Alberto Chartzman Birenbaum
1.- INTRODUCCIÓN FUNDANTE
Los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados en un ordenamiento jurídico concreto. Es decir, son los derechos humanos precisados espacial y temporalmente en un Estado determinado. Son derechos ligados a la dignidad de la persona dentro del Estado y de la sociedad. Cabe destacar que a los derechos fundamentales no los crea el poder político, se impone al Estado la obligación de respetarlos. Por ello, el trabajo propuesto tendrá un recorrido holístico de la problemática.
Se puede defender que el derecho a la desconexión es un Derecho Fundamental por las siguientes razones: En primer lugar, porque la mayor parte de las Constituciones del mundo, obligan a que se establezcan protecciones frente al descanso y a una jornada limitada y equitativa de labor. La propia naturaleza del derecho a la desconexión digital tiene ese objetivo, esto es, garantizar que el trabajador no sufra injerencias en su derecho al descanso mediante dispositivos digitales. Por tanto, en efecto, puede interpretarse que se trata de una garantía al ejercicio del derecho al descanso y, un derecho frente a potenciales agresiones provenientes de un uso inadecuado de la “informática”. Hoy nos encontramos frente a un mundo del trabajo revolucionado, que si bien ello se debe en gran parte al avance de las nuevas tecnologías, hoy es más latente debido a la situación que se está viviendo por la pandemia mundial. Analizaremos la introducción de la robotización, el mundo cibernético, la inteligencia artificial, de modo que la repentina irrupción en nuestras vidas del llamado teletrabajo o trabajo a distancia obliga a un planteo de este fenómeno desde el imperante paradigma de los derechos fundamentales. El llamado derecho a la desconexión digital, como derecho a “no responder” fuera del horario de la jornada laboral, ya sea por mensajes de texto, correos electrónicos o uso de redes sociales, WhatsApp. Con el derecho a la desconexión nos ubicamos frente a una mirada preventiva en materia de riesgos psicosociales que pueden derivarse, los cuales serán contemplados. Vivimos conectados, pero somos nosotros mismos quienes debemos poner los límites, de cara a una vida más equilibrada y sustentable. Las empresas deben coadyuvar a que ello sea posible. ¿No es posible en la presente era digital dar la posibilidad a que un trabajador con signos de fatiga pueda tomarse un tiempo libre y de descanso para recargar? Es posible, pero siempre teniendo en cuenta que cada circunstancia laboral y empresarial es única y no existe una solución general para enfrentarse al desafío del descanso tecnológico de los trabajadores. Pero si la empresa es una comunidad de personas, ello debiera ser posible.
Se trata de un derecho que ya tiene cabida en países europeos y aunque es novedoso y que aparece por el auge de las Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TIC), lo cierto es que se cimenta en normativa comunitaria ya existente y desde todas las aristas relacionadas con la desconexión digital :1) el derecho al descanso conforme al artículo 31 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2007 y la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo; 2)el derecho a la seguridad y salud de acuerdo con la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la introducción de medidas para fomentar la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo y la Directiva 91/383/CEE del Consejo, de 25 de junio de 1991, por la que se complementan las medidas para fomentar la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de los trabajadores con una relación laboral de duración determinada o una relación laboral temporal y; 3) desde la conciliación de la vida personal y laboral en virtud de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre el equilibrio entre la vida personal y laboral de los padres y cuidadores. Es necesario que se siga su estudio en América Latina.
El Estudio de la Comisión Mundial sobre el Futuro del trabajo de cara al 2030 plantea la necesidad de que las tecnologías se usen para el trabajo decente, para que éste no siga siendo un paradigma de búsqueda. El trabajo decente ha demostrado ser el cimiento de sociedades resilientes y pacíficas. Las empresas tienen un desafío enorme frente a ello.
Será auspicioso el abordaje del planteo de la investigación “Trabajo Decente: futuro del trabajo en la era de la automatización y Desarrollo sostenible” Declaración del Centenario OIT ( junio de 2019).
II.- DESARROLLO
La pandemia también ha desnudado la fragilidad preexistente del sistema educativo para con los sectores sociales que se encuentran en situación de vulnerabilidad digital o que no disponen de conectividad.
La falta de acceso a los servicios de conectividad no sólo significa la creación de una brecha digital entre los residentes de las comunidades no conectadas y el resto del mundo sino que también los coloca en amplia desventaja en términos de desarrollo económico y social.
A menos que se disminuya la brecha digital, que existe en cualquier país en desarrollo, es imposible crear una sociedad de la información igualitaria en la que el conocimiento y la innovación fluyan libremente.
Las zonas rurales del mundo son la última frontera; sin embargo, son también un importante pilar de la revolución tecnológica de la información.
El Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas aprobó en 2016 la resolución para la “promoción, protección y el disfrute de los derechos humanos en Internet”, que establece que el acceso a Internet será considerado, de ahora en adelante, un derecho básico de todos los seres humanos, y afirma también “la importancia de que se aplique un enfoque basado en los derechos humanos para facilitar y ampliar el acceso a internet”, y solicita a todos los Estados que hagan lo posible por cerrar las múltiples formas de la brecha digital (punto 5 de la resolución “Promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en Internet”, documento A/HRC/32/L.20 de la Asamblea General de Naciones Unidas).
Si bien el documento tiene carácter no vinculante, recoge lo que gran parte de la población ya ha asumido: es importante proteger el acceso a Internet porque “facilita enormes oportunidades para la educación asequible e inclusiva a nivel mundial”. Dentro de las múltiples facetas que implican la protección de los derechos a la libertad de expresión y a la información en las redes digitales, la garantía del acceso resulta un piso fundamental y el Estado nacional debe tener un mandato categórico al respecto.
A pesar de que Internet cada vez cuenta con una mayor implantación en el ámbito global, todavía está lejos de ser accesible para todo el mundo. Conforme el último estudio Global Digital, efectuado por las empresas Hootsuite y We Are Social, 57% de la población del planeta ya emplea Internet de forma usual. Europa tiene cerca de 80% de implantación.
El acceso a Internet es fundamental para el ejercicio de derechos humanos como el derecho a la educación, la libre expresión, de asociación y de reunión, la participación en la vida cultural, el desarrollo social y económico, entre otros. Es deber de los Estados trazar políticas públicas a fin de garantizar el efectivo acceso a Internet para promover la innovación social.
Las estadísticas también indican que la región está por debajo del promedio global en cuanto a velocidad de la conexión, que esta velocidad decrece aún más en el interior del país y las áreas rurales, y que existe una concentración de las conexiones en las grandes ciudades.
Asimismo, el precio alto de los planes de banda ancha aparece como un obstáculo en términos de acceso: en Argentina, los planes y mercados se encuentran entre los más caros y concentrados de América Latina.
El impacto del acceso a Internet en el desarrollo de la salud, el empleo, el comercio y la educación también fue reconocido en la “Agenda 2030 para el desarrollo sostenible”, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 2015.
Asimismo, en el Foro de Gobernanza de Internet (IGF), un encuentro anual del que participan múltiples partes interesadas en el gobierno de Internet, se destacó que el acceso a la banda ancha debía ser reconocido como clave para lograr la inclusión social, y se hizo un llamado a implementar las políticas necesarias para conectar a cinco mil millones de personas.
Es hora de reconocer la conectividad como Derecho Humano Fundamental, ya que en la actualidad es, en muchos sectores que padecen marginalidad digital, una linda promesa
por cumplir. Si bien el pleno reconocimiento en un instrumento convencional internacional de Derechos Humanos o, en su caso, en una carta constitucional, no puede revestir la “condición” para su plena garantía y efectividad, dado que la conectividad se presenta, sin lugar a dudas, como un “mandato de optimización” o herramienta necesaria para acceder a los demás derechos, la relación -por tanto- que vincula la conectividad con el ejercicio pleno del derecho a la educación, libertad de expresión, información, entre otros, es directa e instrumental.
En definitiva, la operatividad del derecho a la conectividad no puede esperar más dilaciones políticas ni discursivas; deben efectuarse en lo inmediato las asociaciones estratégicas entre el sector público y privado, para promover becas de conectividad, tanto en programas de responsabilidad social empresarial como en el diseño de las políticas públicas sociales.
Si realmente queremos construir una sociedad más igualitaria y equitativa, pues entonces debemos ser parte de la solución y no del problema; y pensar en las futuras generaciones.
La efectiva articulación del derecho a la desconexión digital se convierte en una garantía para todos los trabajadores con independencia del tipo de trabajo. Ahora bien, se debe enfatizar la articulación del mismo en aquellas prestaciones de servicios desempeñadas en exclusividad bajo el uso de dispositivos digitales en línea. Unos trabajos que revelan unos riesgos psicosociales debidos a la permanente conexión de los trabajadores con sus empresas. Urgen, en este sentido, el establecimiento de mecanismos de control de la velocidad en el ritmo de trabajo forzado por los medios informáticos, los cuales, deben prestar atención a los riesgos señalados y “humanizarse”; pueden existir empresas que ofrezcan trucos de desconexión a sus empleados, pero a la vez, se les cargue de más trabajo y les exijan acabar tareas sin apenas margen.
La actualidad del impacto de la pandemia mundial ha hecho surgir una forma de teletrabajo que, lejos de ser la convencional y la que permite la conciliación personal y familiar por la flexibilidad laboral, añade un complemento a la carga de trabajo de los trabajadores con el requerimiento de tareas fuera de su tiempo de trabajo, por vía telefónica o e-mail, bien del propio empresario, de los compañeros, managers o clientes y que asumen informalmente sea el lugar que sea y sea la hora que sea, muchas veces sin compensación.
Una situación que desafortunadamente se repite en muchas empresas que siguen sin contar con códigos internos donde se determinen las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión digital en el trabajo. Salvo excepciones de empresas grandes que cuentan con planes de desconexión digital, lo cierto es que muchos trabajadores siguen poder ejercer un derecho necesario para el descanso y para la evitación de la fatiga informática.
Años atrás todos los trabajadores, incluso el personal con cargo de mando (gerentes, directores de departamento, managers, etc.), trabajaban en el horario establecido y podían conciliar su vida personal y familiar sin ningún distractor laboral, es decir, sin recibir llamadas telefónicas o correos electrónicos de forma constante en horas intempestivas e impropias de trabajo. No obstante, la era digital ha dado un giro a esta situación y prácticamente todos los trabajadores que poseen un teléfono móvil inteligente están expuestos a recibir llamadas y correos electrónicos (en muchas ocasiones de modo indiscriminado) durante su tiempo de descanso. La crisis económica actual empuja a estos trabajadores a autoexplotarse por miedo a perder el empleo y ser bien considerados a nivel organizacional. Si a ello se le añade la cultura empresarial que tienta a sus empleados a que estén permanentemente conectados (valoran el “always on”), se está creando un clima perjudicial que tiene consecuencias negativas para la salud mental del trabajador. En efecto, los ambientes de hiperconectividad y las culturas de liderazgo basadas en la disponibilidad del trabajador en determinadas empresas chocan frontalmente con el derecho; es un desafío al que se enfrentan.
He aquí donde el derecho de los trabajadores a su desconexión digital ocupa una posición nuclear en el marco de las relaciones laborales para evitar la fatiga informática y mejorar la calidad del descanso consagrado en la normativa laboral. Más cuando han surgido recientemente datos escalofriantes que hablan de muertes por infarto por exceso de horas de trabajo (“trabajar más de 55 horas por semana aumenta un 35 % el peligro de fallecer por una enfermedad cardíaca en comparación con quienes tienen un horario estándar -35-40 horas”). El Grupo de Investigación parte de esta necesidad tan imperiosa de poner coto al exceso de jornada y que la empresa promueva un cambio de hábito en la expectativa de respuesta por parte de sus empleados. Todos los miembros del Grupo somos conscientes de la relevancia del derecho dado que, un entorno laboral globalizado y con exceso de información, el trabajador puede sufrir un tecnoestrés y ser un esclavo digital con la temida conexión total (24/7) sin contraprestación alguna; ha de poder ejercitar sin temor alguno su derecho a desconectarse de la empresa cuando acabe su horario de trabajo pactado por contrato de trabajo.
Lo que parece una pregunta extraña es en realidad una cuestión sobre la que todos deberíamos reflexionar y ante la que deberíamos tomar medidas.
La ‘gestión mediante algoritmos’ se está extendiendo y cada vez se utilizan más datos de fuentes diferentes en los procesos relacionados con los recursos humanos. Por desgracia, existen en todo el mundo (excepto en Europa, en cierta medida) muy pocas normativas vigentes para protegernos del uso inadecuado de los datos personales de los trabajadores por parte de las empresas. Los sindicatos deben corregir esta deficiencia normativa e incluir el derecho a la protección de los datos de los trabajadores en el orden del día para que los gobiernos y directivos procedan con responsabilidad y rindan cuentas.
El reciente escándalo de Facebook y Cambridge Analytica demostró sobradamente el valor que tienen los datos (personales). Su importancia para la publicidad, la elaboración de perfiles y el marketing es tan grande que se compran y se venden todos los años por una cifra desconocida. En 2014 se calculó que el valor de los flujos de datos ascendió a 2,8 billones de dólares USD (2,5 billones de euros). Ahora compare esa impresionante cifra con el hecho de que tres años más tarde, en 2017, el Foro Económico Mundial calculó que el 90% de todos los datos de aquel entonces se habían generado a partir de 2015. Tan solo podemos imaginar a cuánto asciende el valor real de los actuales flujos de datos.
Todo el tiempo vamos dejando un rastro de datos detrás nuestro que abarcan desde nuestros perfiles en las redes sociales, likes y publicaciones, hasta las llamadas telefónicas a los servicios de atención al cliente, las visitas al médico, el uso del GPS o las retiradas de efectivo en el banco. Ya revelamos voluntariamente nuestros nombres y direcciones de correo eléctronico cuando nos conectamos a las zonas de acceso público y gratuito al Wi-Fi en cafeterías, aeropuertos o estaciones de tren y más o menos nos hemos acostumbrado tanto a los servicios digitales ‘gratuitos’ que casi nos molesta que una aplicación para móvil cueste dinero. La cuestión es que nada es gratis.
Lo que hemos estado haciendo, y seguimos haciendo, es revelar libre y a menudo voluntariamente nuestra ubicación, así como nuestros hábitos, actividades y opiniones. Es decir, estamos pagando con nuestros datos. Pero, ¿quién está comprando, leyendo, analizando y vendiendo estos datos?
La verdad es que no lo sabemos y, aunque queramos, no lo podemos saber. Insiders UNI se ha pronunciado para calcular que las grandes empresas de tecnología como Google, Amazon, Facebook, Apple, Microsoft y Alibaba son las propietarias de más del 70% de los datos combinados de todo el mundo. Dicha concentración de lo que constituye un bien tan preciado coloca a estas empresas en una posición inaceptable de poder económico, digital, social e incluso político.
Los trabajadores de todo el mundo cuentan con muy pocos o nulos derechos legales para solicitar información o influir sobre el uso de sus datos personales. Ya sabemos que existen los llamados “corredores de datos”, empresas que viven de comprar y vender datos. Sabemos que las empresas están extrayendo datos de los trabajadores. ¿Los venden después? Y en caso afirmativo, ¿a quiénes? ¿Quién llega a saber lo que dice nuestro expediente médico o lo productivos que somos según un algoritmo o una empresa? ¿Cómo están utilizando las empresas dichos datos (que al parecer son fácilmente accesibles para cualquiera que pueda permitirse pagarlos) para manejar a sus trabajadores?
Aunque hemos abierto los ojos un poco más tras las revelaciones sobre cómo se utilizaron datos para manipular y abordar a votantes (como en las elecciones estadounidenses y el Brexit), los políticos y expertos prestan muy poca atención al modo en que los datos se utilizan y pueden usarse de forma fraudulenta en el ámbito laboral. Se ha observado un brusco aumento del uso de los algoritmos, los datos personales y la inteligencia artificial en el ámbito de los recursos humanos y la planificación de la productividad. Cada vez están brotando más empresas que ofrecen soluciones de inteligencia artificial para reducir costes al tratar con la gente. Desde la selección autónoma de solicitantes y solicitudes de empleo y el uso de abundantes datos para medir la productividad, hasta los análisis para determinar el estado de ánimo de los empleados y los modos de averiguar automáticamente la motivación de una persona, entre otras muchas.
Aunque algunas de estas soluciones pueden tener efectos positivos, los riesgos para la intimidad de los trabajadores y el riesgo de que se nos evalúe en base a una norma digital son cuantiosos. ¿No van a ascender a un trabajador debido a su expediente médico? ¿No va a conseguir un puesto de trabajo porque es miembro de un sindicato o tiene amigos determinados o características personales que un algoritmo debe rechazar?
Todo esto puede sonar hipotético, pero por desgracia no lo es. En la UNI Global Union ya estamos viendo cómo estos sistemas autónomos están afectando negativamente a los trabajadores. Especialmente a aquellos empleados en lugares de trabajo no sindicalizados, donde no existen mecanismos de equilibrio compuestos por trabajadores organizados ni ningún modo de alcanzar acuerdos para rectificar las malas prácticas.
En uno de estos casos, los trabajadores de un banco empleados en un centro de atención al cliente están sometidos a un sistema que mide el tono de la voz y el estado de ánimo de los clientes y los trabajadores. Dicho sistema aconseja a los trabajadores sobre lo que deben decir, vender y hacer y les supervisa para que consigan hacer ‘lo correcto’. Para estos trabajadores no sindicalizados, el sistema ha sido catastrófico. La valoración estaba vinculada al rendimiento, pero el sistema no reconocía las voces femeninas con tanta precisión como las masculinas y degradaba los acentos de las minorías étnicas comparándolas con las de los hombres blancos. Aunque los trabajadores podían revisar las grabaciones con los directivos, rara vez se corregían los errores. Todo esto se incluía en la huella digital de cada trabajador y no solo les perjudicaba en su trabajo en la empresa, sino que también podía dificultarles la búsqueda de nuevos puestos de trabajo.
Existen muchos otros ejemplos: una empresa regaló a todos sus trabajadores una pulsera Fitbit para monitorizar su salud y actividad física con el supuesto objetivo de convertirse en una empresa saludable, pero luego utilizó los datos del GPS para advertir a un trabajador con sobrepeso, que al parecer no se movía mucho en su tiempo libre, de que se estaba convirtiendo en una carga para la compañía. También hay empleados de almacén a los que monitorean cualquier movimiento que realicen con las manos o los brazos para medir su eficacia en el embalaje de los productos, trabajadores del cuidado a los que regañan si dedican demasiado tiempo a un cliente y trabajadores a los que despiden porque lo dice un algoritmo.
No cabe ninguna duda de que los sindicatos deben actuar ya. Tenemos que organizarnos, construir alianzas con gente afín y exigir una parte del acervo de datos. Asimismo debemos rectificar estas deficiencias normativas y exigir el derecho a la protección de los datos de los trabajadores. Y esto debe hacerse a todos los niveles: desde los convenios colectivos hasta las legislaciones y convenios nacionales e internacionales. Tenemos que movilizar a la Organización Internacional del Trabajo (OIT), al Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, a los gobiernos nacionales, a los interlocutores sociales y a las mismas empresas.
La UNI Global Union se está ocupando de estas cuestiones en todo el mundo. Estamos debatiendo sobre cómo nosotros, los sindicatos, podemos aprovechar la importancia de los conjuntos de datos y beneficiarnos de la información que ofrecen. Estamos alzando la voz contra la monopolización de la propiedad de datos y presionando para que los datos se conviertan en un bien común. Un bien público al que podamos acceder todos y todas. Una cosa es proteger nuestros derechos fundamentales y otra dar un paso más y exigir que la propiedad de los datos sea colectiva. Ambas son igual de importantes.
Cabe destacar dos documentos fundamentales: los Principales diez principios para la protección y la privacidad de los datos de los trabajadores y los Principales 10 principios relativos a la Inteligencia Artificial Ética. Ambos están interrelacionados y presentan las reivindicaciones esenciales que debemos fijar para evitar un futuro en el que se someta a los trabajadores a tomas de decisiones mediante algoritmos que estén fuera del control y del conocimiento humano.
Dichos principios abarcan los temas fundamentales del derecho al acceso, la influencia y la consulta. Básicamente establecen que los trabajadores deben: ser informados antes del procesamiento de los datos; tener derecho a explicarse sobre los temas relacionados con la toma de decisiones mediante algoritmos; tener derecho a la portabilidad de datos (es decir, los trabajadores deben gozar de la libertad de llevarse sus datos con ellos cuando dejen una empresa); y tener derecho a cuestionar y oponerse al procesamiento de los datos.
Además, las empresas deben cumplir el principio de minimización de datos y, lo que es más importante, comprometerse a ser transparentes y responsables en el uso de los datos. Este último punto es crucial y no está incluido en el Reglamento general de protección de datos de la UE, lo cual resulta sorprendente.
El término ‘inteligencia artificial’ abarca en este contexto a todos los sistemas automatizados o semiautomatizados, incluida la toma de decisiones mediante algoritmos. Nuestros principios abarcan temas fundamentales como la transparencia, la responsabilidad y el control. Primero tenemos que exigir que los sistemas autónomos sean rastreables, es decir, que se puedan identificar los conjuntos de datos que se utilizaron en el algoritmo.
Con demasiada frecuencia escuchamos a los expertos en datos declarar que no se puede decodificar el algoritmo. Eso es totalmente inaceptable, pues supondría que ni la dirección ni los trabajadores pueden exigir saber en base a qué (datos) se ha desarrollado un resultado algorítmico.
Esto a su vez podría provocar una situación en la que la dirección, deliberada o involuntariamente, subordina su control y responsabilidad a un algoritmo con todos los riesgos y peligros que ello implicaría no solo para los trabajadores, sino también para la sociedad en su conjunto. Nunca tenemos que llegar a una situación en la que la dirección pueda simplemente encogerse de hombros y alegar que ‘el algoritmo me ordenó que le despidiera, pero no sé por qué’.
Los seres humanos deben controlar el sistema en todo momento y no al revés. Tampoco debemos aceptar nunca la idea de que los sistemas autónomos (robots, algoritmos) pueden considerarse responsables. Los robots son objetos; son productos y nunca hay que atribuirles responsabilidad jurídica.
Ahora no cabe ninguna duda de que hay que tomar medidas urgentemente. Los sindicatos de todo el mundo deben abordar estos asuntos fundamentales. Sencillamente no podemos confiar en que otros lo hagan. La tecnología digital se está desarrollando a una velocidad vertiginosa y nuestras exigencias éticas al respecto deben ser claras. No podemos arriesgarnos a que impidan a la gente trabajar o prosperar en el mercado laboral debido a un algoritmo que nadie controla ni puede rectificar.
La UNI Global Union cree que la propiedad colectiva de los datos, la inteligencia artificial ética y los derechos de protección de datos de los trabajadores constituyen asuntos fundamentales para los sindicatos. Tenemos que lograr que los directivos y gobiernos se comprometan a asumir la responsabilidad. Solo así podremos garantizar un ámbito laboral digital que sea inclusivo y abierto y nos empodere a todos
Las circunstancias del mercado de trabajo y las formas de organización empresarial han sufrido una rigurosa adaptación fruto del crecimiento exponencial de la tecnología y, por ende, la incorporación de las TIC al entorno laboral. Con la aparición de estas herramientas (Smartphone o Tablet, entre otras) el trabajador puede transmitir información desde cualquier lugar y en cualquier momento gracias a las redes de conexión a internet. Aún cuando no se ha abandonado por completo la faceta del presentismo del trabajador en la oficina delante de una pantalla de ordenador.
Este proceso de transformación en la empresa 4.0 genera una “onda expansiva” de riesgos digitales que afecta exponencialmente a los trabajadores. Tienen su origen en buena medida, en las dificultades sobre conciliación de la vida personal y familiar y la prolongación de la jornada laboral más allá de lo estipulado legalmente. Y es que la hiperconectividad a dispositivos digitales como las malas condiciones de la zona (ventilación, luz, respaldo, postura cervical) reservada por el trabajador para llevar a cabo el trabajo a distancia son un nicho de patologías asociadas a riesgos ergonómicos y psicológicos (fatiga visual, aislamiento social, inseguridad laboral).
La prevención de riesgos laborales pese a los avances de la sociedad del trabajo no ha sufrido remodelación alguna que sugiera adaptar su cuerpo legal al contexto digital. A la hora de evaluar estos riesgos la variable tecnológica debe ser tomada en consideración dado que de no ser así la eficacia garantista de seguridad y salud decaería por completo. Así mismo es necesario recalcar que la introducción de la tecnología en el puesto de trabajo no debe conculcar el derecho de los trabajadores a una protección eficaz que presupone la correspondiente obligación del empresario como garante, ex art. 14 LPRL.
Las TIC, por tanto, han actuado como instrumento de modernización para las empresas y necesario para minimizar el impacto de las restricciones de movilidad impuestas por el estado de alarma del pasado 13 de marzo de 2020. Siendo así, el nuevo RD-L 28/2020 es aprobado para dar una respuesta precisa y más completa por los retos que plantea esta modalidad respecto con la que contaba el antiguo art. 13 ET que desarrolla este RD-L.
Precisamente en cuanto a los métodos de trabajo y como se ha manifestado con anterioridad, la situación actual de crisis epidemiológica ha venido a consagrar como prioritaria la modalidad del trabajo a distancia. Ello ha requerido de la necesidad de dotar de un marco jurídico laboral creado, ante las excepcionales circunstancias organizativas y funcionales, que tuviera en consideración la irrupción tecnológica en este ámbito. Una primera aportación significativa a esta cuestión, desde la perspectiva preventiva, se trata en el art. 88 de la nueva LOPD dedicado a la desconexión digital en el ámbito laboral. Concretamente, el apartado tercero hace especial mención a la elaboración de una política interna en la que debe modularse el ejercicio de desconexión, la acción formativa y de sensibilización del personal para paliar el posible riesgo de la fatiga informática. El legislador, consiente del aumento desmesurado en el uso de estos dispositivos hace mención expresa a los riesgos que pueden ocasionar las TIC en la salud del trabajador. Más aún si cabe, en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia en los que se emplean herramientas tecnológicas propias del trabajador para fines laborales.
La nueva normativa del trabajo a distancia hace especial referencia a la LPRL en los arts. 15 y 16 respectivamente. Hace lo propio el legislador al poner énfasis en observar atentamente los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos característicos de esta modalidad. Concretamente, en aspectos como la distribución de la jornada, los tiempos de disponibilidad y la garantía de los descansos y desconexiones durante la jornada. Es decir, implícitamente lo relaciona con un principio digital nuevo como es la desconexión digital.
En la actualidad nos encontramos en una sociedad que está expuesta en altos porcentajes por el uso de este tipo de dispositivos. Y esta exposición que se alarga en el tiempo por el uso privado y profesional del mismo, ha permitido identificar cuáles son los efectos que puede causar en la salud. De este modo, comienza a fraguarse el término de riesgo emergente o riesgo asociado a las TIC, cuya incidencia cada vez es mayor por las necesidades del mercado de trabajo. Sumado a este hecho, la difuminación de las fronteras de tiempo de trabajo y tiempo de descanso supone un añadido a este tipo de contingencias. Por lo que la separación de los riesgos por horarios privados y profesionales es una variable vinculada al estilo de vida actual, agravadas por el trabajo a distancia. Siendo necesario articular las medidas adecuadas previstas en la normativa para anticipar este tipo de circunstancias y dotar de la protección adecuada al trabajador. Cuestión que deberá albergar un claro compromiso inter partes para alcanzar juntamente el status del bienestar laboral y personal.
En otro orden, en Iberoamérica también está constitucionalizado el derecho al descanso, ejemplos son España, México, Uruguay, Ecuador y Argentina, entre otros; en todos ellos, el descanso, ocio y tiempo libre se convierten en derecho fundamental, al punto de estructurar el ocio como derecho, no como desperdicio del tiempo o pereza como tal
En consecuencia, las pausas durante la ejecución de la labor, la jornada laboral y el límite a la jornada, la no extensión de la jornada laboral por el uso de las tecnologías como WhatsApp, el derecho a la desconexión al que aluden en Francia y España, y en Colombia , el aprovechamiento del tiempo libre, las pausas de los fines de semana y los periodos de vacaciones se erigen en componentes cruciales de este derecho fundamental esencial para el ser humano: el descanso y el disfrute del tiempo libre persigue el equilibrio adecuado entre las responsabilidades profesionales, familiares y personales y a evitar el estrés, los accidentes y las enfermedades relacionados con el trabajo, los riesgos psicosociales en su mayor amplitud.
En la Argentina la ley 27555, Ley de Teletrabajo, sancionada el 30/7/2020 (BO: 14/8/2020), tuvo previsto su aplicación recién a partir de los noventa días posteriores al dictado del cese del aislamiento social, preventivo y obligatorio -ASPO- (art. 19, L. 27555). En el debate parlamentario se invocó un consenso de veinte proyectos después de dieciocho años de haberlos presentado, aunque la realidad actual es totalmente diferente al pasado lejano en el que se presentaron esos proyectos.
Se afirmó que en el debate parlamentario se había logrado un consenso para sancionar la ley: ello no es cierto; hubo discrepancias en numerosos aspectos. En el Senado, el resultado de la votación fue de cuarenta votos a favor y treinta en contra.
Se estuvo legislando en un período extraordinario, en el que el teletrabajo adquiere algunas características que habitualmente no tiene, ya que en la normalidad prepandemia nadie estaba “confinado” en su hogar como hoy, para algo que entraba en vigencia cuando se vuelva a la “normalidad” (?) (más específicamente, noventa días después de que termine el ASPO).
El Gobierno Nacional dictó la reglamentación de la ley de teletrabajo (decreto 27/21). Esta ley establece algunas pautas generales para los casos en los que los empleadores recurran a esta figura y delega gran parte de la tarea en la negociación colectiva sin poner pisos mínimos sobre los que esta podría sustentarse.
La reglamentación de la ley clarifica algunos puntos y avanza sobre otros, en su gran mayoría recogiendo los reclamos que habían planteado los representantes de los empleadores.
Como veremos a continuación, si la ley ya era bastante laxa en cuanto a las posibilidades que brindaba para que los empleadores utilizaran esta modalidad, la reglamentación avanza un paso más y pone en riesgo el ejercicio en la práctica de algunos de los derechos que ella había reconocido. Este es el caso, en particular, de la habilitación para que los trabajadores desarrollen tareas en sus domicilios sin contar con la cobertura de la ley (artículo 1 de la reglamentación) y del debilitamiento del derecho a la reversibilidad (artículo 8).
El artículo 1 de la reglamentación establece que la ley no será de aplicación “en los casos en los cuales la labor se realice en forma esporádica y ocasional en el domicilio de la persona que trabaja, ya sea a pedido de esta o por alguna circunstancia excepcional”. De esta manera se abre la posibilidad a que los trabajadores deban realizar tareas en su domicilio sin contar con los derechos establecidos en la ley. La clave aquí pasa por definir qué se entiende por “esporádico” y “ocasional”, siendo que a su vez esto puede emanar de una orden del empleador en caso de que se verifique “alguna circunstancia excepcional”.
Ante esta situación, la verificación de estos supuestos se realizará caso por caso, y los potenciales conflictos entre trabajadores y empleadores en torno a su alcance únicamente podrán ser resueltos mediante una acción judicial, remedio que rara vez suele ser efectivo estando vigente la relación laboral por el temor a represalias posteriores y por los tiempos y costos que ellos demandan.
La reglamentación de la ley de teletrabajo también avanza sobre el derecho a la desconexión digital posibilitando que el empleador envíe comunicaciones fuera de la jornada laboral en dos supuestos: a) cuando la actividad de la empresa se realice en diferentes husos horarios; b) en aquellos casos en que resulte indispensable por alguna razón objetiva.
Aun cuando el primero de los supuestos pudiese ser razonable, el segundo abre la puerta a que lo “indispensable” u “objetivo” se transforme en la regla.
Nuevamente, quién y cómo se determina si un caso es “indispensable” y responde a una “razón objetiva” son interrogantes para los cuales la norma no brinda respuestas ni tampoco remedios para cuando el empleador recurra a dichas excepciones, desnaturalizando así el derecho que la ley vino a consagrar.
El artículo 5 de la ley 27555 introdujo el “derecho a la desconexión digital”, esto es, el derecho que le asiste al teletrabajador a no ser contactado y a desconectarse de los dispositivos digitales, y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias.
Este novedoso instituto para el derecho laboral argentino fue considerado por la Confederación Argentina de la Mediana Empresa (CAME) como un “esquema rígido que no permite adaptarse a la nueva flexibilidad laboral”. En igual sentido, recordamos que esta cámara empresaria, mediante una nota enviada al Presidente de la Nación y al Jefe de Gabinete de Ministros, propuso “que se contemple cada situación extraordinaria que pueda surgir y que, en todo caso, la no exigencia sea para contestar dichas comunicaciones”.
Este reclamo parece haber sido atendido por el Poder Ejecutivo Nacional (PEN), puesto que la reglamentación establece que “cuando la actividad de la empleadora se realice en diferentes husos horarios o en aquellos casos en que resulte indispensable por alguna razón objetiva, se admitirá la remisión de comunicaciones fuera de la jornada laboral. En todos los supuestos, la persona que trabaja no estará obligada a responder hasta el inicio de su jornada”, salvo en casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa, juzgado su comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma(conf. Art. 203 LCT).
No obstante, a fin de evitar la desnaturalización de este derecho, convirtiéndola en letra muerta, la reglamentación prohibe a los empleadores la posibilidad de establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho a la desconexión.
III.- RESÚMEN
Los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados en un ordenamiento jurídico concreto. Es decir, son los derechos humanos precisados espacial y temporalmente en un Estado determinado. Son derechos ligados a la dignidad de la persona dentro del Estado y de la sociedad. Cabe destacar que a los derechos fundamentales no los crea el poder político, se impone al Estado la obligación de respetarlos. Por ello, el trabajo propuesto tendrá un recorrido holístico de la problemática.
Se puede defender que el derecho a la desconexión es un Derecho Fundamental por las siguientes razones: En primer lugar, porque la mayor parte de las Constituciones del mundo, obligan a que se establezcan protecciones frente al descanso y a una jornada limitada y equitativa de labor. La propia naturaleza del derecho a la desconexión digital tiene ese objetivo, esto es, garantizar que el trabajador no sufra injerencias en su derecho al descanso mediante dispositivos digitales. Por tanto, en efecto, puede interpretarse que se trata de una garantía al ejercicio del derecho al descanso y, un derecho frente a potenciales agresiones provenientes de un uso inadecuado de la “informática”. Hoy nos encontramos frente a un mundo del trabajo revolucionado, que si bien ello se debe en gran parte al avance de las nuevas tecnologías, hoy es más latente debido a la situación que se está viviendo por la pandemia mundial. Analizaremos la introducción de la robotización, el mundo cibernético, la inteligencia artificial, de modo que la repentina irrupción en nuestras vidas del llamado teletrabajo o trabajo a distancia obliga a un planteo de este fenómeno desde el imperante paradigma de los derechos fundamentales. El llamado derecho a la desconexión digital, como derecho a “no responder” fuera del horario de la jornada laboral, ya sea por mensajes de texto, correos electrónicos o uso de redes sociales, WhatsApp. Con el derecho a la desconexión nos ubicamos frente a una mirada preventiva en materia de riesgos psicosociales que pueden derivarse, los cuales serán contemplados. Vivimos conectados, pero somos nosotros mismos quienes debemos poner los límites, de cara a una vida más equilibrada y sustentable. Las empresas deben coadyuvar a que ello sea posible. ¿No es posible en la presente era digital dar la posibilidad a que un trabajador con signos de fatiga pueda tomarse un tiempo libre y de descanso para recargar? Es posible, pero siempre teniendo en cuenta que cada circunstancia laboral y empresarial es única y no existe una solución general para enfrentarse al desafío del descanso tecnológico de los trabajadores. Pero si la empresa es una comunidad de personas, ello debiera ser posible.
Se trata de un derecho que ya tiene cabida en países europeos y aunque es novedoso y que aparece por el auge de las Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TIC), lo cierto es que se cimenta en normativa comunitaria ya existente y desde todas las aristas relacionadas con la desconexión digital :1) el derecho al descanso conforme al artículo 31 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2007 y la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo; 2)el derecho a la seguridad y salud de acuerdo con la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la introducción de medidas para fomentar la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo y la Directiva 91/383/CEE del Consejo, de 25 de junio de 1991, por la que se complementan las medidas para fomentar la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de los trabajadores con una relación laboral de duración determinada o una relación laboral temporal y; 3) desde la conciliación de la vida personal y laboral en virtud de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre el equilibrio entre la vida personal y laboral de los padres y cuidadores. Es necesario que se siga su estudio en América Latina.
El Estudio de la Comisión Mundial sobre el Futuro del trabajo de cara al 2030 plantea la necesidad de que las tecnologías se usen para el trabajo decente, para que éste no siga siendo un paradigma de búsqueda. El trabajo decente ha demostrado ser el cimiento de sociedades resilientes y pacíficas. Las empresas tienen un desafío enorme frente a ello.
Será auspicioso el abordaje del planteo de la investigación “Trabajo Decente: futuro del trabajo en la era de la automatización y Desarrollo sostenible” Declaración del Centenario OIT ( junio de 2019).
IV.- A MODO DE COLOFÓN
No estamos ante una aceleración del tiempo, sino ante la atomización y dispersión temporal. El tiempo se escapa porque nada concluye, y todo, incluido uno mismo, se experimenta como efímero y fugaz.
Ahora es la libertad la que determina la relación del hombre con el tiempo. Ya no está arrojado al final de los tiempos ni al ciclo natural de las cosas. La historia está animada por la idea de la libertad, del progreso de la razón humana. El sujeto del tiempo ya no es un Dios dirigente, sino el hombre libre, que se proyecta en el futuro. El tiempo no depende del destino, sino de un diseño.
El tiempo atomizado es un tiempo discontinuo. No hay nada que ligue los acontecimientos entre ellos generando una relación, es decir, una duración.
El tiempo pierde el aroma cuando se despoja de cualquier estructura de sentido, de profundidad, cuando se atomiza o se aplana.
No dejemos que nuestro tiempo pierda el aroma, por la vertiginosidad y la velocidad, por la hiperconexión.
La OIT debería proseguir con su función normativa, reforzar el tripartismo, estar en el centro de la encrucijada de políticas para configurar el futuro del trabajo, establecer un laboratorio de innovación y crear un grupo de supervisión de expertos para analizar las tendencias y contribuir al desarrollo de políticas. El sistema de la ONU debería ser el motor de las medidas de transición justa para conseguir un mundo del trabajo mejor. Incluir una advertencia sobre la transformación digital.
De una Historia de dos ciudades a una historia de dos mundos del trabajo, la inacción política supondrá una época de tinieblas para muchos.
Entonces, ¿cuál va a ser la clave del futuro del trabajo? Siempre será la misma: la persona. Pasarán las olas, las modas, los acentos en una y otra metodología. Pero el ser humano seguirá siendo esencial porque es irremplazable. Y cuanto más humanos seamos más valor vamos a aportar.
La revolución digital ya pasará. La próxima transformación será la de ser humano.
IV.- BIBLIOGRAFÍA DE CONSULTA
Byung-Chul Han El aroma del Tiempo- Herder Editorial , SL Barcelona – 5° impresión hecha en Argentina 2021
Centro Internacional para los Derechos Sindicales (ICTUR) en su revista (Tema: la Industria 4.0 – Vol. 25/3 de octubre de 2018).
Montero Natasha. El Derecho Al Ocio Y El Nuevo Paradigma Constitucional Ecuatoriano, en la revista Aportes Andinos, núm. 34. Ecuador, julio 2014).
Rodríguez -Piñero Royo, M. y Todolí Signes, A, Derecho a la desconexión digital y su alcance. Vigilancia y Control en el Derecho del Trabajo Digital Editorial Aranzadi 2020.
Sanchez Latorre Pablo. Comercio y Justicia Abril 2020
Trujillo Pons, Francisco UN ESTUDIO ACERCA DE LA EVENTUAL DIRECTIVA COMUNITARIA SOBRE EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL EN EL TRABAJO IUSLabor 2/2021 Grupo de Investigación: Desconexión digital en el trabajo. DesC-Labor (GIUV2020-473) de la Universitat de Valéncia (España)
Trujillo Pons Francisco.- La desconexión digital en el trabajo. Un reto y desafío del actual marco de las relaciones laborales.- Desc Labor Junio 2021