MARIA DORA GONZALEZ
El trabajo de las personas a través del uso de las plataformas virtuales basadas en aplicaciones para conectar a los usuarios de los servicios que brindan estas nuevas modalidades de hacer negocio, produjeron inmensos desafíos al mundo económico y jurídico en general y al derecho del trabajo en particular.
En las disciplinas jurídicas del trabajo, tales formas de prestar servicios revelan las transformaciones que, provocan el avance exponencial de la tecnología digital. Parafraseando a Robert Castel, el trabajo digital nos enfrenta a una nueva “metamorfosis de la cuestión social”. Esta revolución de la tecnología en el mundo virtual, por sus características, tienden a provocar, desconciertos en los operadores jurídicos por sus efectos disruptivos en la estructura de las regulaciones normativas del trabajo.
El desafío sería, confrontar los interrogantes, sobre: ¿cómo se define el trabajo en las condiciones en que se desarrollan la actividad por medios digitales? Y, ¿qué derechos cuentan las personas que trabajan a través del tejido virtual de las plataformas? El impacto de, esta especie de producto de una cuarta revolución industrial genera dichos interrogantes en los operadores jurídicos sin respuestas o las mismas son desalentadoras.[1]
En las primeras impresiones del análisis del fenómeno de las plataformas virtuales y su impacto en el concepto de trabajo, he advertido el efecto disruptivo del desarrollo laboral a través de las aplicaciones en las distintas instituciones jurídicas a través de las cuales se acceden a la tutela normativa del Derecho del Trabajo.
He notado las grietas profundas que provoca este nuevo concepto de trabajo en el contexto del conocimiento tradicional de las normas laborales que rigen en el país y no solo en la Argentina, sino en el mundo entero. La cuestión requiere, me pregunto: ¿un nuevo enfoque del derecho del trabajo o una reforma profunda de las instituciones del Derecho del Trabajo?
La búsqueda de una cobertura normativa de los trabajadores que prestan sus servicios a través de las aplicaciones virtuales, podría disgregarse de todas las formas de concretar los contratos laborales en el concepto tradicional, es decir en la L.C.T. Si la búsqueda se circunscribe buceando en el mundo jurídico laboral vigente, probablemente, el resultado no sea alentador. De allí que, algunos juristas expertos en el derecho del trabajo, inspirados en regulaciones europeas, propongan una legislación especial que abarque las características singulares de esta novedosa forma de concretar servicios. Un nuevo modelo de contrato de trabajo, fuera de la L.C.T. (En Italia Parasubordinados, en Alemania, Cuasitrabajadores. En España, Trabajadores Autónomos, Económicamente Dependiente) Otros, proponen soluciones novedosas como una suerte extensión de la típica tutela del trabajador que resultan de aplicar las normas laborales vigentes. [2]
En tales propuestas, no deben soslayarse que, los prestadores de servicios por medio de la utilización de las aplicaciones virtuales y el uso innovador de internet, se encuentran inmersos y se desarrollan en el mundo de la economía colaborativa o economía bajo demanda. Es decir, nuevas formas económicas, nuevos modos de relacionarse en los negocios. [3]
En este nuevo mundo laboral resulta más transcendente aún la conexión que la producción, pero no hay dudas de que esos negocios solo puede dar frutos con las prestaciones de servicios humanos. [4]
Las empresas que hacen negocios de modo virtual en el marco de una economía colaborativa recurren a los servicios de las personas, a quienes los llaman prestadores, que cumplen la actividad en singulares circunstancias. Imprimen características de dirección y control del resultado de los servicios brindados de un modo, que impactan sobre la forma de trabajar y sobre la organización del trabajo, no obstante que todos ellos reconocen un denominador común decisivo para el cumplimiento del objetivo de la empresa: la actividad del hombre.[5]
En efecto, no debemos desconocer que si bien es muy importancia el avance tecnológico en los negocios de los empresarios, no es menos importante y quizás es aún más trascendente que, [i]el resultado depende de la actividad creadora del hombre, el hombre es el que crea y diseña los negocios y el hombre es quien posibilita el objeto final de la empresa: ganancias en los negocios.
La digitalización y las bases de datos permiten la prestación de trabajo, en algunos casos, sin necesidad de concurrir a un lugar físico que responda a “una empresa” y en otros recibir instrucciones de trabajo sin necesidad de que el prestador de servicios salga de su casa. En definitiva, esta forma de trabajar on line o a través de plataformas virtuales rompe el contacto físico del trabajador con el dador del trabajo y un lugar de trabajo. El contacto con la empresa es, a distancia a través del terminal de su ordenador. Tal como sostiene CEDROLA SPREMOLLA, sobre el trabajo digital, en la Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo (revista electrónica de Acceso Abierto) “El trabajo digital gira en torno de las personas y les sigue donde estas vayan, pudiendo llevar todo su lugar de trabajo en la palma de la no. Y es esta movilidad la que destruye las ataduras a horarios, edificios, a lugar o en entorno determinado, a que el trabajo digital sigue a la persona con prescindencia de tales aspectos”
Por otra parte, se observa el impacto sobre la organización del trabajo. El poder de dirección, derivado de aquella se diluye y se transforma. La potestad del empresario, es decir, quien diseña y resuelve la forma en que habrá de estructurarse el funcionamiento de su empresa, se ejerce a través de la tecnología, a través de las plataformas virtuales convirtiéndose las directivas en “sugerencias” al prestador de servicios que deben aceptar si pretenden trabajar en dicha modalidad laboral. El control del resultado de las mismas, en “calificaciones de los usuarios del servicio”.
Esta nueva forma de trabajar es profundamente inquietante para cualquier operador del derecho del trabajo. No es para menos, rompe todos los conceptos jurídicos clásicos de las instituciones laborales, ese es efecto disruptivo de tal modo que derriba radicalmente el paradigma fundacional de nuestro marco normativo laboral.
No obstante, cabe aclarar que, la modalidad de las vinculaciones laborales de las empresas por medio de las plataformas virtuales, a los que nos referimos son aquellos supuestos en que requieren servicios de las personas físicas para la concreción de sus negocios. Existen otros, negocios virtuales en el mundo de los negocios de la economía colaborativa, que solo se trata de compartir esfuerzos o bienes no en formas sistemáticas ni recurren en dicha forma a la prestación de servicio del hombre por lo que, no siempre resulta necesario el análisis de dichas figuras en el marco del Derecho del Trabajo.
Solo nos referimos, a los casos de la prestación de servicios en forma sistemática a través de las app o plataformas virtuales, como una nueva forma de relacionarse el empresario con las personas que prestan sus servicios para la concreción de los objetivos de la empresa. Es un contexto novedoso, donde los derechos y las obligaciones que surgen de la utilización a tal efecto, precisamente, de los medios digitales, pues se encuentran determinadas sistemáticamente en la propia aplicación virtual. Pero no se debe desconocer que las obligaciones derivadas de la misma son creadas por la inteligencia humana, quienes detentan el poder de utilización de los datos para la aplicación de tales instrumentos virtuales. Son personas humanas quienes recurren a la prestación de servicios de otras personas humanas para la concreción de sus negocios. Es decir, requieren la prestación física de una actividad humana.
En este debate, las implicancias de las plataformas virtuales en el mundo laboral, y la búsqueda de soluciones regulatorias con la correspondiente cobertura normativa, el caso UBER, fue una de las principales plataformas generadoras del efecto disruptivo de las instituciones jurídicas del derecho del trabajo.
Dicha firma, con su peculiar forma de hacer negocios en el transporte de personas, marcó inicialmente, las primeras inquietudes en el mundo laboral del transporte en búsqueda del reconocimiento o no en las prestaciones de servicio de sus transportistas.
Hoy ya existen en el mundo y nuestro país, numerosas plataformas de servicios, con similares sistemas de hacer negocios, donde el factor principal, que posibilitó su existencia, fue y es la prestación de servicios de personas humanas, trabajadores que carecen de toda cobertura normativa, que ampare sus derechos. (LIFT, CABIFY, EASY TAXI, DIDI ETC.).[6]
Aún más, el crecimiento exponencial de dichas empresas no solo fue en términos de expansión cuantitativa, sino también, de expansión cualitativa, pues se extendió a otros servicios, como en el mercado del alimento, la salud y en otras actividades (Rappi, Glovo, Uber Works de personal temporario, Uber división eats delivey).
Los trabajadores de algunas de estas empresas de plataformas virtuales o plataformas digitales, iniciaron los trámites tendientes a la creación de un sindicato que los nucleen a fin de luchar por las condiciones mínimas laborales: APP Sindicato de personal de plataformas, e incluso se están movilizando para negociar una suerte de convenio que contemple el pago de un seguro por robo, pago de ART, pago de ingreso bruto el pago internet de los celulares que utilizan los repartidores y choferes, pago del mantenimiento de las bicis y las motos, pago de horas nocturnas, igual al que le facturan las empresas a sus clientes.[7]
Frente a este panorama, y ante un inminente planteo judicial del asunto ante el los Tribunales Laborales de la Argentina, propongo el análisis procedimental de un caso posible. En efecto, si partimos de la base de que los casos en que las prestaciones de servicios proporcionadas por las personas, contratadas a tales efectos, carecen en principio de una regulación normativa específica, cabe recordar que, aun así, el Juez debe resolver: “El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada” (art. 3 C.C. y C.N.). Entonces,de un modo hipotético podemos ensayar la situación procesal de demanda y defensa de las partes del litigio en función del derecho del trabajo, única –por ahora- que abre en principio, la competencia laboral por la materia, de cómo funcionaría el mecanismo operativo del art. 23 de la L.C.T. En tal supuesto, probablemente, los argumentos defensivos del empresario se fundamenten en las disposiciones de los articulados del Capítulo 6 del Nuevo Código Civil y Comercial (arts. 1251 y siguientes) “Disposiciones Comunes a las obras y a los servicios”, singulares regulaciones de los contratos de servicios como el que presta quien actúa independientemente y se obliga a proveer, justamente, un servicio mediante el pago de una retribución.
De ese modo, o aun arguyendo la prestación de servicios en el marco de otras modalidades contractuales, con argumentos ajenos a las previsiones de la L.C.T., la empresa va a tener que demostrar en la causa su postura. La carga de la prueba se invierta, no solo por el mecanismo normativo del sentido literal de la presunción dispuesta por el art. 23 de la LCT, sino también por la aplicación al caso del principio de la supremacía de la realidad de los hechos por sobre las formas (Art. 2 del Código Civil y Comercial).
En este caso hipotético, no puede descartarse, al menos en la situación jurídica actual, el concepto clásico de dependencia pues sigue jugando un rol determinante y decisiva para dilucidar en la dicotomía dependencia-autonomía en las relaciones laborales. A tal efecto, se exige, generalmente que se verifiquen las tres notas típicas (técnica-jurídica y económica). En dicho sentido, en el Congreso de Derecho Laboral y Relaciones Laborales del año 2017, expuse sobre “Normas Internacionales y Nacionales frente al efecto disruptivo de las plataformas virtuales”. En dicha ponencia,publicada en la Revista LexisNexis 19/10/2018) me referí al funcionamiento práctico en la actividad jurisdiccional de la Recomendación 198 de la OIT. Dicho instrumento internacional del año 2006 adoptado en la Reunión 95 de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, es denominado “Recomendaciones sobre la relación laboral”, dirigidas a los Estados miembros de la OIT. Allí, se recomiendan ciertos principios rectores sobre los que deberían asentarse las regulaciones laborales. En base a las recomendaciones propuestas en dicho instrumento, pero a contrario sensu, en el presente propongo la mirada de la misma situación y del mismo instrumento internacional, pero desde el punto de vista de las características del trabajo autónomo, a propósito del caso hipotético planteado.
¿Cuáles serían los indicadores de la autonomía laboral?
- La auto-organización del trabajo (el propio prestador del servicio es el organizador de su prestación).
- El desempeño es libre, no sujeto a órdenes o instrucciones.
- La ausencia de control de la prestación de servicio.
- La persona del prestador de servicio es fungible, sustituible.
- Una posición jurídica igualitaria o equivalente entre los sujetos que se vinculan.
- La detentación de la condición de empresario en cabeza de quien presta el servicio.
- La asunción por parte del prestador del servicio de los riegos de la explotación.
- La asunción por parte del prestador del servicio de los gastos que insume la prestación.
- Que los ingresos del prestador del servicio sean por montos notablemente superiores a los que son propios de un contrato de trabajo.
- La explotación de la propia prestación en interés propio y por cuenta propia.
- Carácter no exclusivo del vínculo.
La prestación de servicio con estas características las que algunas son más decisivas que otras, estaría, en principio, fuera del alcance tuitivo de la LCT pues por las circunstancias indicadas podría ser calificado de trabajo autónomo.
Para finalizar, me permito recordar ciertas enseñanzas de la Encíclica Centesimus Annus (Juan Pablo II, 1991) instrumento que marca la doctrina social de la Iglesia, citado por Mario Fera en su ponencia: “A propósito de figuras que vuelven a poner en el centro de debate el objeto del Derecho del Trabajo” ponencia presentada en el Congreso AADTySS Santa Fe 4 y 5 de octubre de 2018: “Existe una legitima esfera de la autonomía de la actividad económica, donde no debe intervenir el Estado, a quien le corresponde sí determinar el marco jurídico del desarrollo de las relaciones económicas y laborales. Requiere también una asidua vigilancia y las convenientes medidas legislativas para acabar con fenómenos de explotación, en perjuicio de los trabajadores más débiles inmigrantes y marginales”.
CONCLUSION:
Las figuras
laborales creadas por medio de la utilización empresarias de las plataformas
virtuales, requieren una regulación específica que contemple las
particularidades de la prestación de servicios de las personas contratadas a
tal efecto dotando a las mismas una cobertura de protección de los derechos que
les corresponden. Hasta tanto ello no suceda, simplemente podrían constituir en
la práctica uno de los tantos modos de flexibilizar el derecho del trabajo,
[1] GAUTHIER, GUSTAVO “NUEVOS DESAFÍOS PARA EL DERECHO DEL TRABAJO: EL CASO UBER”, PUB. EN DT 2017 –AGOSTO-1531.
[2] SUPOIT, ALAIN. “LAS FRONTERAS MOVEDIZAS DE LA CONDICION DE ASALARIADO. NUEVOS MODELOS”.
[3] MONTERO PASCUAL, JUAN JOSE. “LA REGULACION DE LA ECONOMIA COLABORATIVA” REVISTA Online INTERNACIONAL Y COMPARADA DE RELACIONES LABORALES Y DERECHO DEL EMPLEO
[4] DELGUE, JUAN RASO. “LA EMPRESA VIRTUAL: NUEVOS RETOS PARA EL DERECHO DEL TRABAJO” – PAG. 73106 R.I.C.R.L.Y D.E.
[5] ARAGUEZ VALENZUELA, LUCIA. “NUEVOS MODELOS DE ECONOMIA COMPARTIDA” R.I.C.R.L.Y D.E
[6] Zuazo, Natalia. “LOS DUEÑOS DE INTERNET”.
[7] www.iprofesional.com/economia/280087/rappi.glov.uber…