Verónica Luján Sánchez (*)
Sumario:
I.- Introducción. II.- Marco jerárquico de las normas de la OIT III.- Vigencia IV.-Derechos fundamentales. V.- Calificaciones. VI.- Ámbito personal y de aplicación. VII.- Principios Fundamentales VIII.- Protección y prevención. IX.- Control de la Aplicación y vías de Recurso y Reparación. X.- Orientación, formación y sensibilización. XI.- Métodos de Aplicación XII.- Conclusiones.
I.- Introducción:
La ley 27.580 sancionada por el Congreso de la Nación, y publicada en el Boletín Oficial el 15 de diciembre de 2020, ratifica el Convenio 190 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Eliminación de la Violencia y el Acoso en el Mundo del Trabajo, incorporando así, interesantes y novedosos aportes en materia de violencia y acoso en el mundo laboral y la protección que en dicho ámbito deben tener la violencia y el acoso por razón de género, reconociendo que las mujeres son las más expuestas a la violencia y al acoso laboral, pero también visibiliza la íntima relación entre discriminación y violencia que sufren los grupos de personas trabajadoras denominados en situación de vulnerabilidad.
II.- Marco Jerárquico de las Normas de la OIT:
En nuestro ordenamiento jurídico, conforme lo establece el art. 31 de la Constitución Nacional, su letra, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados internacionales son la ley suprema de la Nación, y con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, los tratados internacionales que describe el art. 75 inc. 22, versando todos ellos sobre derechos humanos tienen jerarquía constitucional, de este modo el resto de los tratados internacionales tienen jerarquía supra-legal pero infra-constitucional. Adoptando así, nuestro ordenamiento un monismo con primacía del derecho internacional relativa imperfecto.
En lo que respecta a la temática del presente trabajo, resulta oportuno recordar que los tratados internacionales ratificados por los estados de la comunidad internacional y en especial los convenios y las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) son las fuentes que integran nuestro derecho internacional público del trabajo.
Los convenios que nacen del seno de la OIT, pertenecen a la categoría de tratados, pero presentan caracteres propios debiendo ser ratificados, pero el efecto principal en el plano de las fuentes es que desplaza en cuanto a la aplicación aquellas fuentes que fueren contrarias o menos beneficiosas en dicha materia.
Los convenios internacionales del trabajo fijan directivas para facilitar la uniformidad de la legislación laboral de los países miembros y si son ratificados generan obligaciones internacionales de los miembros que son parte de ellos.
Sin perjuicio del orden jerárquico previamente descripto, es determinante en el derecho laboral la observancia del principio protectorio con sus tres reglas plasmados en la Ley de contrato de trabajo en sus arts. 7, 8, 9, 12 y 13, y en art. 14 bis de la C.N. que determinan el orden de prelación o aplicación concreta de las normas.
III.-Vigencia:
Conforme lo detalla su art. 14 ap. 2, el Convenio 190 entrará en vigor 12 meses después de que dos Estados Miembros lo hayan ratificado, y en su ap. 3 determina que, desde dicho momento, el Convenio entrará en vigor, para cada Miembro, doce meses después de la fecha de registro de su ratificación. La que se deberá realizar ante el Director General de la Oficina Internacional del Trabajo – art. 14 ap. 1°-
Sin perjuicio de ello, teniendo en vista el alto nivel de apoyo que obtuvo en su aprobación, y la relevancia de los aportes que efectúa en relación a una problemática que afecta a nivel mundial a una gran parte de las personas trabajadoras e incluso a su entorno, podría ser determinante para que los efectos de la aprobación del Convenio se puedan poner de manifiesto y trabajar en su visibilización incluso antes de su efectiva entrada en vigor.
La Argentina con fecha 23 de febrero de 2021, ha finalizado el proceso de ratificación con el deposito del instrumento correspondiente, por lo que comienza el periodo de adecuación de la legislación interna de los estados miembros de doce meses que otorga el instrumento.
IV.- Derechos Fundamentales:
El convenio 190 de la OIT reconoce el derecho de toda persona a un “mundo del trabajo libre de violencia y acoso”, incluidos la violencia y el acoso en razón de género, lo que denota la perspectiva de género que posee este instrumento.
Dicho instrumento resalta el derecho a la dignidad, al trabajo decente poniendo de relieve que tanto la violencia como el acoso son actos que lesionan la dignidad de las personas, es decir, determina que tales comportamientos pueden constituir una violación o un abuso de los derechos humanos.
Asimismo, reconoce que las mujeres son las más expuestas a la violencia y al acoso laboral.
Al efecto, la organización mundial de la salud (OMS) ha manifestado que se estima que un tercio de las mujeres en todo el mundo ha sufrido violencia física o sexual en su vida, asimismo la directora de dicha institución ha expresado: «Estos hallazgos envían un mensaje poderoso: que la violencia contra las mujeres es un problema de salud mundial de proporciones epidémicas”
Por su parte, un informe llevado a cabo por el Observatorio Nacional de Violencia de contra las Mujeres, analizando los periodos 2017/2018 sobre la base de los llamados al 144, ha indicado que aproximadamente en el 98% de las llamadas se identifica a agresores varones, mientras que aproximadamente el 2% de los casos hacen referencia a agresoras mujeres (compañeras de trabajo o superioras a cargo).
La Convención conocida como Belem do Pará, celebrada en el marco de la OEA, define la violencia contra las mujeres, y establece el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia y destaca a la violencia como una violación de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, la que sin discusión incluye a la violencia laboral como modalidad al incluir tanto el ámbito público como el privado.
Es dable destacar, que la convención antes mencionada solo trataba la problemática de la violencia en relación a las mujeres lo que ha sido extendido en el Convenio a todas las personas trabajadoras.
La protección a los/as trabajador/as y su derecho a vivir con dignidad es un derecho humano y, conforme al ya universalmente consolidado principio de interdependencia e invisibilidad de los derechos humanos, el ejercicio de aquellos es “imposible” sin el goce paralelo de los derechos económicos, sociales y culturales.
En la misma línea, el Programa de la Naciones Unidas para el desarrollo sostenible, en su objetivo 5: igualdad de Género, destaca: Poner fin a todas las formas de discriminación contra las mujeres y niñas no es sólo un derecho humano básico, sino que además es crucial para el desarrollo sostenible. Se ha demostrado una y otra vez que empoderar a las mujeres y niñas tiene un efecto multiplicador y ayuda a promover el crecimiento económico y desarrollo a nivel mundial.
También la ONU destaca en su ODS 8: sobre trabajo decente, que son muchas más las mujeres que hombres que están subutilizadas en la fuerza laboral.
Se ha determinado al Trabajo Decente, entendido éste como “un trabajo de calidad, realizado en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana”
La dignidad de las personas, encuentra su protección legal en diversos instrumentos internacionales que poseen jerarquía constitucional; como:
- La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 14).
- La Declaración Universal de Derechos Humanos (art.22)
- El Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7)
- La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art.11)
- La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5. e.1)
- La Convención de los Derechos del Niño (art. 32)
En el ámbito interno, los arts. 51 y 52 del C.C.C.N, determinan la inviolabilidad de la persona humana teniendo ésta derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad y ante el menoscabo de ésta, puede reclamar la prevención y reparación del daño.
V.- Calificaciones:
Son efectuadas en forma autárquica, en el art. 1° del Convenio 190 OIT, respecto de los conceptos de “violencia y acoso” en el mundo laboral estableciendo que son el “conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género”
Hace lo propio respecto de la expresión «violencia y acoso por razón de género» designando así a la “violencia y el acoso que van dirigidos contra las personas por razón de su sexo o género, o que afectan de manera desproporcionada a personas de un sexo o género determinado, e incluye el acoso sexual”.
En el último párrafo del artículo, aclara que en el derecho interno de los estados ratificantes pueden definirse como un concepto único o como conceptos separados.
VI.- Ámbito personal de aplicación: arts. 2° y 3°
Todas las personas involucradas en el mundo del trabajo, sin que interese su situación contractual, que se encuentren en formación como pasantes y aprendices, sean trabajadores despedidos, voluntarios, las personas en busca de empleo, o los postulantes a uno, y los individuos que ejercen la autoridad, las funciones o las responsabilidades de un empleador.
Asimismo, determina que se podrá aplicar tanto al sector público como al privado, a la economía tanto formal como informal, y en zonas urbanas o rurales. – art. 2°-
Resulta de suma importancia la amplitud que indica este artículo respecto de las personas que comprende, el momento y los ámbitos que pueden estar involucrados, porque refleja que no existe lugar, zona, tipo de economía ni modalidad de contratación que se encuentre exenta de poder sufrir violencia o acoso, novedosamente abarcando a la etapa precontractual y visibilizando al empleo informal, donde desde el inicio se está situando a las personas trabajadoras al margen del ejercicio pleno de sus derechos.
Característica que también se ve reflejada en el art. 3° que efectúa una amplia descripción de los lugares posibles dentro del mundo laboral en los que podrían darse dichas acciones.
Especificando que también están comprendidas aquellos comportamientos que ocurran “durante la relación de trabajo, en relación con el trabajo o incluso como resultado del mismo”.
Respecto de los lugares en los que podrían ocurrir dichos actos, detalla:
- en el lugar de trabajo, inclusive en los espacios públicos y privados cuando son un lugar de trabajo;
- en los lugares donde se paga al trabajador, donde éste toma su descanso o donde come, o en los que utiliza instalaciones sanitarias o de aseo y en los vestuarios;
- en los desplazamientos, viajes, eventos o actividades sociales o de formación relacionados con el trabajo;
- en el marco de las comunicaciones que estén relacionadas con el trabajo, incluidas las realizadas por medio de tecnologías de la información y de la comunicación;
- en el alojamiento proporcionado por el empleador, y
- en los trayectos entre el domicilio y el lugar de trabajo -in itinere-
VII.- Principios Fundamentales: arts. 4°, 5° y 6°
Al ratificar nuestro país el Convenio 190, el Estado Nacional esta internacionalmente obligado a velar por el cumplimiento de los principios plasmado en el instrumento a través de sus órganos.
Enfoca sus bases sobre los siguientes principios:
– asegurar el disfrute del derecho de toda persona a un mundo del trabajo libre de violencia y acoso.
– enfoque inclusivo, integrado y que tenga en cuenta las consideraciones de género para prevenir y eliminar la violencia y el acoso en el mundo del trabajo.
– incluir aquellos actos en que estén implicados terceros
– prohibir legalmente la violencia y el acoso;
– velar por que las políticas pertinentes aborden la violencia y el acoso
– adoptar una estrategia integral a fin de aplicar medidas para prevenir y combatir la violencia y el acoso;
– establecer mecanismos de control de la aplicación y de seguimiento o fortalecer los mecanismos existentes;
– velar por que las víctimas tengan acceso a vías de recurso y reparación y a medidas de apoyo;
– prever sanciones;
– desarrollar herramientas, orientaciones y actividades de educación y de formación, y actividades de sensibilización, en forma accesible, según proceda,
– garantizar que existan medios de inspección e investigación efectivos de los casos de violencia y acoso, incluyendo a través de la inspección del trabajo o de otros organismos competentes.
Destaco el encuadre inclusivo, integral y de equidad de género, para tratar aspectos necesarios con la finalidad de eliminar la violencia y el acoso.
Al respecto, la OIT en su guía para la incorporación de la perspectiva de género en las estrategias de desarrollo económico, ha manifestado: “Para que las estrategias de desarrollo económico local destinadas a crear oportunidades de trabajo decente surtan efecto, es fundamental tener en cuenta las necesidades, prioridades y opiniones de los hombres y las mujeres del lugar en cuestión, garantizar que ambos obtengan los mismos beneficios de los cambios sociales y el crecimiento económico y eliminar todas las desigualdades de género.
En lo relativo a la equidad de género, en los autos: “P.M.A. C/ S A L.N. S/ DESPIDO” Sala I CNAT Causa Nro. 32.797/2010 en lo relativo a la perspectiva de género expreso:
“…El marco normativo internacional y nacional es amplio y suficiente en lo que respecta a los derechos humanos de las mujeres, de modo que la eliminación de los roles estereotipados de varones y mujeres -y de la discriminación que esto implica- constituye una obligación del conjunto de la sociedad y, en consecuencia, también pesa sobre las organizaciones empresariales que tienen el deber de hacer más equitativas e incluyentes sus propias estructuras funcionales, objetivo que no podrá alcanzarse si se deja de lado el problema de la inequidad de género…”
“…Ausente la prueba de una explicación razonable por parte de la demandada que responda a parámetros objetivos, y presentes los indicios comprobados de haber existido discriminación, la conclusión más verosímil es que la segregación en el ascenso se fundó en el género, aserción que se robustece en la circunstancia de haber sido P. quien debió entrenar al varón elegido, lo que confirma su destreza para el ejercicio de las funciones que requería el puesto. En este sentido, no puede soslayarse que en el caso examinado, el solo hecho de asignar a la trabajadora la tarea de entrenar a quien ocuparía el puesto de Senior – en una jerarquía salarial más alta que la suya- importó una situación de maltrato reñida con los más elementales principios de buena fe (art. 62 LCT) porque, a la frustración derivada de haber sido excluida en la promoción a un cargo al que razonablemente pudo aspirar -sin que la empleadora argumentase razones objetivas-, se sumó la humillación de tener que vivir en carne propia el acto de injusticia en tanto su condición de mujer trabajadora”.
Esta última reseña también es congruente con lo expuesto en cuanto a la subutilización de la fuerza laboral de las mujeres.
Un Juzgado de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Genero de 5ta. Nominación de Córdoba, declaró la configuración de una situación de violencia psicológica por cuestiones de género en su modalidad laboral, ordenó el reintegro de la víctima a tareas operativas y la inserción del denunciado en programas de violencia de género. Sostuvo que en la conflictiva se observó una asimetría de poder, ocupando la víctima una posición de desigualdad. Afirmó que los actos de insinuación con connotación sexual y posterior reprimenda funcional ante la negativa, evidenciaron actos discriminatorios por su condición de mujer y la presencia de patrones socioculturales y estereotipos discriminatorios. Fundó su resolución en instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.), CEDAW (art. 1 inc. c y e) y recomendaciones de su Comité (R.G. N°19 párrafo 6), Convención de Belén do Pará (art. 6 inc. a y b), Ley Nacional 26.485 (arts. 2 a, 4, 5 y 6) y la Ley Provincial 10.401 (arts. 2, 11, 12).
Asimismo, es importante destacar que también pueden ser llevados a cabo actos de violencia o acoso por terceras personas, y se puede apreciar un nuevo aporte dentro del contexto internacional, al ampliar no sólo los lugares sino también aquellas personas que pueden cometer los actos lesivos en el mundo del trabajo.
En el ámbito interno, así lo ha receptado la jurisprudencia en diversos casos, entre ellos la Sala 5° CNT19/3/2015, “M.N.G. c/ A.D.S. S.A
“La empleadora debe indemnizar el daño moral sufrido por la trabajadora que se desempeñaba en una cabina de peaje, pues la vigencia de los deberes de buena fe, diligencia e iniciativa analizados a la luz del estándar del buen empleador, permiten concluir que, ante la evidente y persistente violencia en el ambiente de trabajo causada por la conducta de los usuarios y que repercutían directa y gravemente sobre la integridad psíquica y moral de aquella, debió adoptar las medidas adecuadas y eficaces para prevenir el daño, respetando su dignidad”.
Especifica también el Convenio, en su art. 5° con miras a lograr los objetivos del convenio, que se debe definir y determinar las políticas adecuadas en base a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, como:
la libertad de asociación y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, la abolición efectiva del trabajo infantil y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, así como fomentar el trabajo decente y seguro.
Pone de manifiesto, la desproporcionalidad que también evidencian los datos estadísticos respecto de que las personas trabajadoras que pertenecen a uno o varios grupos vulnerables, o aquellos que se encuentran en situación de vulnerabilidad, son usualmente víctimas de actos de discriminación violentos, al determinar que los Estados miembros deben adoptar su legislación y promover políticas activas para erradicar la problemática de la discriminación que se encuentra íntimamente ligada a la violencia y acoso laboral – art. 6-
Estimo que los términos poco específicos del artículo, se deben que al tratarse de un instrumento internacional y al hecho que no todas las sociedades ejercen discriminación dirigidas a las mismas personas, y por contener una característica dinámica propia de cada momento histórico, por ello cada Estado miembro debe proceder a la identificación de los grupos en situación de vulnerabilidad y definir para su país las políticas activas de inclusión a los fines de brindar a dichas personas la garantía del goce y ejercicio integral de todos sus derechos.
La conexión intima entre discriminación y violencia, en lo referente que puede verse receptada entre otros en los autos: “D.S.A., C.R. C/ MASSALIN PARTICULARES SA S/ DESPIDO” JUZGADO NRO. 42 SALA I, SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 92930 CAUSA NRO. 25824/2016/CA1
“…En orden a tales consideraciones, surge acreditado que la demandada obró con negligencia y violó el deber de previsión y de seguridad en detrimento del actor, pues permitió que su jefa, se dirigiera habitual e indebidamente al personal que tenía a cargo y que si bien dicho maltrato era generalizado, cada persona reacciona de modo diferente ante idénticos estímulos y en el caso, conforme lo destacó en su declaración el Sr. Muzykantski y los demás testigos, al actor –en particular- lo maltrataba y denigraba especialmente por su orientación sexual, situación que hacía sentir mal al Sr. D.S. y que provocó cambios en su personalidad…”
VIII.- Protección y prevención: art. 7°, 8° y 9°
Impone a todo estado miembro el deber de adoptar su legislación, en pos de definir y prohibir la violencia y el acoso en el mundo del trabajo con inclusión de aquellos que lo fueran en razón de género. -art. 7°-
Para lo cual deberá adoptar las medidas apropiadas para prevenirlas, entre las cuales menciona en su art.8°:
- a) reconocer la importante función de las autoridades públicas en el caso de los trabajadores de la economía informal;
- b) identificar, en consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores concernidas y por otros medios, los sectores u ocupaciones y las modalidades de trabajo en los que los trabajadores y otras personas concernidas están más expuestos a la violencia y el acoso, y
- c) adoptar medidas para proteger de manera eficaz a dichas personas.
Sus legislaciones deberán exigir a los empleadores tomar medidas apropiadas y acordes con su grado de control para prevenir la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, incluidos la violencia y el acoso por razón de género, en particular, en la medida en que sea razonable y factible:
- a) adoptar y aplicar, en consulta con los trabajadores y sus representantes, una política del lugar de trabajo relativa a la violencia y el acoso;
- b) tener en cuenta la violencia y el acoso, así como los riesgos psicosociales asociados, en la gestión de la seguridad y salud en el trabajo;
- c) identificar los peligros y evaluar los riesgos de violencia y acoso, con participación de los trabajadores y sus representantes, y adoptar medidas para prevenir y controlar dichos peligros y riesgos, y
- d) proporcionar a los trabajadores y otras personas concernidas, en forma accesible, según proceda, información y capacitación acerca de los peligros y riesgos de violencia y acoso identificados, y sobre las medidas de prevención y protección correspondientes, inclusive sobre los derechos y responsabilidades de los trabajadores y otras personas concernidas en relación con la aplicación de la política mencionada en el apartado a) del presente artículo. – art.9-
Reconoce en los términos de éste artículo, que permitir comportamientos violentos o de acoso, o tener una conducta omisiva o carente de compromiso a su tratamiento, y desde ya llevar a cabo dichos actos, podrían configurar un posible incumplimiento de las obligaciones y deberes del empleador (arts. 62, 63, 75, 76, 79, LCT 14bis C.N.) y así, una clara violación de los derechos humanos, por lo que este instrumento ofrece lineamientos que aportan luz desde las fuentes normativas y con la determinación específica de prevenir y enfocar el abordaje sobre la temática de manera integral y también en consideración de las cuestiones de género.
Este reconocimiento, ahora dado explícitamente en el plano normativo internacional con jerarquía supra-legal, en nuestra jurisprudencia tuvo recepción con pronunciamientos como en los autos: “D.S.A., C.R. C/ MASSALIN PARTICULARES SA S/ DESPIDO” SALA I CNAT, SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 92930 CAUSA NRO. 25824/2016/CA1, en donde la magistrada que voto en primer término expreso:
“…Memoro que el empleador debe velar por la integridad psicofísica de sus dependientes mientras se encuentren dentro del establecimiento y/o cumpliendo sus tareas, obligaciones que dimanan del deber genérico de seguridad y del principio de indemnidad (arts. 75 LCT y 4 apartado 1 LRT) y como contrapartida de los poderes de organización y dirección que la ley le otorga; tales obligaciones se complementan con el deber de previsión que surge de la relación contractual y que se convierte en una obligación legal de seguridad (Krotoschin,1968, Instituciones de Derecho del Trabajo, Buenos Aires: De Palma), de allí, que debe preservar la dignidad de la persona trabajadora cuyo fundamento no es otro que el dispositivo constitucional que garantiza «condiciones dignas y equitativas de labor» (art. 14 bis C.N.), por ello, no sólo se encuentra legitimado para tomar medidas en resguardo de la integridad de las personas que de ella dependan bajo un contrato de trabajo, sino que constituye una exigencia derivada del principio de indemnidad citado y de la buena fe exigible a la parte empleadora y esperable de ésta (arts. 62, 63 , 75 y concordantes de la LCT).”
También tiene su reconocimiento en los autos: “Reinhold, Fabiana c/ Cablevisión SA s/Despido” en el resolutorio dictado por la CNAT, Sala II 12-10-2007
“Acreditado mediante testimonios de personas que formaban parte del entorno laboral en donde se desempeñaba el trabajador, que el jefe del sector (y en general toda la cadena de mando) se dirigía a sus subordinados a los gritos y profiriendo insultos de manera sistemática y como herramienta para imponer su autoridad, sumado al maltrato (motes despectivos) que los compañeros de trabajo le inferían a éste, se evidencia un ambiente de trabajo hostil y dañino en el que el actor estuvo inmerso en forma prolongada. De todo lo relatado se desprende por un lado la nocividad del ambiente laboral y, por otro, que el empleador permitió y toleró semejante clima de trabajo, incumpliendo de esta forma con su deber constitucional de garantizar condiciones de trabajo dignas y con la obligación legal de seguridad e higiene en el empleo, conforme lo exigen los artículos 14 bis, Constitución Nacional; 75, LCT y 4°, apartado 1, ley 24557, es decir, que no garantizó la indemnidad psicológica de su dependiente, con lo que, al permitir condiciones y un ambiente de labor nocivos, actuó culposamente habida cuenta de que se ha comprobado la responsabilidad personal de los superiores jerárquicos y de otros trabajadores, compañeros de la demandante, que implementaron un clima general y personal hostil por el que el principal debe responder no sólo por pesar sobre sus hombros dichas obligaciones sino también por resultar titular del pleno poder de organización y dirección de la empresa (arts. 1113, Código Civil; 64 y 65, LCT)”.
Y por último destacar que en los autos: “Fernández, Oscar Alberto c. Compañía Sudamericana de Impresión SA” en la resolución dictada por la Sala 7° CNAT, 24/10/2011
“El actor fue objeto de malos tratos y de acoso, extremos que se manifestaron mediante una modificación in peius de las tareas que tenía asignadas, sin que la demandada demostrara haber obrado con la debida diligencia para establecer la existencia o no de esas conductas, y adoptar las medidas necesarias para su modificación preservando los derechos de quien fuera su dependiente. Esas conductas constitutivas de acoso laboral y malos tratos exceden los daños que se consideran reparados mediante la indemnización tarifada, vinculados sobre todo con la pérdida de la antigüedad en el empleo. Por ello, corresponde hacer lugar, también, a la indemnización autónoma por daño moral”.
En cuanto al razonamiento de los deberes del empleador en el marco del contrato laboral en los autos: “P.M.A. C/ S A L.N. S/ DESPIDO” SALA I C.N.A.T, SENTENCIA DEFINITIVA Nro. 88469 CAUSA NRO. 32.797/2010 se ha expresado
“Si bien la facultad organizativa y el poder de dirección que atañen al empleador incluyen la posibilidad de efectuar modificaciones de las condiciones de trabajo, ello es así siempre que no impliquen alterar las modalidades esenciales del contrato laboral. El «ius variandi» tiene límites específicos de orden contractual (deben respetarse los elementos esenciales del contrato de trabajo), de orden funcional (no debe ejercerse arbitrariamente, sino que el cambio debe estar vinculado al fin común de la empresa) y sufre limitaciones derivadas del deber de previsión (respecto de los intereses materiales y morales del trabajador).”
Con relación a la violación de los deberes del empleador y la configuración de la vulneración de los derechos humanos, en el renombrado pronunciamiento de la C.S.J.N. “Sisnero, Mirtha Graciela y otros el Taldelva SRL y otros sobre amparo. S. 932. XLVI. RECURSO DE HECHO resalto lo expuesto en su considerando 3ro segundo párrafo
“…En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 18/03, párrafo 140, ha señalado que «en una relación laboral regida por el derecho privado, se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes)”
Lo propio hace la CNAT, Sala VI, 30-9-2004 en los autos “Baez, Elizabeth Etel c/ orígenes AFJP S.A. s/ Accidente, Acción civil” al explicar:
“Acreditada la existencia de condiciones de trabajo estresantes (largas jornadas de trabajo, otorgamientos de escasos descansos, permanente presión y las continuas amenazas de despido), sumado a una personalidad de base lábil y el agravamiento de los síntomas por la situación de desempleo, cabe concluir que estas circunstancias han generado en el trabajador en cuadro de neurosis depresiva, con síndrome persecutorio y fobias varias. La situación antes descripta denota que el empleador ha contribuido a causar el daño vulnerando primordialmente el deber genérico de no dañar (art. 19 CN) y lo establecido en el art 75, LCT, por el cual debe responder.”
La Sala II 30-11-2012, en los autos “Q.V.V c./Consolidar ART S.A. y otro s/Accidente. Acción Civil resolvió:
“Comprobada la incapacidad psicológica de la actora debido a los malos tratos proferidos por su superior jerárquico ello no implica que resulte probada la existencia de un fin intencional de destruirla psicológicamente, someterla, degradarla, y/o lograr su egreso de la empresa. No está probado el componente subjetivo perverso e intencional que permita sostener la existencia de mobbing. En cambio, se activa la responsabilidad del empleador en los términos el art. 1109, Código Civil, por no cumplir con su deber de garantizar condiciones de trabajo dignas ni la obligación legal de seguridad e higiene en el empleo, conforme lo exigen los artículos 14 bis, Constitución Nacional, art. 75 LCT, y 4°, apartado 1, ley 24.557, es decir, que no garantizó la indemnidad psicológica de su dependiente, debiendo responder por la conducta del superior jerárquico de la actora que implementó un clima hostil, por ser responsable por los hechos de sus dependientes. (arts. 43 y 1113, Código Civil).”
Resalto éste último fallo referenciado, que nos ofrece la distinción respecto del mobbing, al que se le han determinado (jurisprudencial y doctrinariamente) características propias entre ellas el sostenimiento en el tiempo a través de la repetición de actos lesivos que evidenciarían la subjetividad de dañar, al contrario de la protección otorgada por el Convenio en análisis, que no establece ni circunscribe a dichos parámetros de cantidad, y que de conformidad con lo establecido es su primer artículo “… ya sea que se manifiesten una sola vez…” lo que denota la tolerancia cero a la violencia que debe imperar en cualquier legislación.
En similar inteligencia sobre el tema la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo “VNR”. CAUSA Nª 56.352. 26/4/2018 resolvió:
“No modifica la conclusión expuesta la falta de intencionalidad lesiva de la demandada, toda vez que la vulneración de los derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de dificultosa comprobación. Este elemento intencional es irrelevante, bastando comprobar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento ilícito y el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.”
Por lo que podríamos afirmar, el contexto acertado de este convenio al exponer el derecho de toda persona trabajadora a la defensa de su dignidad, como derecho humano que debe reconocerse a toda persona sin distinción alguna, lo que sin dudas implica una defensa a un trabajo libre de todo tipo de violencias, situación ya reconocida a nivel internacional en el texto de la Convención de Belem do Pará con clara protección a las mujeres lo que enriquece al Convenio en análisis, que amplía este reconocimiento a internacional a nivel supra-legal a todas las personas trabajadoras en el reconocimiento de igualdad en protección a todos que ya existían en el ámbito interno en la ley nacional 26.485, en términos más genéricos.
IX.- Control de la Aplicación y vías de Recursos y reparación: -art.10-
Todo Miembro deberá adoptar medidas apropiadas para:
- a) hacer un seguimiento y controlar la aplicación de la legislación nacional relativa a la violencia y el acoso en el mundo del trabajo;
- b) garantizar un fácil acceso a vías de recurso y reparación apropiadas y eficaces y a mecanismos y procedimientos de notificación y de solución de conflictos en los casos de violencia y acoso en el mundo del trabajo, que sean seguros, equitativos y eficaces, tales como:
- i) procedimientos de presentación de quejas e investigación y, si procede, mecanismos de solución de conflictos en el lugar de trabajo;
- ii) mecanismos de solución de conflictos externos al lugar de trabajo;
- iii) juzgados o tribunales;
- iv) medidas de protección de los querellantes, las víctimas, los testigos y los informantes frente a la victimización y las represalias, y
- v) medidas de asistencia jurídica, social, médica y administrativa para los querellantes y las víctimas;
- c) proteger la privacidad de las personas implicadas, así como la confidencialidad, en la medida de lo posible y según proceda, y velar por que estos requisitos no se utilicen de manera indebida;
- d) prever sanciones, cuando proceda, para los casos de violencia y acoso en el mundo del trabajo;
- e) prever que las víctimas de violencia y acoso por razón de género en el mundo del trabajo tengan acceso efectivo a mecanismos de presentación de quejas y de solución de conflictos, asistencia, servicios y vías de recurso y reparación que tengan en cuenta las consideraciones de género y que sean seguros y eficaces;
- f) reconocer los efectos de la violencia doméstica y, en la medida en que sea razonable y factible, mitigar su impacto en el mundo del trabajo;
- g) garantizar que todo trabajador tenga el derecho de alejarse de una situación de trabajo sin sufrir represalias u otras consecuencias indebidas si tiene motivos razonables para considerar que ésta presenta un peligro grave e inminente para su vida, su salud o su seguridad a consecuencia de actos de violencia y acoso, así como el deber de informar de esta situación a la dirección, y
- h) velar por que la inspección del trabajo y otras autoridades pertinentes, cuando proceda, estén facultadas para actuar en caso de violencia y acoso en el mundo del trabajo, incluyendo el dictado de órdenes que requieran la adopción de medidas de aplicación inmediata, o que impongan la interrupción de la actividad laboral en caso de peligro inminente para la vida, la salud o la seguridad de los trabajadores, a reserva de cualquier recurso judicial o administrativo que pueda prescribir la legislación.
Propone en su inciso f, un aporte novedoso sobre reconocer los efectos de la violencia doméstica y en la medida de las posibilidades del ámbito laboral mitigar su impacto.
De este modo también hace visible el impacto de éste tipo de violencia, en el mundo del trabajo, en diversos planos, ya sea porque principalmente afecta a la salud psicofísica de la persona trabajadora pero también lo hace a nivel emocional, lo que, sin dudas afecta a la productividad laboral, porque puede generar mayor ausentismo, dificultar el trabajo en equipo y afectar el desempeño de las víctimas de violencia doméstica.
Es interesante lo que propicia la Recomendación 206 que acompaña al Convenio 190 al respecto, previo recordar que por medio de las recomendaciones, la OIT busca establecer mecanismos uniformes de validez internacional para llevar a cabo las medidas a ser adoptadas y orientar a los Estados miembros en la preparación de la legislación laboral.
Así, estableció al respecto, “Entre las medidas apropiadas para mitigar el impacto de la violencia doméstica en el mundo del trabajo que se mencionan en el artículo 10, f), del Convenio se podrían incluir:
- a) licencia para las víctimas de violencia doméstica;
- b) modalidades de trabajo flexibles y protección para las víctimas de violencia doméstica;
- c) protección temporal de las víctimas de violencia doméstica contra el despido, según proceda, salvo que el motivo del mismo no esté relacionado con la violencia doméstica y sus consecuencias;
- d) la inclusión de la violencia doméstica en la evaluación de los riesgos en el lugar de trabajo;
- e) un sistema de orientación hacia mecanismos públicos de mitigación de la violencia doméstica, cuando existan, y
- f) la sensibilización sobre los efectos de la violencia doméstica.
Por lo que, nos enfrenta a un gran desafío como sociedad, como actores de ámbitos laborales y como auxiliares de la justicia a cambiar el abordaje respecto de estas cuestiones invisibilizadas y con un usual escaso compromiso a involucrarse por parte de los integrantes del mundo laboral, a mi entender nos compele a una reconstrucción colectiva para que definitivamente la violencia y el acoso sean inaceptables en nuestra sociedad.
X.- Orientación, formación y sensibilización: art. 11
Establece el Convenio el trabajo tripartito que deben llevar adelante tanto los Estados miembros como las asociaciones de empleadores y de trabajadores, quienes deberán esforzarse para que la violencia y el acoso en el espacio laboral sean abordados en las políticas nacionales como pertenecientes a la seguridad y salud en el trabajo, la igualdad y la no discriminación y la migración.
Y que fruto de ese trabajo se pueda ofrecer información, herramientas, y todo tipo de acción que pueda ayudar a la sensibilización y conocimiento sobre la problemática.
XI.- Métodos de Aplicación: art. 12
La amplitud en pos de lograr la inclusión o al menos el abordaje de la materia en la legislación también se aprecia en este artículo, al dejar librado a la práctica nacional de cada estado miembro la modalidad por la que decida incluir las pautas del Convenio como ser convenios colectivos, o por disposiciones que amplíen medidas de seguridad y salud en el trabajo a las ya existentes para que incluyan en ellas a la violencia y el acoso en el mundo del trabajo o también de modo específico.
Para finalizar, estimo relevante reflexionar en lo relativo a la doctrina de la carga dinámica de la prueba, criterio que ha receptado la flexibilización respecto de las cargas probatorias en cuestiones de vulneración de derechos humanos en específico en cuanto a éste trabajo en contiendas en las que medie cuestiones de discriminación, como se describió anteriormente inexorablemente ligada a la violencia en el espacio laboral, sin deja de destacar sus beneficios en el ejercicio de la estrategia de defensa dentro del campo procesal.
Así lo explaya la Sala I de la CNAT, en su sentencia en los autos
“En efecto, en esta causa se discute un supuesto de discriminación vinculada, en concreto, al hecho de ser mujer o, más propiamente, a una discriminación fundada en el género, es decir, a la construcción cultural que asigna atributos y conductas a las personas según su pertenencia a un sexo biológico, en donde rige un orden jerárquico -que ha sido naturalizado por siglos- favorable a los varones, al tiempo que se consolida la idea de inferioridad de las mujeres como una cuestión biológicamente dada, y se generan así las justificaciones necesarias para la supervivencia de esta ideología. En este contexto, corresponde destacar como aspecto adverso a la posición procesal de la quejosa, que no suministró ni invocó ningún elemento que persuada acerca de la razonabilidad de su decisión de excluir a P. de la promoción a la categoría Senior en el sector campo. Tampoco L N exhibió al Tribunal pruebas que acrediten que desarrolla su actividad con apego al cumplimiento de los estándares internacionales de derechos humanos referidos a la igualdad entre varones y mujeres en materia de empleo (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC-, Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer -CEDAW-, ambos de rango constitucional; la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer -Convención de Belém do Pará-, ratificada por ley 24.632 de 1996)”.
Sobre el tema la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo “VNR”. CAUSA Nº 56.352. 26/4/2018, en una contienda sobre despido que involucra a personas LGBTIQ. Resolvió al respecto:
“Teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba. Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales”.
“Resulta razonable que, para determinar onus probandi en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales, el trabajador tenga la carga de aportar indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales…”
“Para ello, no basta una mera alegación, sino que debe acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportar datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado”.
“Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios”
Lo propio sobre el tópico recepta el Tribunal Superior de Jujuy en la causa N° 164082 de fecha 9/9/2015 “R.V.” al especificar
“ Entiendo que en este caso, en el que el trabajador alega que el empleador decidió el distracto de la relación laboral debido a la enfermedad que padece y, por ende, fue discriminatorio, debe operar el desplazamiento de las reglas tradicionales de la carga de la prueba a fin de que sea posible tutelar adecuadamente el derecho fundamental a la no discriminación, reconocido en normas constitucionales y supra nacionales, y en atención a las serias dificultades que presenta la acreditación del hecho discriminatorio”.
“… la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido.”
Y finalmente, estimo prudente destacar lo manifestado por la CNAT, Sala I, en su sentencia en los autos “P.M.A. C/ S A L.N. S/ DESPIDO Nro. 88469 CAUSA NRO. 32.797/2010
“Ausente la prueba de una explicación razonable por parte de la demandada que responda a parámetros objetivos, y presentes los indicios comprobados de haber existido discriminación, la conclusión más verosímil es que la segregación en el ascenso se fundó en el género, aserción que se robustece en la circunstancia de haber sido P. quien debió entrenar al varón elegido, lo que confirma su destreza para el ejercicio de las funciones que requería el puesto. En este sentido, no puede soslayarse que en el caso examinado, el solo hecho de asignar a la trabajadora la tarea de entrenar a quien ocuparía el puesto de Senior – en una jerarquía salarial más alta que la suya- importó una situación de maltrato reñida con los más elementales principios de buena fe (art. 62 LCT) porque, a la frustración derivada de haber sido excluida en la promoción a un cargo al que razonablemente pudo aspirar -sin que la empleadora argumentase razones objetivas-, se sumó la humillación de tener que vivir en carne propia el acto de injusticia en tanto su condición de mujer trabajadora”.
XII.- Conclusiones:
La evolución normativa a las que como sociedad nos interpela el Convenio 190 de la OIT, nos enfrenta a trabajar en situaciones que han arrastrado una tradición de ausencia a visibilizar las problemáticas que él trata y en consecuencia a ofrecer un tratamiento adecuado, por lo que entiendo viene a proporcionarnos el enfoque integral, inclusivo que requieren las mismas y la posibilidad de forjar un futuro del mundo del trabajo con base en la dignidad, el respeto y exento de violencia y acoso.
Establece espectro amplio, pero con orientación específica y determinada en base a los derechos irrenunciables e inderogable de las personas trabajadoras, por lo que involucra el orden público.
Por tal motivo, resulta de vital importancia este periodo de adecuación, que contribuirá a aumentar la visibilidad, tanto a nivel interno como internacional, de las cuestiones que se deben abordan y para revisar todos los procedimientos internos para su cumplimiento, así como también de capacitación para actuar conforme a derecho, no sólo con relación a la normativa local en la materia sino a la mayor protección que nos ofrece el Convenio 190.
Para lograrlo, entiendo, hay que evaluar la posibilidad de los beneficios de una ley integral sobre la problemática y además aquellas que están ausentes de tratamiento como podría ser sobre riesgos psicosociales, e incluso que modificaciones son necesarias a las normativas ya existentes como los convenios colectivos de trabajo y en la que a su consecuencia se puedan desarrollar como por ejemplo protocolos, manuales de buenas prácticas, campañas de sensibilización.
Asimismo, del desarrollo del presente trabajo se puede apreciar que no sólo viene a ofrecer definiciones, sino que propone el desarrollo de mecanismos de protección y defensa de los derechos de las mujeres como fundamentales para luchar contra el fenómeno de la violencia contra su integridad física, sexual y psicológica, con enfoque en el mundo laboral que contribuye sin dudas a su reivindicación dentro de la sociedad, considerando a la violencia contra la mujer como un problema de salud pública.
La tolerancia cero, al brindar protección aun ante la realización de un solo acto que lesione o pueda lesionar, no es para nada improvisado ya que existe más permisividad a actos que configuren tipos usualmente considerados como menos graves de violencia (humor o lenguaje sexista, micromachismo, anulación, etc.) pero que también son el reflejo de un entramado de valores que discrimina y oprime tanto a mujeres como a niñas y que por lo general son la antesala de los tipos graves, ya que claramente contribuyen a respaldar y fomentar la cultura de la discriminación hacia las mujeres, lo que evidencia la necesaria trasformación que se debe llevar a cabo desde lo jurídico en lo relativo al trabajo de las mujeres.
Consagra así el derecho a ser libre de toda forma de discriminación y poder trabajar y ser valorada al margen de patrones estereotipados de comportamientos y prácticas sociales basadas en conceptos de subordinación o inferioridad.
Para finalizar, diré que el Convenio 190 propone que los estados ratificantes adapten sus legislaciones internas con el fin de garantizar el acceso a oportunidades de trabajo decentes, a recursos, y a los derechos laborales de forma efectiva y que no se vean conculcados por el hecho de ser hombre, mujer, o por cuestiones relacionadas al género o por estar en situación de vulnerabilidad.
Bibliografía:
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Fernández Madrid Juan Carlos, “Ley de Contrato de Trabajo, Comentada”
Grisolia, Julio Armando “Tratado de Derecho Laboral y de la Seguridad Social” Ed. Abeledo Perrot, 2011.-
Grisolia, Julio Armando “Manual de Derecho Laboral y de la Seguridad Social” Ed. Abeledo Perrot, 2011.-
Sitios Web
Fallos:
P.M.A. C/ S A L.N. S/ DESPIDO Nro. 88469 CAUSA Nro. 32.797/2010 CNAT, Sala I.
“R.V.” causa N° 164082 de fecha 9/9/2015, Tribunal Superior de Jujuy.
“VNR”. CAUSA Nº 56.352. 26/4/2018, Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.
“Q.V.V c./Consolidar ART S.A. y otro s/Accidente. Acción Civil, La Sala II 30-11-2012.
“Baez, Elizabeth Etel c/ orígenes AFJP S.A. s/ Accidente, Acción civil” CNAT, Sala VI, 30-9-2004.
“Sisnero, Mirtha Graciela y otros el Taldelva SRL y otros sobre amparo”. S. 932. XLVI.
“Fernández, Oscar Alberto c. Compañía Sudamericana de Impresión SA” Sala 7° CNAT, 24/10/2011
“Reinhold, Fabiana c/ Cablevisión SA s/Despido” CNAT, Sala II 12-10-2007
“D.S.A., C.R. C/ MASSALIN PARTICULARES SA S/ DESPIDO” SALA I CNAT, SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 92930 CAUSA NRO. 25824/2016/CA1
“M.N.G. c/ A.D.S. S.A, Sala 5° CNAT19/3/2015,