Por Jorge Rubén Danzi
- Abstract.
El pasado 21 de junio de 2019 la Organización Internación del Trabajo (OIT) adopto en el marco de la 108ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (2019) el convenio N° 190 el que según la propia organización podrá ser citado como el Convenio sobre la Violencia y el Acoso, 2019. Fue adoptado con 439 votos a favor, 30 abstenciones y 7 en contra. También se adoptó la recomendación (R206) sobre la violencia y el acoso, 2019 con 397 votos a favor, 44 abstenciones y 12 en contra.
Cabe destacar que la representación del gobierno argentino y de sus trabajadores votaron a favor en ambas ocasiones, mientras que el los empleadores se abstuvo de votar en ambos casos.
Este convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la Organización Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General de la Oficina. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos Miembros hayan sido registradas. Desde dicho momento el Convenio entrará en vigor, para cada Miembro, doce meses después de la fecha de registro de su ratificación (art. 14).
En la presente se analizarán algunas de las cuestiones más debatidas tales como los principios; la definición de la violencia y el acoso; los sujetos comprendidos; el ámbito o lugar de aplicación; y la violencia doméstica.
En sus definiciones el convenio define la expresión “violencia y acoso” en el mundo del trabajo como un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causa, un daño, físico, psicológico, sexual o económico e incluye la violencia y el acoso por razón de género.
En lo que hace a su ámbito de aplicación protege a los trabajadores y a otras personas en el mundo del trabajo, cualquiera que sea su situación contractual, los trabajadores despedidos, los voluntarios, las personas en busca de empleo y los postulantes a un empleo entre otros, y se aplica a todos los sectores, público o privado, de la economía tanto formal como informar, en zonas urbanas o rurales. Reconoce los efectos de la violencia doméstica, y en la medida en que sea razonable y factible, mitigar su impacto en el mundo del trabajo.
- Antecedentes.
II.1. De conformidad con la decisión adoptada por el Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo en su 325.a reunión (octubre-noviembre de 2015), se inscribió en el orden del día de la 107.a reunión (mayo-junio de 2018) de la Conferencia Internacional del Trabajo un punto de carácter normativo titulado «Violencia contra las mujeres y los hombres en el mundo del trabajo», para ser objeto de doble discusión.
El término «violencia» fue sustituido por «violencia y acoso», tal como se propuso en la Reunión tripartita de expertos sobre la violencia contra las mujeres y los hombres en el mundo del trabajo, que se celebró los días 3 a 6 de octubre de 2016 en Ginebra, con la finalidad de «asegurar que se comprendan y afronten debidamente los distintos comportamientos inaceptables» .
II.2. Para preparar la primera discusión, que se celebró en 2018, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 del Reglamento de la Conferencia, la Oficina elaboró dos informes: el Informe V (1) y el Informe V (2).
La Comisión normativa de la Conferencia sobre la violencia y el acoso en el mundo del trabajo examinó ambos informes y adoptó los suyos propios, que contenían un resumen de las labores y las conclusiones, y confeccionó un documento de base para el debate en el cual se esbozaban el alcance, las definiciones, la prevalencia y el impacto de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, y se pondrían de relieve algunas respuestas al problema adoptadas a nivel internacional.
Se presentó una lista de las posibles disposiciones para ambos instrumentos, basadas en las conclusiones y análisis incluidos en ese informe y se elaboró un cuestionario que tenía por objeto solicitar a los Estados Miembros que expresen su opinión acerca del ámbito de aplicación y del contenido de los instrumentos propuestos después de haber consultado a las organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas.
Luego la Oficina Internacional del Trabajo prepararía un informe para la Conferencia sobre la base de las respuestas recibidas.
II.3. El 8 de junio de 2018, la Conferencia en sesión plenaria aprobó el resumen de las labores y adoptó las conclusiones. En esa misma sesión, la Conferencia adoptó también la resolución por medio de la cual decide inscribir en el orden del día de la próxima reunión ordinaria de la Conferencia (2019) un punto titulado “La violencia y el acoso en el mundo del trabajo para su segunda discusión con miras a la adopción de un convenio complementado por una recomendación”.
A la luz de dicha resolución y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39, párrafo 6, del Reglamento de la Conferencia, la Oficina preparó el Informe V (1) , que contiene los textos de un proyecto de convenio y de un proyecto de recomendación basados en las conclusiones adoptadas por la Conferencia en su 107.a reunión, teniendo en cuenta las respuestas recibidas al cuestionario contenido en el informe previo .
De conformidad con el Reglamento, el informe se comunicó a los gobiernos con tiempo suficiente para que llegara a su poder a más tardar dos meses después de la clausura de la 107.a reunión de la Conferencia.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 39, párrafo 6, del Reglamento de la Conferencia, se invitó a los gobiernos a que, tras celebrar consultas con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, enviaran a la Oficina sus propuestas de enmienda u observaciones de manera que su respuesta llegara a destino a más tardar el 8 de noviembre de 2018.
Se solicitó también a los gobiernos que, dentro del mismo plazo, informaran a la Oficina si consideraban que los textos propuestos constituían una base satisfactoria para la segunda discusión que tendría lugar en la 108.a reunión de la Conferencia (junio de 2019), y que indicaran con qué organizaciones de empleadores y de trabajadores habían celebrado consultas.
En virtud del artículo 5, párrafo 1, a), del Convenio sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976 (núm. 144), estas consultas son obligatorias para aquellos países que han ratificado dicho Convenio. Los resultados de las consultas deberían quedar recogidos en las respuestas de los gobiernos.
En el momento de redactar el informe, la Oficina había recibido respuestas de los mandantes de 101 Estados Miembros, incluidos los gobiernos de los 57 Estados entre ellos Argentina.
Asimismo, el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre la cuestión de la discriminación contra la mujer en la legislación y en la práctica (WGDAW) envió una respuesta en la que expresaba su apoyo al proceso y presentaba propuestas.
II.4. A fin de garantizar que los gobiernos reciban los textos del proyecto de convenio y del proyecto de recomendación dentro del plazo establecido en el artículo 39, párrafo 7, del Reglamento de la Conferencia, el informe el Informe V (2A) se elaboró sobre la base de las respuestas recibidas de los gobiernos y de las organizaciones de empleadores y de trabajadores, y contiene los puntos esenciales de las observaciones que formularon.
El Informe V (2B) contiene la versión en español de los textos del proyecto de convenio y del proyecto de recomendación, que han sido enmendados a la luz de las respuestas recibidas.
Esos textos han servido de base para la segunda discusión, que tuvo lugar en su 108.a reunión (junio de 2019), con vistas a la adopción de un convenio complementado por una recomendación sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo.
III. El informe.
III.1. Los expertos que elaboraron el informe observaron que varias de las normas internacionales del trabajo existentes brindaban protección contra algunas formas de violencia y acoso en el lugar de trabajo o protegían a grupos específicos de trabajadores, y que otras normas definían algunos elementos esenciales para un marco regulador, aun cuando no mencionaban explícitamente la violencia y el acoso. Sin embargo, reconocieron que estos instrumentos no definían la violencia y el acoso, no proporcionaban una orientación sobre cómo abordar sus diversas manifestaciones y abarcaban en su ámbito de aplicación sólo a grupos específicos de trabajadores.
Los expertos coincidieron en la necesidad de adoptar un enfoque integrado para abordar la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, que establezca responsabilidades claras para los empleadores en los sectores público y privado, los trabajadores y sus organizaciones respectivas y los gobiernos, y propicie estrategias conjuntas y modalidades de colaboración. También coincidieron en la necesidad de contar con un nuevo instrumento o instrumentos que permitieran abordar las diversas realidades socioeconómicas, los distintos tipos de empresas y las diferentes formas de violencia y acoso, así como los diversos contextos (OIT, 2016a, anexo I, párrafos 17 y 18).
III.2. Marcos jurídicos.
Ni en el Preámbulo de la Constitución de la OIT, ni en la Declaración de Filadelfia de 1944, que forma parte integrante de la Constitución, se mencionan o definen «la violencia y el acoso en el trabajo». No obstante, la idea de que se ha de prever una protección contra las lesiones y enfermedades y las condiciones de trabajo perjudiciales es central en ambos textos.
A lo largo de su historia, la OIT ha adoptado una serie de normas cuyo objetivo es proteger a los trabajadores en general, o a determinadas categorías de trabajadores contra determinadas situaciones en las que existe violencia y acoso.
Además, varios convenios y recomendaciones de la OIT se refieren directamente a algunas manifestaciones de violencia y acoso en el trabajo, o cubren ciertas manifestaciones de violencia y acoso; en ambos casos, los instrumentos incluyen en su ámbito a ciertos grupos y ciertas ocupaciones.
Los instrumentos que se refieren a la violencia y el acoso, no son aplicables a la mayoría de los trabajadores del mundo, o sólo se refieren a ciertos tipos de violencia o acoso.
En otras palabras, el gran déficit de protección se deriva de: el alcance limitado de las protecciones, cuyo ámbito ampara únicamente a algunos trabajadores, como los trabajadores nocturnos o el personal doméstico; la falta de definición de cualquier forma de violencia y acoso; y la falta de orientaciones sobre la manera de abordar la violencia, incluso cuando ésta es mencionada en los instrumentos, hace que resulte necesario una norma de carácter general.
El tratamiento de la violencia y el acoso figura en muchos de los convenios fundamentales de la OIT. Las modalidades ilegales de trabajo que se abordan en algunos convenios fundamentales de la OIT, como el trabajo forzoso y el trabajo infantil, están inherentemente relacionadas con la violencia.
Otros convenios y recomendaciones de la OIT contienen referencias directas a la violencia y el acoso, o se ha considerado, o puede considerarse, que abarcan algunas formas de violencia y acoso en el trabajo. Sin embargo, su ámbito de aplicación en lo que atañe a las personas amparadas es limitado, ya que está restringido a grupos específicos — como los pueblos indígenas — o a ciertos sectores u ocupaciones — como el trabajo doméstico o el trabajo en la economía informal. Además, cuando la violencia y el acoso se abordan directamente en el texto de los instrumentos, se trata sólo de tipos de violencia y de acoso determinados (El Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), es el único instrumento de la OIT que se refiere explícitamente al acoso sexual; El artículo 5 del Convenio sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011 (núm. 189); en 2016, se aprobaron enmiendas al Convenio sobre el trabajo marítimo, 2006 (MLC, 2006); la Recomendación sobre el VIH y el sida, 2010 (núm. 200); la Recomendación sobre la transición de la economía informal a la economía formal, 2015 (núm. 204); la Comisión de empleo y trabajo decente para la transición a la paz, de la 105.a reunión (2016).
Aunque no se refieren específicamente a la violencia o el acoso, el Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949 (núm. 97), y el Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975 (núm. 143) 18, podrían aplicarse para abordar ciertos actos de violencia, maltrato o acoso contra los trabajadores migrantes amparados por estos instrumentos.
Si bien es cierto que los instrumentos de la OIT en materia de seguridad y salud en el trabajo (SST) no abordan explícitamente la violencia y el acoso, tales conductas constituyen sin duda un riesgo evidente para la salud. Los instrumentos de la OIT relativos a la SST engloban tanto la salud física como la salud mental, incluido el estrés relacionado con el trabajo, y proporcionan también herramientas y conceptos útiles que los países ya han aplicado a nivel nacional para combatir la violencia y el acoso en el trabajo (Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981 (núm. 155).
Además, la Recomendación sobre la lista de enfermedades profesionales, 2002 (núm. 194), se enmendó en 2010 con el fin de incluir el trastorno de estrés postraumático y otros trastornos mentales o del comportamiento cuando se haya establecido científicamente que tienen un vínculo directo con la exposición a factores de riesgo derivados de las actividades laborales.
La necesidad de abordar la violencia y el acoso también se ha abordado en el marco multilateral de la OIT para las migraciones laborales, que prevé la intensificación de las medidas encaminadas a detectar e identificar prácticas abusivas contra los trabajadores migrantes, incluidos el acoso o la violencia físicos o sexuales, en especial en los sectores que se encuentran fuera de los canales habituales de reglamentación y protección, como el servicios doméstico (directriz 11.2) instrumentos y mecanismos de supervisión de las Naciones Unidas.
La relación entre la violencia de género y el lugar de trabajo también ha sido estudiada por ONU Mujeres (ONU Mujeres, 2011). Este organismo administra una base mundial de datos sobre la violencia contra la mujer (GlobalDatabase on Violence against Women), en la que se recopila información sobre las leyes, reglamentos y otras medidas adoptadas por los gobiernos para hacer frente a todas las formas de violencia contra la mujer, incluido el acoso sexual y la violencia de pareja.
La Plataforma de Acción de Beijing es un plan de acción concebido para alcanzar los objetivos de las Naciones Unidas en materia de igualdad de género, desarrollo y paz. La Plataforma reconoce que la violencia contra las mujeres, y el acoso sexual en particular, es una afrenta a la dignidad de la trabajadora e impide a las mujeres efectuar una contribución acorde con sus capacidades.
En todos los continentes hay instrumentos normativos regionales sobre la violencia y el acoso en el mundo de trabajo, ya sea de carácter declaratorio o, por el contrario, vinculante.
El marco regional más completo y eficaz se encuentra en Europa, donde dos instituciones supranacionales, el Consejo de Europa y la Unión Europea (UE), han exigido la adopción de normas sobre la violencia y el acoso en el mundo del trabajo por diversos medios.
En 2003, la Unión Africana adoptó el Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos relativo a los Derechos de la Mujer en África, también conocido como Protocolo de Maputo. Los Estados Partes en el protocolo de Maputo están obligados a adoptar medidas para combatir y sancionar el acoso sexual en el lugar de trabajo (artículo 13, c)). El protocolo de Maputo ha impulsado la adopción de leyes que prohíben la violencia doméstica y el acoso sexual en la mayoría de los Estados que lo han ratificado.
En las Américas, 32 de los 35 Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos son parte en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, también conocida como Convención de Belém do Pará.
En el Mercosur la Declaración Socio Laboral del Mercosur establece en su art. 1 que se garantiza la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión motivados en razón de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social o familiar, comprometiéndose los Estados Parte a garantizar este principio y a realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los grupos en situación de desventaja en el mercado laboral.
Mientras que en el art. 2 se refiere al trato digno de las personas con discapacidad física o mental y a las medidas de acción positiva que en tal sentido deben adoptar los Estados Parte.
III.3. Los distintos tipos de violencia y acoso.
Sostuvieron los Expertos en el informe que no existía una definición universalmente aceptada de los términos «acoso» o «violencia» en el mundo del trabajo (Chappell y Di Martino, 2006, pág. 30; de Haan, 2008, pág. 28), y esto obedecía, en parte, a que el proceso de estandarización de un vocabulario para describir estos conceptos en el mundo laboral todavía estaba en curso.
Sin embargo, a pesar de las diferencias, existía un consenso general de que la violencia y el acoso en el mundo del trabajo incluían no sólo aspectos físicos, sino también aspectos psicológicos y sexuales (Centro Canadiense de Salud y Seguridad en el Trabajo, 2016; American Academy of Experts in Traumatic Stress, 2014; Chappell y Di Martino, 2006; véase también la sección 1.1.1).
Dejar abierta la definición de la naturaleza exacta de la conducta permitiría abarcar la gama completa de las acciones que pueden causar daño físico, psicológico o sexual, con inclusión de las posibles nuevas manifestaciones de violencia y acoso. Esto era coherente con las conclusiones de la Reunión de Expertos, en el sentido de que el instrumento o los instrumentos deberían ser suficientemente flexibles «para poder abordar […] las diferentes formas de violencia y de acoso, así como los contextos diferentes»; además, el instrumento o los instrumentos «deberían poder responder asimismo a los nuevos riesgos y desafíos que pueden conducir a la violencia y acoso en el mundo del trabajo, como los que surgen como consecuencia de la evolución de las modalidades de trabajo y de la tecnología» (OIT, 2016a, anexo I, párrafo 18).
Consideraron algunos tipos de violencia y acoso, tales como:
La violencia de género que puede considerarse que está basada si se deriva de la desigualdad de las relaciones de poder entre los hombres y las mujeres (OMS, 2009, pág. 3) o si se comete contra personas que no se ajustan a las funciones de género socialmente aceptadas (van der Veur y otros, 2007, pág. 43)
La violencia y acoso basados en el sexo y el género si se deriva de la desigualdad de Giunti, 2015; Addati y otros, 2014; Masselot y otros, 2012); y que las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersexuales (LGBTI) dan cuenta de una incidencia considerablemente mayor de la violencia en el lugar de trabajo, en comparación con los trabajadores que no lo son.
La violencia sexual y acoso sexual (McCann, 2005, pág. 2). Un estudio realizado en Portugal, en 2015, reveló que la incidencia del acoso sexual es mayor entre las personas cuyos contratos de trabajo otorgan una «escasa seguridad o estabilidad en el empleo» (las categorías incluidas en este concepto general eran: los trabajadores ocasionales sin contrato, los pasantes, sean remunerados o no, y las personas con contratos de duración determinada) (Torres y otros, 2016, pág. 13).
La violencia y acoso físico y psicológico en las que se incluyen el empleo de la fuerza física contra otra persona o grupo, que produce daños físicos, sexuales o psicológicos» (OIT y otros, 2002, pág. 4) y «es todo intento de lesión física o agresión contra una persona con inclusión de un daño físico efectivo>> (Chappell y Di Martino, pág. 30).
La violencia y el acoso físicos son señalados con frecuencia en las ocupaciones en que los trabajadores tratan directamente con el público, como la educación, la asistencia sanitaria, el trabajo social, la administración pública y los servicios de hospedaje y alimentación.
La violencia y el acoso psicológicos son las formas de violencia y acoso más denunciadas en el mundo del trabajo, y abarcan una diversidad de abusos verbales y no verbales y actos de acoso psicológico y sexual, intimidación, acoso laboral y amenazas (Forastieri, 2012, pág. 131). Pueden incluir también la manipulación de la reputación de una persona, su aislamiento, la retención de información, y la asignación de tareas que no concuerdan con las capacidades de la persona o de metas y plazos imposibles de cumplir (Leyman, 1990; Milczarek, 2010, pág. 22).
III.4. Violencia doméstica
Los expertos hicieron especial referencia a la violencia doméstica dado que es un ámbito de regulación que está experimentando una rápida expansión en lo que atañe al mundo del trabajo. Los términos «familia» o «relación doméstica» generalmente se limitan a quienes se encuentran en una relación familiar entendida como tradicional, por ejemplo, la que reposa en los lazos de sangre o el matrimonio, o la que une a las parejas íntimas. Sin embargo, son cada vez más los países donde se incluyen en la relación familiar a las trabajadoras y los trabajadores domésticos y a otras personas que viven en el hogar, al quedar comprendidas en el ámbito de aplicación determinado por su exposición a la violencia y el acoso en la esfera doméstica.
En 20 de los 80 países estudiados (25 por ciento) para la preparación del informe, la definición del concepto de violencia económica incluye el comportamiento de quienes impiden que una persona se incorpore a un empleo o permanezca empleada.
La violencia doméstica puede incidir en el mundo del trabajo y ejercer un impacto negativo tanto en la vida de los trabajadores como en la productividad de las empresas (Mollica y Danehower, 2014, pág. 2). Los participantes en la Reunión de expertos concluyeron que «la violencia doméstica y otras formas de violencia y acoso son pertinentes para el mundo del trabajo cuando tienen un impacto en el lugar de trabajo» (OIT, 2016a, anexo I, párrafo 6). «la violencia doméstica puede causar ausentismo como consecuencia de las lesiones o enfermedades provocadas por el estrés extremo, lo que puede redundar en un bajo rendimiento en el trabajo; además, los perpetradores pueden hostigar a las víctimas que se encuentran trabajando, perturbándolas con llamadas telefónicas insultantes, o acosarlas fuera del entorno laboral, llegando hasta impedirles que concurran a su trabajo».
La violencia doméstica repercute en el mundo del trabajo cuando terceras personas (o compañeros del trabajador que son al mismo tiempo miembros de su familia) cometen actos violentos contra sus compañeros o sus familiares en el lugar de trabajo o a través de éste, agrediéndolos físicamente, acechándolos o acosándolos o por teléfono o correo electrónico.
Para hacer frente a la violencia doméstica que invade el lugar de trabajo, es cada vez más frecuente que los países exijan a los empleadores que tomen medidas para proteger a los empleados que son víctimas de tal violencia.
La extensión de la violencia doméstica hacia el mundo del trabajo se observa también cuando el objetivo de la conducta violenta es impedir que una persona se integre o permanezca en la fuerza de trabajo. El estudio de 80 países realizado para el informe reveló que en al menos 20 países (25 por ciento de los países incluidos en la muestra) todo comportamiento de una persona orientado a impedir que un miembro de su familia ingrese o permanezca en la fuerza de trabajo se considera violencia doméstica y está prohibido.
Independientemente de que la violencia doméstica ocurra fuera del trabajo o se origine en el entorno laboral, «[los] lugares de trabajo son cada vez más importantes como ámbitos para impulsar la prevención y las medidas contra la violencia doméstica (Holmes y Flood, 2013, pág. 15).
La Reunión de expertos concluyó que en los convenios colectivos se podrían abordar los efectos de la violencia doméstica y que «[el] lugar de trabajo proporciona un punto de partida para mitigar [los efectos de la violencia doméstica], y [que] los empleadores pueden convertirse en aliados frente a esta forma de violencia, aunque no sean responsables de la misma». Los expertos afirmaron además que «[las] cláusulas [sobre la violencia doméstica] podrían prever, por ejemplo, la prestación de apoyo y la concesión de licencias a las víctimas, y mecanismos para poner en contacto a las víctimas con los servicios comunitarios» (OIT, 2016a, anexo I, párrafo 27)
Los países reconocen cada vez más la función que desempeña el lugar de trabajo como punto de partida privilegiado para abordar la violencia doméstica, por ejemplo, exigiendo o permitiendo que los trabajadores (y las organizaciones de trabajadores) y los empleadores asuman un papel positivo en la identificación y protección de las víctimas.
Varios sindicatos han estado en la primera línea de la lucha contra las repercusiones de la violencia doméstica en el lugar de trabajo. El Sindicato Nacional de Trabajadores Ferroviarios, Marítimos y del Transporte del Reino Unido ha elaborado una política modelo en materia de violencia doméstica que protege a las personas contra las represalias por ausentismo provocado por la violencia doméstica, prevé la concesión de licencias especiales para las víctimas de tal violencia y aboga por la adopción de todas las medidas razonables para poner fin a la amenaza de la violencia doméstica que puede extenderse al lugar de trabajo, entre las cuales figuran la prohibición del acceso a los lugares de trabajo para las personas no autorizadas o la utilización de seudónimos en las placas de los locales donde trabajen los empleados que temen ser identificados por agresores potenciales.
III.5. Algunos factores de riesgo.
La Reunión de expertos concluyó que «[la] manifestación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo suele reflejar la violencia en el conjunto de la sociedad y, para prevenir y afrontar estas conductas, es necesario comprender las situaciones en las que se encuentran los propios trabajadores, y el modo en que esto puede aumentar el riesgo de que se produzcan».
Los expertos identificaron también algunas «circunstancias que, por sí solas o de manera combinada, pueden exponer a los trabajadores a la violencia y al acoso», tales como:
Trabajar en contacto con el público;
Trabajar con personas en situación difícil;
Trabajar con objetos de valor;
Trabajar en situaciones en las que los trabajadores no están cubiertos o amparados en absoluto, o de manera apropiada, por la legislación laboral y la protección social;
Trabajar en entornos con recursos limitados (el equipamiento insuficiente de las instalaciones o la falta de personal pueden redundar en largas esperas y frustración);
Trabajar en horarios de difícil conciliación con la vida social (por ejemplo, trabajo vespertino o nocturno);
Trabajar solo o en un aislamiento relativo, o en lugares remotos;
Trabajar en espacios íntimos y en hogares privados;
Tener poder para denegar la prestación de servicios, lo que aumenta el riesgo de violencia y acoso por parte de quienes demandan dichos servicios;
Trabajar en zonas de conflicto, en particular prestando servicios públicos y de emergencia;
Existencia de tasas de desempleo elevadas;
La Reunión de expertos también concluyó que «[la] gestión inadecuada de los recursos humanos; la mala organización del trabajo, incluida la falta de normas y responsabilidades claras; la asignación inadecuada de tareas; el establecimiento de objetivos de producción poco realistas; una comunicación deficiente; unas malas relaciones de trabajo y unas prácticas discriminatorias también se consideran factores que pueden incrementar el riesgo de violencia y acoso» (OIT, 2016a, anexo I, párrafo 10).
Pueden experimentar una mayor exposición a la violencia y al acoso por ejemplo, personas con discapacidad, personas que viven con el VIH, trabajadores de la salud, docentes, y otras personas. Debido a que la exposición a la violencia y el acoso depende en gran medida del contexto y resultado de una convergencia de factores de riego. La manifestación de la violencia y el acoso puede afectar potencialmente a cualquier persona, pero su impacto es desproporcionado sobre grupos específicos cuando se dan ciertas condiciones.
IV.6. El mundo del trabajo.
Potencialmente, cualquier persona puede experimentar o cometer actos de violencia y acoso en el mundo del trabajo. En sus conclusiones, la Reunión de Expertos de 2016 indica que «[la] violencia y el acoso pueden manifestarse de forma horizontal y vertical, y proceder de fuentes internas y externas (incluidos los clientes y otras terceras partes y las autoridades públicas) en el sector público o privado, o en la economía formal o informal» (OIT, 2016a, anexo I, párrafo 4).
Las leyes relativas a cuestiones laborales, a la seguridad y salud en el trabajo (SST) y a la no discriminación, así como otras leyes que abordan la violencia en el mundo del trabajo, suelen prever disposiciones sobre la violencia y el acoso laboral que son aplicables únicamente a las personas ocupadas en el marco de una relación formal de empleo.
Algunos países incluyen expresamente en el ámbito de la legislación a quienes no son parte en una relación laboral reconocida, como los pasantes, los aprendices, los contratistas independientes y los subcontratistas.
Varios países incluyen a los empleados potenciales y a los solicitantes de empleo en el ámbito de la protección laboral contra la violencia y el acoso.
A veces, la legislación contra el acoso sexual sólo protege a las mujeres y no a los hombres.
La mayoría de los países cubren el acoso sexual vertical como horizontal. Algunas leyes que abordan el acoso sexual en el trabajo lo definen como el perpetrado sólo por un empleador, dejando así una brecha de cara a la protección del acoso sexual perpetrado por los compañeros de trabajo.
La violencia de terceras partes es un fenómeno relativamente común, en particular en los sectores de la salud, la educación, la hotelería y el transporte, y es perpetrada tanto por clientes como por miembros de la población en general con quienes los trabajadores pueden entrar en contacto.
La Reunión de Expertos de 2016 llegó a la siguiente conclusión: «Se considera que el mundo del trabajo no sólo abarca el lugar de trabajo físico tradicional, sino también el trayecto hacia y desde el trabajo, los eventos sociales relacionados con el trabajo, los espacios públicos, también para los trabajadores de la economía informal tales como los vendedores ambulantes, y el hogar, en particular para los trabajadores a domicilio, los trabajadores domésticos y los tele trabajadores.» (OIT, 2016a, anexo I, párrafo 5).
En las legislaciones nacionales, el ámbito de una protección determinada se define utilizando expresiones tales como «en el lugar de trabajo», o «durante el trabajo, o en relación con éste». Muchos países no definen necesariamente en su legislación el concepto de «lugar de trabajo». Sin embargo, un número creciente de países están ampliando el alcance de la noción de «lugar de trabajo» con el fin de ajustarse a las realidades de los entornos en que se producen los actos de violencia y acoso. Cuando la noción de «lugar de trabajo» es amplia y no se limita al lugar de trabajo físico, suele incluir otras circunstancias y entornos, como los retiros realizados en el contexto del trabajo, los eventos sociales que tienen lugar después de la jornada laboral o los desplazamientos cotidianos.
La intimidación a través de la tecnología electrónica (ciber acoso) es una nueva expresión de violencia y acoso psicológicos y sexuales. El ciber acoso es un problema que hay que resolver, porque suele ser anónimo y puede llevarse a cabo dentro o fuera del lugar de trabajo físico, lo que genera confusión sobre si el ciber acoso está o no relacionado con el mundo del trabajo.
III.7. Consecuencias.
La violencia y el acoso físicos pueden dejar cicatrices físicas evidentes, pero también dejan cicatrices emocionales, que requieren tratamientos de rehabilitación y acceso a tratamiento de especialistas. La violencia y el acoso en los planos psicológico y sexual pueden producir efectos tales como ansiedad, depresión, cefaleas y trastornos del sueño, lo que repercute negativamente en el desempeño laboral (Caponecchia y Wyatt, 2011; Cihon y Castagnera, 2011, pág. 177).
En términos económicos, la violencia sexual y el acoso sexual constituyen un obstáculo que impide que las mujeres entren y permanezcan en la fuerza de trabajo y, por lo tanto, «socavan la capacidad de obtención de ingresos a largo plazo de las trabajadoras y contribuyen a ensanchar la brecha salarial entre los géneros» (Equal Rights Advocates, 2014, pág. 7).
De hecho, la violencia y el acoso pueden, en última instancia, empujar a los trabajadores a dejar un lugar de trabajo determinado o a retirarse totalmente de la fuerza de trabajo (Milczarek, 2010, pág. 80).
La inexistencia de licencias remuneradas o de asistencia sanitaria para tratar las consecuencias de la violencia y el acoso puede provocar estrés, y el hecho de que las víctimas sean parte en un procedimiento judicial prolongado puede hacer recaer costos emocionales y financieros en trabajadores que ya están traumatizados (Parlamento de la Commonwealth de Australia, 2012, pág. 13).
Existen costos financieros directos que se derivan de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, como el ausentismo (véase el gráfico 2.1), la disminución del volumen de negocios, el costo de los litigios y el pago de indemnizaciones. También hay costos indirectos, como la baja de la productividad y efectos de impacto público, que pueden dañar la reputación, la imagen y la competitividad de las empresas (Rayner y otros, 2001).
La violencia y el acoso aumentan el ausentismo y se traducen en mayores gastos por subsidios de enfermedad y tareas de administración (Rayner y otros, 2001).
Varios estudios indican que la rotación de plantilla provocada por la violencia y el acoso entraña costos aún más importantes que el ausentismo, ya que resulta muy caro.
III.8. Protección contra la violencia y el acoso.
Prohibir La agresión sexual, como la agresión física, es un delito penal en el ordenamiento jurídico de la mayoría de los países, y la policía y los tribunales penales son la fuente apropiada de sanciones y reparaciones.
Prohibir el acoso sexual en la legislación penal puede ser útil para casos extremos de violencia y acoso. Sin embargo, se ha comprobado que «tratar el acoso sexual sólo a través de procedimientos penales no es suficiente, debido a la sensibilidad de la cuestión, la dificultad de la prueba (en particular si no hay testigos), lo cual ocurre con frecuencia, y el hecho de que la ley penal se focaliza generalmente en la violación y en los actos inmorales y no en el amplio espectro de conductas que constituye acoso sexual en el empleo y la ocupación» (OIT, 2012a, párrafo 792).
La violencia también puede ser regulada a través del derecho civil, en particular en lo relativo a la responsabilidad por daños.
Sindicatos mundiales han firmado acuerdos marco con diversas empresas multinacionales para abordar la violencia y el acoso en el lugar de trabajo.
En varios países, los convenios colectivos sectoriales prevén licencias remuneradas y otros derechos para las víctimas de violencia doméstica.
De los 80 países estudiados para este informe, 32 (o el 40 por ciento) delegan en el empleador la responsabilidad de adoptar medidas para prevenir el acoso sexual o proteger a los trabajadores de este tipo de violencia
La mayoría (65) de los 80 países analizados en ese informe tienen una legislación que impone a los empleadores un deber general de diligencia para proteger la salud y la seguridad de las personas en el lugar de trabajo. En 49 de esos países, la salud y la seguridad incluyen tanto la salud física como la psicológica.
Algunos países han adoptado normativas especiales para los sectores u ocupaciones que tienen una mayor exposición a los factores de riesgo de violencia y acoso, tales como el sector de la salud; servicios públicos de emergencia; de la educación; del transporte, trabajo doméstico; agricultura y economía rural.
La recopilación de datos sobre la violencia y el acoso es importante para la elaboración de leyes y políticas bien fundamentadas. La Reunión de expertos reconoció que era necesario mejorar la comparabilidad de los datos entre los países, a fin de comprender plenamente el impacto de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo (OIT, 2016a, párrafo 4).
Los mecanismos de resolución de los conflictos en el lugar de trabajo son eficaces para abordar las formas menos extremas de violencia y acoso cuando la búsqueda de una solución en el lugar de trabajo sea más apropiada (en vez de los trámites judiciales, civiles o penales, o el arbitraje externo).
Cuando tales mecanismos no sean adecuados o no resuelvan el problema, o cuando no existan, será esencial recurrir a los órganos encargados del cumplimiento de la legislación.
La aplicación de la legislación y las políticas sobre la violencia y el acoso actúa como elemento de disuasión para los perpetradores y ayuda a impugnar las culturas de impunidad que facilitan la violencia y el acoso. También puede aportar reparaciones por el daño y el sufrimiento provocados, proporcionar apoyo y reconocer el agravio sufrido por la víctima.
Los órganos de ejecución de la ley pueden ser entidades cuasi judiciales o judiciales, o entidades con facultades para dictar órdenes provisionales y asegurar la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores. A menudo, las quejas pueden presentarse a través del ministerio responsable de la actividad de los servicios laborales o los inspectores del trabajo, las juntas de igualdad, otros órganos de ejecución, como el defensor del pueblo (ombudsman), los órganos de derechos humanos, los tribunales o los órganos judiciales, como los tribunales de trabajo u otros tribunales.
Es posible, y a veces obligatorio, recurrir a la conciliación, la mediación o el arbitraje cuando se presenta una denuncia a través de un organismo encargado de la aplicación de la ley, de la conciliación judicial, de la conciliación extrajudicial mediante procedimientos autónomos y a través de sistemas de administración pública.
Con el fin de proteger a los trabajadores que son víctimas o testigos de actos de violencia y acoso y también para alentarlos a prestar declaración ante las autoridades, algunas leyes exigen que las quejas sean confidenciales.
La protección del trabajador que ha denunciado conductas de violencia y acoso en el lugar de trabajo, contra las represalias por parte del empleador o de los compañeros de trabajo es un aspecto fundamental de todo reglamento de protección integral.
Del mismo modo, varios países cuentan con una legislación de protección de los «denunciantes», que en la práctica se aplica a todas las personas (no sólo a los denunciantes y los testigos) que hacen una «divulgación protegida» de información, y las protege de eventuales medidas disciplinarias,
Una de las funciones de los inspectores del trabajo es realizar inspecciones en el lugar de trabajo para evaluar el cumplimiento de las obligaciones jurídicas. En algunas jurisdicciones, las obligaciones que incumben a los inspectores del trabajo en cuanto al tratamiento de la violencia y el acoso relacionados con el trabajo son explícitas. Algunos países confieren a los inspectores del trabajo la autoridad para interrumpir el trabajo cuando se ha producido un incidente de violencia o acoso laboral y en otros tienen el poder de dictar órdenes provisionales a los empleadores y/o los lugares de trabajo donde observan un riesgo de que se produzcan actos de violencia o acoso en relación al trabajo.
Algunos convenios colectivos establecen órganos encargados de abordar la violencia. En la Argentina, el convenio colectivo de trabajo general para la administración pública nacional creó una Comisión de Igualdad de Oportunidades y de Trato, que tiene entre sus objetivos el diseño y la promoción de políticas y acciones para erradicar la violencia laboral.
La violencia y el acoso relacionados con el trabajo suelen quedar comprendidos en las políticas nacionales más amplias que tratan de la violencia de género o la violencia contra la mujer.
En la Argentina, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social ha creado la Oficina de Asesoramiento sobre Violencia Laboral que tiene, entre otras, la función de sensibilizar, capacitar y difundir la problemática de la violencia y el acoso laborales.
Los países han tratado de rectificar la situación a través de diversos medios, como, por ejemplo, la adopción de normativas penales, laborales, antidiscriminatorias y sobre seguridad y salud en el trabajo, apoyándose en políticas, actividades de capacitación y otras iniciativas.
Sin embargo, sólo unos pocos de los 80 países examinados para la preparación del informe han adoptado un enfoque integrado de la acción contra la violencia y el acoso.
Incluso cuando existe una legislación sobre la violencia y el acoso en el lugar de trabajo, su aplicación quizás no sea eficaz. La carga de la prueba puede ser un obstáculo significativo (Gamonal y Ugarte, 2012, págs. 25 y 26).
La CEACR considera que trasladar la carga de la prueba al empleador «es un medio útil de corregir una situación y evitar la desigualdad a que puede conducir» (OIT, 2012a, párrafo 885). En los últimos años, varios países han modificado su legislación para prever la transferencia de la carga de la prueba al empleador en los casos de discriminación y acoso.
Cuando la legislación penal prevé prohibiciones contra la violencia, los tribunales suelen sancionar estos actos con multa o penas de prisión, por separado o simultáneamente.
Las sanciones previstas para los empleadores por violación de sus deberes de prevención y protección pueden ir desde la multa o el retiro de licencias hasta las penas de prisión.
Cuando la denuncia se tramita internamente en el lugar de trabajo, el empleador puede remediar los casos de violencia y acoso exigiendo que la persona que ha perpetrado el acto participe en una actividad de formación, tratando que las partes lleguen a un acuerdo mediante la conciliación o la mediación, o aplicando otras medidas para resolver el problema. En los casos más graves, pueden adoptarse medidas disciplinarias, incluida la suspensión o la rescisión del contrato de empleo del perpetrador.
Cuando la denuncia se interpone ante un organismo externo, los órganos judiciales, administrativos o cuasi judiciales pueden conceder indemnizaciones a las víctimas y obligar al perpetrador o al empleador a reparar el daño causado a la víctima.
- ALGUNAS DE LAS CUESTIONES MÁS DEBATIDAS
Algunas de cuestiones adoptadas por el convenio que nos ocupa fueron objeto de amplio debate y discusión, principalmente en lo que hace a su ámbito de aplicación el mismo protege a los trabajadores y a otras personas en el mundo del trabajo, con inclusión de los trabajadores asalariados según se definen en la legislación y la práctica nacionales, así como a las personas que trabajan cualquiera que sea su situación contractual, las personas en formación, incluidos los pasantes y los aprendices, los trabajadores despedidos, los voluntarios, las personas en busca de empleo y los postulantes a un empleo, y los individuos que ejercen la autoridad, las funciones o las responsabilidad de un empleadores (art. 2.1).
El Convenio se aplica a la violencia y el acoso en el mundo del trabajo que ocurren durante el trabajo, en relación con el trabajo o como resultado del mismo: a) en el lugar de trabajo, inclusive en los espacios públicos y privados cuando son un lugar de trabajo; b) en los lugares donde se paga al trabajador, donde éste toma su descanso o donde come, o en los que utiliza instalaciones sanitarias o de aseo y en los vestuarios; c) en los desplazamientos, viajes, eventos o actividades sociales o de formación relacionados con el trabajo; d) en el marco de las comunicaciones que estén relacionadas con el trabajo, incluidas las realizadas por medio de tecnologías de la información y de la comunicación; e) en el alojamiento proporcionado por el empleador, y f) en los trayectos entre el domicilio y el lugar de trabajo (art. 3).
Todo miembro deberá adoptar medidas apropiadas para…c) proteger la privacidad de las personas implicadas, así como la confidencialidad, en la medida de lo posible y según proceda, y velar por que estos requisitos no se utilicen de manera indebida…f) reconocer los efectos de la violencia doméstica y, en la medida en que sea razonable y factible, mitigar su impacto en el mundo del trabajo…(art. 10).
IV.1. La miembro gubernamental de la Argentina acogió con satisfacción la decisión de adoptar un nuevo instrumento internacional para eliminar la violencia en el mundo del trabajo y recordó que el Congreso de su país había sancionado la ley N° 26485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrrollen sus relaciones interpersonales, que describe, como un tipo de violencia, la “económica y patrimonial”.-
La segregación ocupacional, en su sentido vertical y horizontal, eran problemas cruciales a resolver. Por otra parte, la erradicación de la violencia estaba estrechamente relacionada con la justicia social.
Dijo que la violencia laboral suscitaba cuestiones relacionadas con los derechos humanos, el trabajo decente, y la salud y seguridad social de los trabajadores y trabajadoras, y que abarcaba diversas situaciones, como la agresión física, el acoso sexual y el acoso moral o psicológico. Observó que su país tenía una larga tradición legislativa en los distintos ámbitos de protección de los trabajadores y había suscrito los principales tratados sobre derechos humanos y violencia laboral, y también instrumentos internacionales específicos, como la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.
El Gobierno de la Argentina entendía que debería adoptarse un convenio complementado por una recomendación. En particular, las disposiciones del convenio debían ser eficaces en la práctica. El texto debía ser accesible y claro con respecto a la asignación de responsabilidades, a fin de asegurar el mayor número de ratificaciones y su pronta entrada en vigor.
Señaló que la inclusión de los trabajadores despedidos entre las categorías de trabajadores podía plantear un obstáculo a la aplicación, ya que se trataba de personas sin una relación de trabajo contractual.
IV.2. La representante del grupo de los trabajadores se refirió a la cuestión del ámbito de aplicación y las definiciones que se proponían en el documento, y precisó que consideraba atinada la definición de la violencia y el acoso como un conjunto continuo, pues así se reconocía que la violencia y el acoso estaban estrechamente relacionados; que el acoso podía agravarse hasta la violencia si no se controlaba, y que ambos comportamientos podían abarcar formas múltiples y diversas, tales como el abuso físico, la violencia sexual, el abuso verbal, el hostigamiento, el acoso moral, el abuso psicológico, la intimidación, el acoso sexual, las amenazas de violencia y el acecho, así como otras formas que aún no se habían manifestado o reconocido.
Reiteró la importancia de asegurar que las medidas de prevención protegieran a los trabajadores de la economía informal, que, aun cuando pudieran no tener un empleador, eran objeto, a veces con frecuencia, de la violencia y el acoso.
Explicó que su Grupo había estado trabajando con el Grupo de los Empleadores, así como con algunos miembros gubernamentales, con el fin de llegar a un acuerdo sobre las definiciones de los términos «empleador» y «trabajador».
Los actos de violencia y acoso podían ocurrir entre los trabajadores, ser cometidos por trabajadores en perjuicio de empleadores, o producirse en situaciones de interacción con el público.
Subrayó que el instrumento debería estar orientado hacia el futuro, debido a que el lugar de trabajo tradicional y el mundo del trabajo estaban cambiando. Dijo que reconocía que no se debía considerar que los empleadores eran responsables de todo. Sin embargo, recordó que los empleadores habían acordado en la Reunión tripartita de expertos sobre la violencia contra las mujeres y los hombres en el mundo del trabajo, celebrada en 2016, que el concepto de «mundo del trabajo» debía incluir una gama más amplia de situaciones, entre otras, el trayecto entre el domicilio y el lugar de trabajo y las actividades sociales relacionadas con el trabajo.
Dijo que presentó una enmienda que tenía por objeto ampliar los lugares a aquellos en los cuales se come o utiliza instalaciones sanitarias o de aseo.
Explicó que la falta de instalaciones sanitarias o de aseo adecuadas aumentaba el riesgo de violencia y acoso para las mujeres, y era en algunos casos un factor disuasivo para aceptar un empleo.
Señaló que era importante evitar que los trabajadores fueran expuestos a situaciones de mucho riesgo. Por ejemplo, al terminar su jornada laboral a altas horas de la noche. La intención no era responsabilizar a los empleadores de los actos de violencia sino garantizar que tomen medidas adecuadas para reducir el riesgo en los traslados hacia el trabajo o desde el trabajo.
Expresó que los trabajadores que asistían a una fiesta patrocinada por el trabajo deberían incluirse en esta disposición.
Presentó una enmienda que tenía por objeto añadir, «en el alojamiento proporcionado por el empleador».
Se refirió concretamente al caso de los trabajadores domésticos y los cuidadores alojados en el domicilio del empleador que debían residir en alojamientos proporcionados por el empleador, cuya vulnerabilidad al abuso y la agresión sexual estaba bien documentada. Los empleadores debían asumir su responsabilidad y adoptar medidas para reducir los riesgos cuando los trabajadores estaban empleados en un hogar, a fin de asegurar que estuvieran protegidos de la violencia y el acoso.
Dijo que si bien no podía imputarse a los empleadores la responsabilidad de poner fin a la violencia doméstica, el mundo del trabajo era un punto de acceso importante para prevenir o mitigar sus efectos. Los empleadores podían encontrarse en condiciones de ofrecer ayuda a las personas en dificultades que estaban lesionadas o no podían acudir al trabajo. Los datos conocidos reflejaban que la violencia doméstica tenía efectos generalizados en el mundo del trabajo, inclusive en los colegas de trabajo, en la productividad y en los costos para el empleador. Un lugar de trabajo podía ser un refugio de la violencia doméstica, pero también un lugar donde una persona podía ser blanco de su pareja. También cabía que entre los colegas de trabajo hubiera autores de actos de violencia doméstica. Era evidente que la violencia doméstica incidía en todas las personas en el lugar de trabajo, lo que revestía especial importancia para su Grupo.
Esperaba que los instrumentos tuvieran una visión de futuro que resistieran el paso del tiempo y que esperaba que se adoptara una norma que no dejara a nadie atrás y que permitiera hacer realidad la erradicación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo.
IV.3. Por su parte la representante del Grupo de los Empleadores dijo que tenía algunas reservas serias con respecto a las definiciones y el ámbito de aplicación que figuraban en las conclusiones propuestas y que si bien la violencia era inaceptable, independientemente de dónde ocurriera, los empleadores no tenían la capacidad para controlar todos los entornos y sólo podían hacer lo que era razonable en un lugar de trabajo. Le preocupaba que la responsabilidad se hiciera extensiva a cuestiones que escapaban a un control razonable por parte del empleador.
Señaló además que no todas las empresas tenían la misma capacidad; muchas son pequeñas y medianas empresas, por lo que la imposición de obligaciones jurídicas vinculantes y los costos conexos a un empleador por cuestiones que escapan a su control no era razonable. Los países debían combatir la violencia doméstica, pero no por medio de mecanismos e instituciones vinculantes del mercado de trabajo.
Además, no debería ser excesivamente prescriptivo, de modo que el instrumento preservara su flexibilidad y siguiera siendo pertinente a medida que los trabajos y los lugares de trabajo fueran evolucionando
Dijo que habría que tener en cuenta que la mayoría de las empresas son pequeñas, por lo que no sería razonable pedirles que se hagan cargo de los extensos procesos administrativos necesarios para cumplir con sus obligaciones.
Señaló que la violencia doméstica era un problema grave e inaceptable en las comunidades, que exigía que los Estados Miembros aplicaran medidas preventivas y de reparación adecuadas. No obstante, no podía darse por supuesto que esta cuestión podría resolverse únicamente en el lugar de trabajo o mediante el pago de prestaciones adicionales.
Destaco que la referencia al «mundo del trabajo» era innecesaria y que el Grupo de los Empleadores prefería el término «lugar de trabajo».
Sostuvo que las definiciones de los términos «empleador» y «trabajador» variaban en función de los países e incluso entre los estados federales de un mismo país. Un problema aún más grave que planteaba la definición era que introducía la idea de empleo indirecto, que los empleadores nunca aceptarían, ya que sólo podían asumir sus responsabilidades como empleadores hacia personas contratadas por ellos directamente.
Le inquietaba que aunque había que proteger a todas las personas contra la violencia y el acoso en el lugar de trabajo, no todas las personas deberían definirse necesariamente como trabajadores. No todas las medidas que podían tomarse en favor de los trabajadores serían aplicables a las personas en busca de empleo y los solicitantes de empleo u otras personas. Designar con el término «trabajador» a personas que no lo eran podría no estar en conformidad con la legislación y la política nacionales, y constituir además un obstáculo para lograr un amplio apoyo al instrumento.
La expresión «cualquiera que sea su situación contractual» también era importante, porque incluía a los trabajadores con contratos de duración determinada, a tiempo parcial y de cero horas, así como a los que participaban en otras modalidades de trabajo nuevas que conllevaban factores de alto riesgo en cuanto a la violencia y el acoso.
Reiteró que la preocupación principal del Grupo de los Empleadores era que el instrumento pudiese abarcar a personas que no fuesen trabajadores, como los solicitantes de empleo y las personas que ya no formaban parte de la fuerza de trabajo
Dijo que la expresión “mundo del trabajo” no figuraba en ninguna legislación o texto de ámbito nacional, y era muy amplia.
Señaló que los desplazamientos de los trabajadores que se producían en los espacios públicos, sobre los que los empleadores no tenían control y, por tanto, no podía achacar a éstos ninguna responsabilidad por actos de violencia o acoso que tuvieran lugar entre compañeros de trabajo en ese contexto.
Dijo que el alojamiento era un espacio privado, aunque lo proporcionara el empleador, y las acciones que se realizaran en él quedaban fuera de su control.
Presentó otra enmienda para incluir los representantes de los trabajadores y los representantes de los empleadores, que podían ser víctimas y autores de actos de violencia y acoso.
Observó que la violencia doméstica no provenía del lugar de trabajo y que generalmente se producía en los hogares privados, a menos que la víctima y el autor de la violencia doméstica fueran compañeros de trabajo. Las instituciones del mundo del trabajo no eran las más indicadas para combatir la violencia doméstica; esta responsabilidad incumbía a los gobiernos. El Grupo de los Empleadores había propuesto desde un principio que se suprimiese el apartado, pero después de oír la discusión, se mostró partidario de mantenerlo, con algunas enmiendas que reflejaran sus opiniones. Sin embargo, era posible que las pequeñas y medianas empresas, tanto en las zonas urbanas como rurales, no dispusieran de los recursos necesarios para afrontar la cuestión de la violencia doméstica.
Introdujo una sub enmienda para «velar por que todas las personas en el trabajo que sean objeto de violencia y acoso en el transcurso de conflictos laborales o como consecuencia de ellos puedan acceder a mecanismos de protección, y se apliquen vías de recurso y reparación y sanciones adecuadas,». La finalidad de la propuesta era proteger a los trabajadores y a los empleadores.
La representante del grupo de los empleadores expresó su preocupación por la forma que adoptaría el instrumento. El texto era demasiado prescriptivo e insuficientemente flexible, lo que resultaría problemático, en particular para las pequeñas y medianas empresas.
La consideración de la violencia y el acoso como un solo concepto era problemática y la definición que se había adoptado de «trabajador» era demasiado amplia, y el resto del texto entrañaba un elevado nivel de ambigüedad en cuanto a las responsabilidades relacionadas con su protección. También habría que abordar la noción de «mundo del trabajo» utilizada en el texto, ya que ampliaba las responsabilidades más allá del lugar de trabajo y era allí precisamente donde las medidas específicas podrían dar lugar a resultados concretos. Dado que, en algunos países, el texto de un convenio ratificado pasaría a formar parte de la legislación nacional, era necesario que las palabras que se emplearan en un convenio fueran muy claras para que pudieran ser interpretadas de forma práctica.
- LA SITUACION EN ARGENTINA
V.1. Nuestro país forma parte de la Organización de las Naciones Unidas; la Organizaciones de los Estados Americanos y de la Organización Internacional del Trabajo, y como tal ha ratificado muchos tratados y convenios que hacen a los derechos humanos y a las condiciones del trabajo.-
Resulta útil también recordar el carácter supra legal de los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por nuestro país, especialmente el convenio 100 sobre la igualdad de remuneración y el convenio 111 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación.
La Declaración Socio Laboral del Mercosur del cual nuestro país también forma parte establece en su art. 1 que se garantiza la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión motivados en razón de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social o familiar, comprometiéndose los Estados Parte a garantizar este principio y a realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los grupos en situación de desventaja en el mercado laboral, y otras disposiciones en ese sentido.
Con la reforma de nuestra Constitución Nacional en el año 1994 se adopta toda esa tendencia internacional, incorporándose con jerarquía constitucional instrumentos internacionales de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22).
V.2. Leyes inferiores se han ocupado de esa cuestión, pudiéndose hacer referencia a la Ley de Contrato de Trabajo (arts. 17, 70, 72, 81, 172, 187) en el plano individual mientras que en el derecho colectivo las leyes 23551 y 25674, y otras leyes tales como la ley anti discriminatoria (23592), la protección integral de las mujeres (26485), y otras más específicas como aquellas que protegen a personas con discapacidad (22431; 25785 y 26689) y enfermedades específicas (23798, 23753, 25404), pero no existe una norma de carácter nacional que se ocupe de la violencia laboral de carácter general, sino solamente para casos específicos y normas de carácter provincial.
La Resolución MTEySS nro. 05/07 “violencia laboral” es toda acción, omisión o comportamiento, destinado a provocar, directa o indirectamente, daño físico, psicológico o moral a un trabajador o trabajadora sea como amenaza o acción consumada. La misma incluye violencia de género, y acoso psicológico moral, sexual en el trabajo y puede provenir tanto de niveles jerárquicos superiores, del mismo rango o inferiores.
V.3. La violencia y el acoso laboral en la legislación nacional.
Como ya se anticipara a nivel nacional no existe legislación de carácter general que se ocupe de esta problemática salvo casos específicos para grupos particulares, como la ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres (L. 26485 y decreto reglamentario 1011/2010); convenios colectivos de trabajo, y leyes provinciales.
El dictado del decreto 2385/93 incorporó la figura del acoso sexual dentro del Régimen Jurídico Básico de la Función Pública.
A su vez, el Convenio Colectivo General para la Administración Pública Nacional en su art. 34 inc. o) y 35 inc. j) establecen el derecho de los agentes públicos a la no discriminación con pretexto de raza, etnia, género, sexo, orientación o preferencia sexual, ideología, actividad gremial, opinión, religión, edad, caracteres físicos, condición social o económica o cualquier circunstancia que implique menoscabo, segregación y/o exclusión.
Mientras que el art. 37 inc. i) prohíbe a los agentes públicos realizar mediante el uso de su cargo, función, influencia o apariencia de influencia cualquier acto, comentario o conducta en forma reiterada con connotación sexual no consentida por quien la recibe u hostigamiento moral, sea para beneficio propio o de un tercero; bajo posibles formas de maltrato físico o psíquico, acoso sexual u homofóbico y/o que perjudique el desempeño del agente afectado, su salud, relación dignidad o futuro laboral, o consentir dichas conductas en el persona a su cargo sin hacerlas cesar.
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires rige la ley 1225/04.
En el orden provincial podemos mencionar las siguientes:
En la Provincia de Buenos Aires las leyes 13168, la 14040 y el decreto 2032/09;
En Corrientes la reforma del año 2007 a la Constitución de la Provincia;
En Entre Ríos la ley 9671/99;
En San Juan la Ley 7939 y 7961 y el decreto 408/10;
En San Luis la Ley I 0678 y el decreto 3890/09;
En Santa Fe la L 12434 y el decreto 1040/07;
Y en Tucumán la ley 7232.
Por último también en el ámbito municipal encontramos en el Municipio de Morón, la ordenanza 8723/06 y el decreto 2105/06.
V.4. La jurisprudencia de nuestro país se ha expedido en este tema en casos en que ha considerado que existe el acoso y la violencia laboral; el tipo de proceso; la prueba; la responsabilidad; y los daños entre otras cuestiones:
Reconoce al mobbing como la persecución psicológica laboral y constituye una conducta hostil o intimidatoria que se practica hacia un trabajador desde una posición jerárquica superior o desde un grupo de iguales con respecto a los cuales éste mantiene una subordinación de hecho. Dicha conducta hostil es reiterativa y persistente en el tiempo llegando a adoptar métodos de influencia muy diversos, pasando por agresiones como la ocultación de información, la difamación o el trato vejatorio.
Las conductas mediante las cuales se materializa el acoso moral en el empleo, pueden ser entre otras:
- a) Intentar someter o eliminar a una persona de su puesto de trabajo usando maquinaciones contra ella.
- b) Desestabilizar emocionalmente a una persona mediante todo tipo de estrategias buscando que ésta explote.
- c) Atacar sistemáticamente a una persona criticando destructivamente cuanto realiza en su trabajo.
- d) Maltratar verbalmente a una persona mediante amenazas, gritos o insultos para minarla psicológicamente atacando su dignidad.
- e) Deteriorar deliberadamente el rendimiento laboral de una persona.
- f) Hostigar sistemáticamente a una persona mediante acusaciones falsas acerca de su trabajo.
- g) Inducir intencionalmente a una persona a cometer errores.
- h) Destruir la reputación personal o profesional de una persona mediante calumnias.
- i) Forzar a una persona a un abandono prematuro o ilícito de un puesto de trabajo mediante coacciones o amenazas.
- j) Destruir la salud física o psicológica minando la autoestima y la confianza en sí misma de una persona.
- k) Aislar a una persona y reducir sus posibilidades de expresarse o de comunicarse con jefes o compañeros de trabajo.
- l) sobrecargar de trabajo a una persona sistemáticamente o reducir los plazos de ejecución de las tareas para forzarla al fracaso en los objetivos.
- ll) Dejar a una persona sin nada que hacer, para desestabilizarla y acusarla después de falta de rendimiento.
- m) Alterar el entorno laboral de la persona envenenando a sus compañeros de trabajo en contra de ella.
Con relativa frecuencia, incidentes de acoso sexual se transforman con posterioridad en supuestos de mobbing. Así, es bastante probable que un episodio de acoso sexual en el que el acosador ha visto frustrado su objetivo, se transforme –sobre todo en aquellos casos en que la víctima no se atreve a denunciarlo o no tiene pruebas suficientes- en un proceso posterior de hostigamiento y acoso laboral con todas las características del mobbing, de tal manera que el episodio de acoso sexual se convierte en el conflicto o disparador del ataque.
Asimismo, el acoso moral en el trabajo, se puede definir, siguiendo a la Dra. Marie France Hirigoyen como toda conducta abusiva (gesto, palabra, comportamiento, actitud…) que atenta, por su repetición o sistematización contra la dignidad o integridad psíquica o física de una persona, poniendo en peligro su empleo o degradando el ambiente de trabajo.
El acoso moral es definido en la doctrina médica, sociológica y jurídica como una situación creada por una persona o grupo de personas que ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática, durante un tiempo prolongado y sobre una persona en particular.
El “mobbing” supone una violencia psicológica que tiene una dirección específica hacia la víctima con una intencionalidad subjetiva y perversa de generar daño o malestar psicológico, su destrucción psicológica y consecuente sometimiento y/o su egreso de la organización empresarial o del grupo.
El acoso laboral, conocido por el uso del vocablo inglés mobbing se configura cuando una persona o grupo de ellas, de modo repetitivo y sistemático, adopta una conducta hostil o arbitraria contra el trabajador para disminuirlo o desprestigiarlo en el ámbito de la empresa con la finalidad o intención de que abandone el empleo o acepte una disminución en las condiciones de trabajo. Es decir que la presencia de una situación de mobbing con consecuencias jurídicas requiere la verificación de un reiterado y regular proceder perverso y además que tenga la finalidad de segregar o eliminar al acosado de la comunidad de trabajo.
Aun cuando no se configure un supuesto de “mobbing”, lo cierto es que la violencia en el ámbito laboral puede manifestarse de muchos modos, por ejemplo, a través de tratos discriminatorios, agresiones físicas, hostigamiento de índole sexual, mal trato organizacional, etc.
Por ello, si bien puede no quedar probado el componente subjetivo perverso e intencional que permitiría establecer que existió un supuesto de mobbing contra el trabajador, si quedó acreditada la nocividad y hostilidad del ambiente de trabajo, se activa de todos modos la responsabilidad del empleador en los términos del art. 1109 del Código Civil. Ello así toda vez que el empleador no cumplió con su deber constitucional de garantizar condiciones de trabajo dignas ni la obligación legal de seguridad e higiene en el empleo conforme lo exigen los arts. 14 bis de la C.N., 75 de la LCT y 4 apartado 1 de la ley 24557, es decir no garantizó la indemnidad psicológica de su dependiente, con lo que, al permitir condiciones y ambiente laboral nocivos, actuó culposamente.
Dado que tanto el ambiente de trabajo hostil en que prestó servicios la reclamante como el maltrato personal que padeció de sus compañeros y sus superiores jerárquicos, razonable y presumiblemente generaron dolor moral, sufrimiento emocional y padecimiento, los cuales deben ser reparados.
Si la empleadora no garantizó la indemnidad psicológica de su dependiente al permitir condiciones y un ambiente de labor nocivos, actuó culposamente habida cuenta de que se ha comprobado la responsabilidad personal del superior jerárquico que implementó un clima general y personal hostil por el que el principal debe responder no sólo por pesar sobre él dichas obligaciones sino también por resultar titular del pleno poder de organización y dirección de la empresa (arts. 1113 CC y 64/65 LCT).
Son conocidas las dificultades probatorias en materia de actos o conductas discriminatorias por lo que se ha propiciado la flexibilización de la carga de la prueba en supuestos de violencia laboral y de despidos discriminatorios, estableciendo que es la parte que de acuerdo con sus posibilidades debe esforzarse en aportar las pruebas, teoría conocida como “carga dinámica de las pruebas”.
Sostenía la Dra. Estela Ferreirós que procesalmente deberá tenerse en cuenta la existencia de indicios que puedan conducir a los hechos o al hecho que hay que acreditar. Hay que tener presente que los indicios son indicadores o conductores que en el marco de pequeñas acciones guían a los hechos sometidos a prueba.
Y como consecuencia de la existencia de esos indicios antes indicados corresponde la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba que hace desplazar el onus probandi del actor al demandado o viceversa según el caso apartándose de las reglas usuales para hacerlo recaer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva.
Uno de los problemas que presentan los actos discriminatorios emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria, y dado que la no discriminación cuenta con sustento constitucional, cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador debido a la dificultad que existe para el trabajador de probar tal discriminación, mientras que no es así para el empleador que debe probar la justa causa.
En los procesos civiles relativos a la ley 23592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, y la evaluación de uno y otro extremo, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica.
- Conclusión.
Como se antipara al comienzo el convenio 190 obligará únicamente a aquellos Miembros de la Organización Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General de la Oficina (Art. 14)
Todo Miembro que lo haya ratificado podrá denunciarlo a la expiración de un período de diez años contado a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor. Si no invoca el derecho de denuncia quedará obligado durante un nuevo período de diez años y en lo sucesivo podrá denunciarlo durante el primer año de cada nuevo período de diez años (art. 15).
Una vez ratificado el convenio analizado, será un instrumento vinculante en los que se establecen los derechos y principios fundamentales, así como las medidas mínimas que los mandantes de la OIT deberán adoptar para abordar los problemas de manera efectiva, sin perjuicio de que pueden servir para promover cambios positivos antes de su ratificación,
La recomendación proporciona orientaciones a los mandantes sobre las medidas que podrían adoptar para determinados problemas.
Como ya lo anticipara a nivel nacional en nuestro país no existe legislación de carácter general que se ocupe de esta problemática salvo casos específicos, por lo que considero necesario la sanción de una ley que la contemple.
No obstante ello entiendo que será muy difícil que nuestro país ratifique este convenio por la gran amplitud de sus definiciones, ámbito de aplicación, y consecuentes medidas de protección, prevención y control de su aplicación.
Ello así por cuanto su ámbito de aplicación protege no solo a los trabajadores asalariados según se definen en la legislación y la práctica nacionales, sino también a las personas que trabajan cualquiera que sea su situación contractual, los trabajadores despedidos, las personas en busca de empleo y los postulantes a un empleo (art. 2).
Por otra parte y si bien es cierto que el concepto “mundo del trabajo” se encuentra evolucionando, el convenio no solo se aplica a la violencia y el acoso que ocurren durante el trabajo, en relación con el trabajo o como resultado del mismo en el lugar de trabajo, sino que se hace extensivo a los desplazamientos, viajes, eventos o actividades sociales o de formación relacionados con el trabajo y en los trayectos entre el domicilio y el lugar de trabajo (art. 3).
Otra de las cuestiones que generará resistencia será la disposición del convenio que establece que todo Miembro deberá adoptar medidas apropiadas para reconocer los efectos de la violencia doméstica y mitigar su impacto en el mundo del trabajo, a pesar de que se ha consignado en el convenio en la medida de lo razonable y factible.
Por Jorge Rubén Danzi