo o de hecho“ de las sociedades implica un retroceso de 36 años (!!!!), porque había sido incorporado en 1983 al inciso 2do. del art. 33 de la ley 19.550 en medio de elogios, uno de los reconocidos autores del “Proyecto…..”, se haya limitado a decirnos que “La idea del control por los especiales vínculos data de la Italia fascista” (las negritas obran en el original) y se trata de un fenómeno que no es societario, justificando su supresión por tal motivo, y porque no existen fallos publicados en que se haya recurrido a esa noción para solucionar conflictos.-
En lo que hace a la primera referencia descalificatoria del prestigioso colega, existe identidad total de dicho argumento con el de aquellos que quieren derogar la Ley 20.744 (De Contrato de Trabajo), porque dicen ver en ella matices Mussolineanos de “La Carta del Lavoro” agregando que, de poder, harían lo propio con nuestro Derecho Colectivo del Trabajo, al que siempre han calificado de “fascista”.-
Y con respecto a la segunda, más allá de sorprendernos también que hoy cuestione aquello que en su génesis (1983) no sólo no parece haberle causado agravio alguno a su actual crítico sino que fuera abordado por él en una valiosa obra, sugerimos ver los repertorios de jurisprudencia laboral y, a la vera de “Armocida….” que –repetimos- data del mismo año (1984) en que se publicaran los elogiosos comentarios del maestro Otaegui sobre la reforma de la Ley 19.550, para corroborar que la Justicia del Trabajo extendió ilimitada y solidariamente la responsabilidad laboral en no pocas oportunidades, cuando constató la existencia de fraude cometido en un marco de abuso de dominación contractual.-
4.-La Castración de la aplicabilidad de la “Teoría de la inoponibilidad de la personalidad” (art.54, Ley 19.550):
Con respecto al viejo debate existente en nuestro País sobre la denominada “Teoría de la penetración” y la posibilidad de dejar de lado el “escudo protector” representado por la personería jurídica de las sociedades que permiten limitar la responsabilidad de sus miembros exclusivamente a la integración de su aporte, es de dominio público –por existir trabajos en tal sentido de alguno de nosotros que datan de hace más de tres décadas– que hemos luchado prácticamente “desde siempre” por una aplicación desmitificada del concepto de “persona jurídica” – estando frente a uno de esos “Cambios de paradigmas” resaltado por los tres númenes del actual Código (Elena Higton, Aída Kemelmajer y Ricardo Lorenzetti) que, según el pensamiento de los mismos, encuentra “…. su fundamento constitucional en la igualdad” .-
Es que, en materia de relaciones entre los particulares y las personas colectivas, es de toda evidencia que no se puede ni se debe partir de “….la base de una igualdad abstracta” y que, cuanto menos para el legislador del 2015, esto no puede ni debe ser así.-
En ese sentido, el mismo ha regulado el instituto del “disregard of legal entity” en el artículo 144 del nuevo texto legal norma que, según Jorge Lavalle Cobo, “…..hace posible investigar los fines de la constitución de las personas jurídicas, o las desviaciones en el cumplimiento de su objeto” . Y, tras recordarnos que la misma fue receptada en su momento en la segunda parte del artículo 54 de la ley 19.550, pone de relieve que “El Proyecto (hoy ley) establece en su artículo 144 la inoponibilidad de la persona jurídica en los mismos casos contemplados en la fuente”, para luego agregar que podrá decretarse la mentada “inoponibilidad”, “….cuando con la actuación de la sociedad se encubra la consecución de fines extrasocietarios, o se la constituya como mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros, en cuyo caso se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”.-
Volvemos a aclarar aquí lo que hemos venido diciendo desde antiguo, en el sentido de que la “extrasocietariedad” de los fines de la entidad estaría dada, a título de ejemplo, por el hecho de que, en lugar de constituirse la sociedad de que se trate por vocación de titularidad de una empresa, se lo haga, pura y exclusivamente, para registrar los bienes personales de los socios –on la intención de “blindarlos”- a nombre de una sociedad constituida “ad effectum” carente de toda actividad.
Agrega luego el autor al que venimos siguiendo, y le asiste razón, que si bien la redacción concebida por el legislador civil y comercial abreva claramente en la normativa societaria en vigencia, la redacción del artículo 144 del Código Civil y Comercial de la Nación la supera.-
Ello se constata al ver que la misma, además de haber eliminado el adjetivo “mero” de su texto, que tanta impunidad y desinterpretaciones ayudara a justificar, extiende su aplicación inclusive a casos que hasta la propia Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, salvo contados integrantes de aquella -como Diana Cañal y Estela Ferreirós – excluía de la misma, como ser las Asociaciones, Fundaciones, Cooperativas de Trabajo y demás sujetos colectivos que, cuanto menos formalmente, carecían de fines de lucro.-
Finalmente, también sostuvimos que Ricardo Lorenzetti -en la “Presentación del entonces “Proyecto….” de Código Civil y Comercial de la Nación, al referirse a la “Persona Jurídica” ( arts. 141 y siguientes), puso de relieve que “Hay importantes avances…” en su regulación, destacando que se ha procedido a ”….consagrar como principios generales la inoponibilidad (art.144)….” .-
Pues bien, integrando otro de los pasos de la larga carrera interpretativa mutiladora emprendida contra un precepto que parece haber repugnado desde siempre a algunos juristas, la tarea aparece ahora coronada por el proyectado nuevo texto del artículo 54 que se propone el que, además, en un marco de castración previa de la noción de persona jurídica en el nuevo art. 141 elaborado por la Comisión Decreto182/2018, hace lo propio mutilando -en su parte pertinente – el nuevo art. 54 de la LGS, cuyo acápite “ter” dice expresamente “La declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica, será apreciada con carácter restrictivo”.-
Como respuesta a nuestra crítica y en defensa de lo actuado, se acaba de afirmar que “….en lo que respecta a la inoponibilidad de la personalidad jurídica…..es eso, un instrumento y jamás un principio general del derecho. Una afirmación así es desconocer qué es un principio” , con deliberado olvido de que lo que sostuvimos nosotros, es que fue precisamente Ricardo Lorenzetti –por esa época Presidente de nuestro Más Alto Tribunal y de la Comisión Redactora del hoy Código Civil y Comercial de la Nación- quien destacó que se ha procedido a ”….consagrar como principios generales la inoponibilidad (art.144)….” , y no ningún autor o coautor de este trabajo.–
Por otra parte, nada se dice en defensa de por qué se intenta mutilar la aplicabilidad futura del “disregard” disponiendo su aplicación restrictiva, a sabiendas de lo que implica en una comunidad jurídica harto conservadora imponerle tal sayo a un precepto.-
Dicha postura, amén de equivocada, sobrecoge por varios motivos, a saber:
Primero: porque, como hemos puesto de relieve en varias oportunidades, cuando fue introducido el último párrafo del art. 54 de la LGS en el año 1983, a través de la Ley 22.903 -que fue el que receptó la teoría del “disregard”- el nivel de avance y “novedad” de dicha normativa fue destacado por Julio César Otaegui en forma expresa, y nadie habló en ese entonces de empezar a buscarle “cortapisas”.-
Segundo: porque el propio Rafael Manóvil, en una obra fundamental (1998), no sólo ponderó el precepto aclarando luego -respecto de la “inoponibilidad” y de la extensión de la quiebra- que se trata de “…institutos ambos que tienden a la protección de los terceros y que legitiman a éstos para su invocación” sino que, y esto es liminar, en cuanto a los alcances de la figura, el autor citado y hoy corredactor del Proyecto de la reforma integral a la ley 19.550, consideró necesario destacar que “…uno de los grandes aciertos del art. 54 tercer párrafo de la L.S. fue el establecer con precisión los efectos del instituto”.-
Y que “…el alcance restringido de sus efectos….significa que su aplicación no provoca, por lo menos por sí misma, la nulidad de la sociedad, …ni afecta sus vínculos internos, ni tampoco sus restantes relaciones con el mundo jurídico externo”, agregando que “…el legislador quiso abarcar con amplitud todos los supuestos posibles…”.-
¿A qué viene entonces ahora, casi cuatro décadas después, que el Proyecto pretenda su mutilación, agregando al artículo 54 de la LGS vigente la indicación de que “La declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica, será apreciada con carácter restrictivo”?
Se imagina el lector, máxime existiendo desacertados precedentes como “Palomeque…”, y una miríada de laboralistas y comercialistas que desde hace décadas vienen requiriendo en todos los casos en que se plantea el “disregard” una “restrictividad” que la norma en vigencia no posee, “el festín” que habrán de hacerse si cuentan con tamaño precepto?
Como afirma Ricardo Nissen, qué no habrá que hacer si el Proyecto prospera para formar convicción judicial frente a un disposición que favorece la molicie interpretativa (puesto que siempre es más fácil denegar que otorgar, por aquel absurdo de “la conservación del acto jurídico” como principio general de derecho y método interpretativo), y le otorga a la misma carácter vicario, ya que sólo opera “…como accesorio”, y restringe “per se” los alcances aplicativos de la norma.
Tercero: porque con hipotético apoyo en Fallos poco felices de la Corte como el ya citado “Palomeque..”, Carcavallo y otros autores han pretendido que la extensión de una condena a socios y administradores sólo puede concretarse, si se acredita ”..que se trata de una sociedad ficticia y fraudulenta… constituida en abuso de derecho y con el propósito de violar la ley” (?) , lo que siempre nos pareció insostenible por varios motivos.-
Para comenzar, porque esta manera equivocada de interpretar el art. 54 de la LGS priorizando la palabra “mero” contenida en su texto para limitar la aplicación del precepto -afortunadamente eliminada en el nuevo art. 144 del CCyCN- olvida que la propia Corte entendió, con buen criterio, que “….si bien no cabe prescindir de las palabras, tampoco resulta adecuado ceñirse rigurosamente a ellas cuando así lo requiera una interpretación razonable y sistemática”.-
Por otra parte, porque la posición anterior implica desconocer que -según la muy calificada opinión de uno de los autores del Proyecto de Reformas a la Ley de Sociedades que concibiera la parte final del art.54 recibiendo esta teoría en el año 1983- el legislador , al colocar en su texto la frase “…encubrir la consecución de fines extrasocietarios” entre las hipótesis de reproche que permiten declarar la mentada inoponibilidad, lo que buscó con ello –en contra de lo que afirman quienes desde hace tres décadas no vienen haciendo otra cosa que intentar neutralizar o restringir al extremo su aplicación- “…..fue abarcar la mayor cantidad de supuestos posibles” y no restringirla, coincidiendo Dobson en que la desestimación de la personalidad que permite la norma no debe limitarse al abuso del derecho, sino fundarse también en la simulación ilícita y, fundamentalmente en el interés público, el que imbuye a todo el Derecho del Trabajo, a fin de que ciertos supuestos de hecho no queden fuera de la órbita de aplicación de tal complejo normativo.-
Además, cabe recordar que el Anteproyecto de Reformas de la Ley de Sociedades del año 2003 propuso directamente la supresión de la palabra “mero” antepuesta a la voz “recurso” en el texto del art. 54, por las desinterpretaciones que el mismo creaba, y que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 144 -que consagra lisa y llanamente la inoponibilidad- la “evaporó”, sentando el criterio que hoy debe primar en la materia.-
Para concluir, y con respecto a la “addenda” referida a la “interpretación restrictiva” (?) del art. 54 que, como toda interpretación garantista tiene fascinados a los que violan la ley, debemos tener presente que, como afirma Guillermo Borda (hijo), perfectamente cabe resistir la aplicación de dicho argumento cuando se lo pretende fundar en Fallos como “Palomeque….”, “….en la inteligencia de que las interpretaciones del Máximo Tribunal no obligan toda vez que no estamos frente a un problema de naturaleza federal”.-
“And last but not least”, el argumento más contundente contra la malhadada “interpretación restrictiva” que se propone lo aporta Laura Filippi cuando sostiene que si la buena fe en el Derecho Civil se presume y ello es reconocido como un Principio General del Derecho, al punto tal que quien imputa mala fe a su contrario debe probarlo, y frente a la invocación de Teorías como la del Abuso del Derecho, La Imprevisión o La Lesión Enorme a nadie se le ha ocurrido jamás como defensa sostener en dicho ámbito la aplicación restrictiva de las mismas, por qué en el marco del Derecho Societario en donde la envergadura patrimonial que se maneja es mayor y los perjuicios comunitarios que pueden causarse son de enorme significación, “la inoponibilidad de la personalidad jurídica” debería ser de aplicación restrictiva.-
5.-La exculpación de los Administradores de Sociedades que violen la Ley, el Estatuto o el Reglamento:
Por último, y como “cereza del postre”, se ha buscado eximir a los funcionarios corporativos infieles por cuanto mecanismo es posible de toda responsabilidad, recogiendo el nuevo “Proyecto” la postura de uno de sus coautores de exculparlos inclusive por violación de la Ley, el estatuto o el reglamento (¡).-
Recordemos que el art. 275 vigente, que sanciona el “mal desempeño del cargo” por parte de los Directores de S.A., y los obliga a responder ilimitada y solidariamente por sus desmanes, permite a la Asamblea otorgarles “el quitus”; esto es, liberarlos de responsabilidad, pero lo hace en estos términos:
“(EXTINCION DE RESPONSABILIDAD).-La responsabilidad de los directores y gerentes respecto de la sociedad, se extingue por aprobación de su gestión o por renuncia expresa o transacción, resuelta por la asamblea., SI ESA RESPONSABILIDAD NO ES POR VIOLACION DE LA LEY, EL ESTATUTO O EL REGLAMENTO, y si no media oposición del cinco por ciento del capital social, por lo menos. La extinción es ineficaz en caso de liquidación coactiva o concursal.-“
Es precisamente por ello que, en el nuevo art. 275 previsto -“Extinción de responsabilidad” (de los administradores)-, se ha eliminado totalmente la parte final del texto actualmente vigente, que desbarata toda exculpación asamblearia si la misma “…. es por violación de la ley, del estatuto o reglamento”, ya que el proyectado art. 59 “nonies” , al que remite la nueva norma sólo prescribe que la extinción de responsabilidad establecida por la asamblea “…es ineficaz (sólo, agregamos) en caso de liquidación coactiva o concursal”, y absolutamente nada más.
En defensa de este precepto indefendible, se dice que “…la posibilidad de que también pueda extinguirse la responsabilidad por violación de la ley o del estatuto….es una cuestión de sentido común: un administrador incurre en una falta a cualquier norma legal………….¿Es de sentido común que no pueda el órgano de gobierno extinguir la responsabilidad, la cual, además, en el régimen vigente obligaría a removerlo del cargo?.-
Más allá de las imputaciones de “absurdo”, falta de calidad de las críticas, “falacia conceptual, lógica y de contenido” que se efectúan por nuestra crítica –las que exculpamos por no asignarles voluntad agraviante- lo cierto es que debemos destacar:
Primero: que si la Asamblea de una SA o la reunión de socios de una SRL o sea, de un Ente Privado como es una Sociedad Mercantil, pudiera exculpar de responsabilidad a un Director que violó Leyes aprobadas por el Congreso de la Nación en ejercicio de Potestades Soberanas; por ejemplo, que admitió haber mantenido “en negro” a 50 o 100 trabajadores por un lustro –mancillando las Leyes 20.744, 24.013, amén de disposiciones Fiscales y Penales- para apropiarse de aportes y contribuciones por varios millones de dólares, o que sobornó Presidentes o Ministros del PEN para obtener la adjudicación de licitaciones “Taylor made”, dejará de existir el Estado de Derecho (!);
Segundo: que el hecho que invoquen en defensa de este engendro, que si los administradores violaran la ley “…el régimen vigente obligaría a removerlos del cargo” aunque la Asamblea los exculpara, y por ello nuestra crítica nada agrega en la materia, que es lo que nos han contestado, no se sostiene como argumento justificante.
Ello, porque es de toda lógica concluir que si los socios controlantes que digitaron la asamblea exculparon expresamente a los Administradores que delinquieron, ES PORQUE NADIE PIENSA REMOVERLOS.-
Pero también porque, además, ningún mecanismo legal poseerían el centenar de trabajadores perjudicados por el fraude laboral y previsional articulado por aquellos para defender sus derechos, dado que carecen de acciones societarias contra los agentes dañosos por no ser socios del Ente que -violando la ley- los liberó (art.114, LGS). Y tampoco podrían requerir judicialmente que se aplique en contra de los mismos “la teoría de la penetración” invocando el fraude en cuestión, porque el propio “Proyecto….” se habría encargado de mutilar el art.54 vigente que hoy los faculta a hacerlo.-
Finalmente, si bien nunca hemos criticado que el art. 59 nonies (“¿nonies?”) reproduzca el dictum que establece que la liberación de responsabilidad que podría obtenerse mediante esta abtrusa normativa que se propone “…es ineficaz en caso de liquidación coactiva o concursal”, consideramos imprescindible destacar que, tal disposición, no dista de ser un mero placebo, en tanto y en cuanto por aplicación de la Ley 24.522, las conductas societarias ilegales llevadas a cabo durante la “cesación de pagos” de la Sociedad y/o “en el período de sospecha” en perjuicio de los acreedores de la fallida, resultarían en toda hipótesis reprochables y revisables, pareciendo que -en la especie- se ha tratado de maquillar una exoneración de responsabilidad ilegal entregándole a los damnificados “espejos de colores”.-
IV.-CONCLUSIONES:
“No olvidemos que aquello que no se legisla explícita y taxativamente a favor del débil, queda legislado implícitamente a favor del poderoso” (Raúl Scalabrini Ortiz) .-
1.-Resulta paradojal que, en un momento en que la tendencia mundial -y, fundamentalmente, la de los centros de estudios generadores de los “think tanks” formadores de opinión en todo el mundo civilizado como Harvard, Yale, Princeton, Oxford y otros- se concluya en la necesidad imprescindible de efectuar un análisis crítico en torno a las corporaciones, sus formas de operar y –fundamentalmente- de regularlas, proponiendo el abandono de la laxitud imperante y su sustitución por un mayor grado no asfixiante de control, en una República Argentina agobiada por la crisis económica, financiera, política y social, se elaboren “Proyectos….” de ley destinados a “desencorsetarlas” (!), máxime teniendo a la vista el escasísimo nivel ético en el cual se han venido moviendo no pocos “Capitanes de la Industria” (?), del cual más de medio centenar, de los de mayor nivel, se encuentra preso o procesado.-
2.-Por otra parte, tan descaminado es lo propuesto que, más allá de que sus propios impulsores en el Senado se hayan visto llevados a retirarlo “haciéndolo perder estado parlamentario” a raíz de las feroces críticas recibidas, sorprende que se haya decidido en su momento concebir normas de tal laxitud las que, siempre desde nuestra perspectiva, generan un altísimo nivel de impunidad y desresponsabilización, para peor en esta etapa de la vida argentina, con absoluta ignorancia de que en menos de un trienio fueron sancionadas leyes fundamentales, claramente orientadas a expandir la responsabilidad en los casos de fraudes cometidos por sus CEO’s o Directivos con las sociedades que administran.-
Es que, más allá de todas las consideraciones que puedan formularse respecto de que la técnica legislativa empleada, al exigir la misma un reconocimiento por parte de “los arrepentidos” de una participación delictiva, e implicar en prácticamente todos los casos el reconocimiento de la existencia de circuitos operativos empresarios “en negro”, permite activar numerosos dispositivos de elongación de responsabilidad laboral, al enancarse lo acreditado en las investigaciones y descubrimientos penales con las consecuencias expansivas que siempre genera el fraude en el ámbito del Derecho del Trabajo.-
Por ello, la insostenible laxitud en torno a la responsabilidad empresaria que se propone, también “se da de traste” –para utilizar palabras de Maffía- con el avance investigativo descomunal que ha representado -en los últimos tiempos- contar con el instituto “del arrepentido” mencionado (Ley 27.349) para develar una enorme cantidad de ilícitos que han tomado estado público en prácticamente todos los medios, y con otras normas recientemente sancionadas (2017), como la Ley 27.401 de “Responsabilidad Penal Empresaria”, que incorpora a nuestro Derecho positivo viejas aspiraciones del Derecho del Trabajo, como la tipificación y regulación del instituto de “ Los Administradores de Hecho” y del “El Trasvasamiento de Sociedades”, destinados a que la actuación de los Empresarios “pillos” no quede más impune en lo sucesivo.-
3.-Así las cosas, no parece posible ni aceptable que, en un momento en que en concordancia con las autoridades de Estados Unidos -para utilizar palabras de Santiago Carregal-, la República Argentina pretende emprender una “…cruzada legislativa contra la corrupción que no está limitada a nuestro país”, por considerarse que la misma “…retrasa el desarrollo de los países” , frente a nuestra observación de lo grave que resulta proponer que la Asamblea de una S.A. pueda eximir de responsabilidad a un Director que violó una Ley de la Nación, se persista en la opinión afirmativa, lo que implicaría validar -léase “despenalizar” comercialmente- como hemos dicho antes, a un directivo que sobornó Presidentes y Ministros, evadió millones de dólares en impuestos, mantuvo “en negro” a centenares de trabajadores y/o se apropió de los aportes y contribuciones que les permitirían jubilarse.-
Así las cosas, creemos que habrá que ser en lo sucesivo particularmente rigurosos en el análisis de los “·Proyectos de Ley” que se remitan al Congreso, para que no vuelvan a darse situaciones como la cuestionada en este trabajo.-
4.-En atención a todo lo expuesto, y como corolario, nos parece lamentable que –habiéndose aceptado hace décadas que institutos como los que se intenta mutilar “….tienden a la protección de los terceros y …. legitiman a éstos para su invocación”– se pretenda ahora, en este momento tan duro y particular de la vida del País, condenarlos a la “restrictividad”, como así también validar y/o despenalizar violaciones a la Ley por parte de CEO’s y Gerentes, eliminándose del texto legal normas tuitivas, con deliberado olvido de las palabras de Raúl Scalabrini Ortiz que encabezan estas conclusiones: “Todo aquello que no se legisla explícita y taxativamente a favor del débil, queda legislado implícitamente a favor del poderoso”.-