MARIANO FAVIER[1]
Abstract: Derogadas las indemnizaciones laborales agravadas por incumplimientos patronales a partir de la sanción de la Ley 27.742, la reparación de los daños sufridos por el trabajador debe necesariamente buscarse en el ámbito del derecho de fondo, bajo el principio de reparación plena o integral del art. 1740 del CCyCN. Esta nueva realidad obliga a repensar el régimen de daños laborales desde la óptica de la responsabilidad civil, debiendo buscarse los institutos más idóneos para lograr una reparación íntegra de los daños sufridos por el trabajador, como también su prueba y cuantificación con la menor complejidad posible. En tal sentido, se propone aquí como posible vía para el reclamo de reparación de los daños provocados por la falta de pago temporáneo de las indemnizaciones y rubros salariales la utilización del instituto del lucro cesante estipulado en el art. 1738 del CCyCN.
Índice: 1.- Introducción; 2.- Nuevas respuestas reparatorias para viejos incumplimientos patronales: el fallo “Vasold” y la reparación integral en el ámbito laboral; 3.- La norma derogada: el art. 2° de la Ley 25.323 y la indemnización agravada por falta de pago temporáneo de montos indemnizatorios; 4.- Reparación de los daños provocados al trabajador por falta de pago en término de la indemnización y conceptos salariales adeudados con fundamento en el instituto del Lucro Cesante (art 1738 CCCN); 5.- Epílogo.
1.- Introducción:
La Ley 27.742 sancionada el 08/07/2024 instrumentó en su capítulo laboral (vgr. Títulos IV y V, arts. 76 al 100) una larga serie de diversas e injustificadas derogaciones y modificaciones de leyes fundamentales del derecho del trabajo nacional, ello con la alegada finalidad de fomentar “La creación, el fomento y el desarrollo del empleo productivo privado, con la inclusión de quienes enfrentan mayores dificultades de inserción laboral, la protección de los trabajadores desempleados y la regularización las relaciones laborales existentes” (Proyecto de Ley de Bases, art. 2° inc. h). Como anticipara en un trabajo previo[2], bajo esta política de retroceso de derechos y libertades de la clase trabajadora pocos o ninguno de los objetivos pregonados por la norma se han cumplido hasta ahora, surgiendo por el contrario una triste realidad que avanza: aumento sostenido del nivel de desempleo[3], cierre de empresas[4], nivel sostenido de litigiosidad laboral[5] y una inseguridad jurídica creciente[6], al fragor de una jurisprudencia que intenta dar respuestas a esta novedosa anomia laboral.
En tal sentido, la Ley 27.742 derogó en sus arts. 99 y 100 diversas indemnizaciones laborales agravadas de aplicación a supuestos de empleo no registrado, con registro deficiente o tardío establecidas en los arts. 8, 9, 10 y 15 de la Ley 24.013, y en modo similar el art. 1° de la Ley 25323. Asimismo, derogó el art. 2° de esta última normativa mencionada, la que determinara durante su vigencia una reparación tarifada al trabajador por falta de pago en tiempo y forma de las indemnizaciones por despido sin justa causa, obligando de esa manera al dependiente a reclamar administrativa o judicialmente las mismas.
Del mismo modo, la “Ley Bases” derogó las indemnizaciones agravadas de los arts. 43 a 48 de la Ley 25.345 (vgr. art. 80 de la LCT en su anterior redacción) por falta de entrega de certificados de trabajo, el art. 9 de la Ley 25.013 –eliminando la presunción de conducta temeraria y maliciosa en caso de falta de pago en término y sin causa justificada por parte del empleador de la indemnización por despido sin justa causa o de un acuerdo rescisorio homologado-, el art. 50 de la Ley 26.844 por falta de registración en el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares, y el art. 15 de la Ley 26.727 (vgr. Régimen de Trabajo Agrario), eliminando la prohibición de la actuación de empresas de servicios eventuales para la provisión de trabajadores.
Obligado resulta señalar que en estas derogaciones de normativa laboral el análisis de constitucionalidad y razonabilidad obligaba al legislador a ponderar de qué manera esta abrogación de derechos y agravantes indemnizatorios podía hipotéticamente constituirse en una medida idónea para promover los “fines” perseguidos por la norma. Si la finalidad perseguida por el legislador ha sido la de “fomentar el empleo productivo privado” o “darle seguridad jurídica a la relación laboral”, resulta indescifrable el razonamiento lógico que postulara que esas derogaciones podrían ser consideras medidas razonablemente adecuadas para alcanzar esos fines. Por el contrario, parecieran promover una mayor tasa informalidad laboral futura y también un mayor grado de inseguridad jurídica al seno de las relaciones de trabajo[7].
2.- Nuevas respuestas reparatorias para viejos incumplimientos patronales: el fallo “Vasold” y la reparación integral en el ámbito laboral.
Desde su entrada en vigor, un gran número de colegas han efectuado planteos procurando el dictado de la inconstitucionalidad total o parcial de la Ley 27.742, intentando por su intermedio la eventual aplicación ultra-activa de las leyes anteriores derogadas por una norma que es a su vez declarada inconstitucional. Esta revivificación normativa, la cual ha sido raramente admitida por nuestra CSJN (“RENATRE”, Fallos, 338:1347; “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires” Fallos, 344:3636), no ha encontrado mayor eco en la jurisprudencia laboral más reciente, ensayando en cambio respuestas alternativas.
En dicho sentido, un novedoso fallo reciente del Juzgado Nacional de Trabajo N° 77[8] de la CABA ha acaparado la atención de diversos medios especializados[9], al rechazar por un lado el magistrado el planteo de inconstitucionalidad de la Ley 27.742 y aplicación de las normas laborales derogadas, para fundamentar luego la reparación integral de los daños sufridos por la trabajadora en que el daño derivado del trabajo no registrado resulta “notorio y evidente”, ya que va más allá de un mero incumplimiento formal. Este refrescante pronunciamiento, sin embargo, deja lugar para dubitar la razonabilidad de la reparación del daño material y moral reconocida a la trabajadora, ponderada la misma en 16 salarios totales, atento no aparecer la misma como una decisión fundada en la prueba producida ni en la aplicación de institutos específicos de la responsabilidad civil, sino más bien producto de la íntima convicción del magistrado.
En esta línea, resulta evidente que las derogaciones de normas indemnizatorias laborales efectuadas por la Ley 27.742 no han anulado, ni podrían hacerlo sin una previa modificación constitucional, el principio del alterum non laedere, quedando abierta la puerta del reclamo fundado en normas del derecho común para el resarcimiento de los daños sufridos por el trabajador por incumplimientos de la parte empleadora. Es aquí donde el concepto de reparación integral o plena de la ley de fondo (art. 1740 CCyCN) entra en juego en el ámbito del derecho del trabajo, ello merced a la desaparición de las normas reparatorias propias y tarifadas que imperaran de forma previa.
Sin embargo, este principio general del derecho de la reparación plena o integral no implica en modo alguno la atribución al magistrado laboral de una facultad de ponderar, según su libre convicción, la extensión del daño sufrido por el trabajador en virtud de incumplimientos patronales. Por el contrario, el principio de reparación plena del art. 1740 del CCyCN que impone que deberá indemnizarse todo el daño ocasionado no implica que todo perjuicio sea resarcible, sino sólo aquel que resulta admitido por el ordenamiento jurídico, debiendo alegar y probar quien reclama la reparación tanto el factor de atribución de la responsabilidad (art. 1734 CCyCN) como la relación de causalidad (art. 1736 CCyCN).
Por ello, si bien resulta auspiciosa la adopción del principio de reparación integral del derecho de fondo en el fuero laboral a los fines de suplir el vacío normativo dejado por las derogaciones de la Ley 27.742, creo que la aplicación del mismo exige necesariamente a los operadores jurídicos su alegación y prueba acorde las reglas de la responsabilidad civil, y no utilizarlo sin más como un simple rótulo justificador de reparaciones sin la debida fundamentación.
La transición del “antiguo” sistema de reparación tarifada de los incumplimientos patronales –transacción legal destinada a facilitar la reparación por medio de la presunción de un daño y su cuantificación simple y prefijada mediante un sistema de imputación de responsabilidad de tipo objetivo-, obliga tanto a litigantes como a magistrados laborales a la debida fundamentación de las reparaciones pretendidas y fijadas con base en institutos de la responsabilidad civil y con miras a alcanzar una reparación plena o integral.
En tal sentido, y en lo que hace al tema del presente, uno de los incumplimientos más usuales en el ámbito laboral es la falta de pago en término de las indemnizaciones y conceptos salariales debidos por la empleadora al trabajador ante el despido incausado. Esta situación, antes regulada por el art. 2° de la Ley 25.323 hoy derogado, no queda en modo alguno subsanada con la condena al pago de intereses moratorios; la indemnización establecida por la norma referida no tenía por finalidad resarcir los daños derivados del despido incausado sino los provenientes de un incumplimiento posterior y distinto, cual es el que consiste en no pagar en tiempo y forma las indemnizaciones derivadas del despido, obligando al trabajador a recurrir ante la autoridad judicial para percibirlas (S.C.B.A., causa L. 97.035, «Yotti, María Silvia c/Camino del Abra S.A.C.V. s/Indemnización por despido», sent. del 6/6/2012).
En el marco de la ruptura del vínculo laboral, resulta innegable que la mora de la empleadora en el pago de los rubros indemnizatorios básicos (arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T.) y de aquellos de naturaleza salarial adeudados a la fecha del distracto privan al trabajador despedido no sólo de los mismos, sino así también de las rentas que de dichas sumas podrían haberse devengado a su favor. En estos términos, la reparación plena de dichos daños encuentra en el instituto del lucro cesante del art. 1738 CCyCN una herramienta de utilidad para su justa fundamentación y cuantificación en el proceso laboral.
3.- La norma derogada: el art. 2° de la Ley 25.323 y la indemnización agravada por falta de pago temporáneo de montos indemnizatorios:
La Ley 25.323, sancionada en octubre del 2000, fijó un agravamiento de las indemnizaciones laborales en supuestos de relaciones total o parcialmente carentes de registración (art. 1°) y falta de pago en término de las indemnizaciones al trabajador al momento del despido (art. 2°), habiendo sido una de las tantas normas laborales derogadas por la “Ley Bases” (art. 100). La norma abrogada perseguía no sólo la falta de pago temporáneo de las indemnizaciones laborales por parte de la empleadora, sino también la evasión previsional, y el trabajo con registro nulo o parcial.
En el art. 1º la Ley 25.323 establecía, en caso de falta de registración o registración defectuosa de la relación laboral, la duplicación de la indemnización por antigüedad, sin requerir ninguna intimación del trabajador. Así, la situación contemplada en el art. 1º venía a completar las indemnizaciones agravadas por registro nulo o deficiente contempladas en la redacción original de la ley 24.013 (arts. 8, 9 y 10), pero sin los requisitos formales exigidos por el art. 11 de la norma.
Asimismo, el art. 2º de la misma norma disponía un incremento del 50% de las indemnizaciones por antigüedad, sustitutiva de preaviso y de integración del mes de despido en aquellos casos en que el empleador no abonara las mismas en tiempo oportuno, requiriendo en este caso intimación del trabajador.
Como se dijera previamente, el art. 2º de la Ley 25.323 fue sancionado en octubre del año 2000, época en la cual nuestro país se encontraba en plena emergencia económica, cuya gravedad llevara posteriormente a la declaración de la emergencia pública mediante la sanción de la Ley 25.561. Dicho período histórico se caracterizó por los profundos y reiterados incumplimientos obligacionales de todo tipo, pero fundamentalmente fue tiempo de despidos sin efectivización de las indemnizaciones en tiempo y forma, en buena medida como producto de la crisis existente. Sobre esa base, la télesis de la norma apuntaba a ambas finalidades: sancionar al empleador que a pesar de ser intimado al pago de las indemnizaciones por despido que adeuda, no lo hace, y a morigerar el daño producido al trabajador por dicho incumplimiento[10].
En tal sentido, en el dictamen de la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados (11 de noviembre de 1998), que precedió a la sanción del artículo 2° la Ley 25.323, puede leerse que la finalidad la norma fue «…evitar la presión que se ejerce sobre el trabajador con la amenaza de que para cobrar las indemnizaciones tenga que iniciar engorrosas y prolongadas acciones judiciales. Amenaza que se redobla con la desaparición física o jurídica de la empresa que los mismos empleadores, cierta o falsamente, se encargan de difundir (…) Creemos que el agravamiento indemnizatorio tendrá un efecto disuasivo en la utilización de esas conductas antisociales y, en el caso de no lograrlo, resarcirán al trabajador del esfuerzo que le va a significar acceder al merecido crédito que le confiere la ley. Asimismo, es importante destacar que de ninguna manera la presente normativa implica un encarecimiento de los costos indemnizatorios sino que, simplemente, está destinada a desalentar el uso abusivo del derecho conferido por la ley, obligando al estricto cumplimiento de las normas tuitivas del derecho del trabajo y los objetivos propuestos por el legislador al sancionarlas. De este modo, y teniendo en cuenta una realidad laboral como la muestra, caracterizada por una masiva precariedad laboral y’ un alto índice de desempleo, es nuestro propósito a través de este proyecto de ley, lograr la efectiva protección contra el despido arbitrario consagrada en la Constitución Nacional«.
Dentro del contexto en que se dictó la ley, ésta tuvo como finalidad el disminuir los incumplimientos registrales y desalentar la mora en el pago de las indemnizaciones por despido. El evento dañoso contemplado, vale decir la mora del empleador en el pago al trabajador de las indemnizaciones legales ante el despido, y la indemnización agravada establecida por la norma establecían similitudes innegables con el instituto del lucro cesante del derecho de fondo, atento indemnizarse de forma especial una privación o frustración de enriquecimiento patrimonial del trabajador despedido.
El objetivo perseguido era compeler así al empleador a abonar en tiempo y forma las indemnizaciones por despido y evitar litigios, pero reparando al mismo tiempo las consecuencias dañosas de su morosidad al trabajador acreedor. La indemnización agravada, o “multa” como erróneamente la refirieran muchos durante su vigencia, no se vinculaba con la causa del despido: se castigaba la conducta dilatoria que genera gastos y pérdidas de tiempo.
La norma requería para tornar exigible la reparación la previa intimación fehaciente del trabajador por un plazo de dos días hábiles (art. 57 LCT), y por otro lado la mora del empleador en el pago de las indemnizaciones originadas en el distracto (vgr. arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T.). Si bien en principio resultaba discutible desde cuándo se debía la indemnización, con parte de doctrina y jurisprudencia sosteniendo que la mora del empleador se producía al día siguiente de producido el distracto laboral, y otro sector entendiendo que la mora se producía recién superados los cuatro días hábiles de la extinción del vínculo. Esta controversia se resolvió, finalmente, con la sanción de la ley 26.593 (BO del 26/5/2010) que incorporó el art. 255 bis LCT, adoptando el segundo de los criterios referidos.
En consecuencia, el art. 2º de la Ley 25.323 se aplicaba al empleador que no pagaba la indemnización por despido estando fehacientemente intimado a ello y obligando al trabajador a iniciar acciones administrativas o judiciales. La norma facultaba a los jueces, mediante resolución fundada, a reducir prudencialmente —lo cual revela razonabilidad y análisis restrictivo— dicho incremento indemnizatorio hasta la eximición de su pago, si hubieran existido causas que justificaran la conducta del empleador[11]. El juez tenía la facultad de reducir la multa establecida en el art. 2º, Ley 25.323, si de las circunstancias de la causa surgía que el empleador pudo considerar un acto del dependiente como injuria suficiente para el despido, pero esta no fue acreditada debidamente[12].
Otra norma relacionada con la reparación de las consecuencias dañosas de la mora patronal en el pago de indemnizaciones que fuera también derogada por la Ley 27.742 (art. 99) es el art. 9° de la Ley 25.013, norma la cual disponía que en caso de falta de pago en término y sin causa justificada de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo homologado, se presumirá la existencia de la conducta temeraria y maliciosa contemplada en el art. 275 de la LCT.
El art. 9º de la Ley 25.013 ratificaba la presunción de conducta temeraria o maliciosa del empleador e imponía a los jueces la obligación de fijar un agravamiento equivalente a un interés de hasta dos veces y medio el que cobraran los bancos oficiales por operaciones de descuento. Esta presunción de temeridad y malicia ya se encontraba contemplada en el art. 275 de la LCT, y no resultó en la práctica operativa; tendía a evitar conductas omisivas del empleador —la omisión de pago de la indemnización por despido— mediante una indemnización especial.
La diferencia es que con la LCT era a discreción del Juez determinar si la actitud omisiva del empleador ameritaba esa sanción, mientras que la Ley 25.013 tipificaba un supuesto de temeridad y malicia: la falta de pago hacía presumir —salvo prueba en contrario— una actitud temeraria y maliciosa del empleador y tornaba obligatoria la imposición del interés punitorio contemplado.
La presunción que se generaba era iuris tantum, es decir que admitía prueba en contrario. Para que resultara operativa la presunción debían concurrir dos extremos: la falta de pago o la demora en la cancelación y la inexistencia de causa justificada.
Obviamente, para que se tornara operativa la sanción era necesaria una presentación judicial previa, esto es la existencia de un juicio laboral. Parte de la doctrina[13] apuntaba que resultaba discutible si este artículo era compatible con la indemnización establecida por el art. 2º de la Ley 25.323 —equivalente al 50% de las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 de la LCT, atento constituir dos sanciones diferentes para castigar un mismo incumplimiento patronal, vale decir la mora en el pago de la indemnización por despido.
En tal sentido, para un sector de la doctrina imperaba una suerte de duplicación y se podía considerar que el art. 2º de la Ley 25.323 contemplaba el art. 9º de la Ley 25.013, y sustituía el art. 275 LCT. Sin embargo, también podía interpretarse que no existiendo disposición en contrario en el art. 2º de la Ley 25.323 —como ocurría en cambio en el art. 1º respecto de las indemnizaciones agravadas de la LNE—, el agravamiento del art. 9º Ley 25.013 y el incremento indemnizatorio del art. 2º de la Ley 25.323 resultaban a todo efecto compatibles y acumulables.
4.- Reparación de los daños provocados al trabajador por falta de pago en término de la indemnización y conceptos salariales adeudados con fundamento en el instituto del Lucro Cesante (art 1738 CCCN):
El art. 255 bis LCT, incorporado por la Ley 26.593 (BO del 26/5/2010), vino a zanjar una antigua discusión en torno al plazo de pago de las remuneraciones e indemnizaciones debidas con motivo de la extinción del contrato de trabajo, remitiendo el plazo de pago de dichos rubros al estipulado por el art. 128 LCT para las remuneraciones. El art. 128 LCT prevé que el pago de la remuneración se debe efectuar una vez vencido el período que corresponda, dentro de los siguientes plazos máximos: cuatro días hábiles para la remuneración mensual o quincenal y tres días hábiles para la semanal.
Aunque para el pago de la remuneración no existen dudas acerca de que el empleador debe abonarlas dentro de los cuatro o tres días hábiles de vencido el período correspondiente, no existía uniformidad a la hora de determinar cuál era plazo para abonar los salarios y las indemnizaciones debidas como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo. Una parte de la doctrina aplicaba supletoriamente el artículo mencionado y entendía que el pago debía efectuarse dentro de los cuatro o tres días hábiles desde la fecha de la extinción; otra parte de la doctrina, al no existir norma alguna que regulara esta situación, entendía que debía realizarse en forma inmediata, ya que, de lo contrario, el empleador incurría en mora.
La Ley 26.592, al introducir el art. 255 bis LCT, terminó con el debate, al establecer que el pago de las remuneraciones e indemnizaciones que correspondieren por la extinción del contrato de trabajo, cualquiera que sea su causa, se efectuará dentro de los plazos previstos en el art. 128 computados desde la fecha de la extinción de la relación laboral[14].
En otras palabras, tanto los conceptos remuneratorios debidos por el hecho de la extinción (días trabajados, SAC proporcional y vacaciones proporcionales), aquellos pendientes de pago a la fecha del distracto (horas extraordinarias impagas, SAC adeudados, etc.) como así también las indemnizaciones que correspondan por el despido (vacaciones no gozadas, arts. 232, 233 y 245, LCT, etc.) deberán abonarse, cualquiera que fuera la causa de terminación del vínculo laboral, dentro de los cuatro días hábiles posteriores a la extinción, si se trata de trabajadores remunerados en forma mensual o quincenal, y dentro de los tres días hábiles posteriores a la extinción, si se trata de trabajadores remunerados en forma semanal.
Previo a las regresivas derogaciones de normativa laboral de orden público efectuadas por el DNU 70/23 y por la Ley 27742, el art. 2º Ley 25.323 disponía que “Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744 (texto ordenado en 1976) y los artículos 6° y 7° de la Ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50% (…)”. Esta norma prescribía un resarcimiento automático pero parcial de las pérdidas económicas ocasionadas por el empleador moroso al omitir abonar en término los conceptos indemnizatorios básicos al obrero, ocasionándole lo que en términos del derecho civil se ha dado en llamar lucro cesante (art 1738 CCCN).
El art 1738 CCCN se refiere en primer lugar al daño emergente, que puede producirse tanto por la destrucción, deterioro o privación del uso o goce de bienes materiales como por los gastos que, en razón del evento dañoso, la víctima ha debido realizar. En segundo lugar, la citada norma se refiere también al lucro cesante, es decir, a la privación o frustración de un enriquecimiento patrimonial de la víctima; este rubro se presenta cuando el hecho ilícito impide al damnificado obtener ciertos lucros o ganancias que se traducirían en un enriquecimiento económico.
En el lenguaje común la expresión lucro cesante indica ingresos que van disminuyendo, pero no denota a priori cosa alguna determinada. Lucro es un sustantivo (en su etimología latina equivale a «logro») que significa ingresos patrimoniales y, más específicamente, ganancias, sin evocar si son brutas o netas. La expresión no indica siquiera que los ingresos han desaparecido porque, como variable, el adjetivo «cesante» es sincategoremático, dado que precisa de otras referencias para poder tener sentido.
Pero en el lenguaje jurídico la expresión indica desde la antigüedad un daño provocado por alguien y nos ubica inmediatamente en el territorio de la responsabilidad civil. En el Código Civil y Comercial de la Nación, efectivamente es un daño patrimonial, dado que este último es toda lesión a un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico que tiene por destinatario el patrimonio de una o varias personas, conforme lo establece el art. 1737, del mismo modo en que lo habían establecido los arts. 519 y 1069 del Código Civil de Vélez Sarsfield[15].
En nuestro ámbito, y en lo que al sólo hecho de la extinción del vínculo laboral refiere, el daño emergente se encuentra cubierto por las reparaciones tarifadas estipuladas por los arts. 232 (indemnización sustitutiva del preaviso), 233 (integración del mes de despido) y 245 LCT (indemnización por antigüedad). A dichos rubros básicos deben agregarse la indemnización de las vacaciones no gozadas por el trabajador al momento de su desvinculación (art. 156 LCT), el SAC proporcional por el período laborado (art. 123 LCT), y todo otro rubro de naturaleza salarial pendiente de pago al momento del cese. Esto no implica en modo alguno que no puedan existir otros daños emergentes a partir del distracto, pero vinculados los mismos a incumplimientos patronales ocurridos durante la vigencia del contrato de trabajo (vgr. omisión total o parcial de registro, falta de aportes, etc.), los cuales deberán ser reclamados conforme los correspondientes institutos de responsabilidad civil aplicables a los mismos.
El lucro cesante como tal se constituye a partir del cercenamiento de utilidades o beneficios materiales susceptibles de apreciación pecuniaria, es decir, de algún enriquecimiento valorable desde una óptica económica[16]. Este supuesto de daño resarcible se presenta cuando el hecho ilícito impide al damnificado obtener ciertos lucros o ganancias que se traducirían en un enriquecimiento económico. Es el cercenamiento de utilidades o beneficios materiales susceptibles de apreciación pecuniaria, es decir, de algún enriquecimiento valorable desde una óptica económica.
En la extinción de una relación laboral resulta innegable que la mora de la empleadora en el pago de los rubros indemnizatorios básicos (arts. 232, 233 y 245 LCT) y de aquellos de naturaleza salarial adeudados a la fecha del distracto privan al trabajador despedido no sólo de los mismos, sino así también de las rentas que de dichas sumas podrían haberse devengado en su favor. La similitud de los fundamentos iusfilosóficos de esta reparación civil con aquella tarifada por el hoy derogado art. 2° de la Ley 25.323 resultan a todas luces evidentes, atento estar ambas orientadas a reparar las perdidas provocadas al trabajador por la falta de pago oportuno de las indemnizaciones legales y débitos salariales originados en el distracto.
Dos cuestiones deben distinguirse de forma liminar respecto a la aplicación del instituto del lucro cesante a la falta de pago oportuno de las indemnizaciones y rubros salariales por parte del empleador al momento del despido: la primera será distinguir el lucro cesante provocado al trabajador despedido por falta de pago de la liquidación final, de aquel producido por el despido en sí mismo, el cual se encuentra ya cubierto por las indemnizaciones tarifadas de la LCT. Alguna doctrina civil ha entendido, en mi opinión equivocadamente, una pretendida inaplicabilidad del instituto del lucro cesante al ámbito laboral por la existencia de una reparación tarifada al momento del despido[17]; lo que aquí se plantea no es en modo alguno reparar el lucro cesante por la pérdida de ingresos que produce el despido, sino las ganancias que el trabajador pierde por no contar, precisamente, con las indemnizaciones contempladas en la ley laboral.
La segunda cuestión a distinguir será, por otra parte, la diferencia entre intereses moratorios y lucro cesante, cuya diferencia radica tanto en su naturaleza como en su propósito.
Así, mientras los intereses moratorios son una compensación por el tiempo que el deudor demora en cumplir con su obligación, el lucro cesante refiere a la ganancia que el acreedor se ve privado de obtener por no poder utilizar el capital adeudado para generar ingresos. De tal suerte, los intereses moratorios son una compensación por el tiempo, y el lucro cesante una compensación por la oportunidad perdida de generar ingresos con el capital adeudado, resultando su aplicación en un todo compatible.
El art. 1738 CCCN requiere, para que proceda el resarcimiento, que exista una probabilidad objetiva de obtención del beneficio económico. La norma alude, por tanto, a la certidumbre que debe presentar el lucro cesante para ser resarcible. Alude, en definitiva, a la certidumbre que debe presentar el lucro cesante para ser resarcible. No se trata de una cuestión sencilla pues, por definición, el daño se encuentra constituido por la privación de una ganancia que no se obtuvo, es decir, por un hecho que no ocurrió ni va a suceder[18].
Por ende, para probar la certeza del lucro cesante solo es factible recurrir a la vía presuncional, pero eso no implica que el lucro cesante sea un daño presunto. Por el contrario, será necesario que quien pretende la reparación aporte indicios precisos y concordantes, que permitan presumir la existencia del perjuicio cuyo resarcimiento se persigue; a esto alude la norma cuando requiere que exista una “probabilidad objetiva” de obtener el beneficio.
En el ámbito de las indemnizaciones y rubros salariales adeudados al trabajador con motivo del distracto no se trata por el contrario de una cuestión compleja, pues se trata de la privación de cobro de montos indemnizatorios y salarios indiscutibles, y la privación de renta que el trabajador despedido puede válidamente establecer como cesante resulta objetivamente probable, siendo la regla para quien ha perdido su fuente habitual de ingresos realizar alguna inversión productiva, financiera o de otro tipo a los fines de generar ganancias que le permitan sobrellevar la falta de empleo, y evitar el rápido agotamiento de los fondos percibidos a título de indemnización.
Para el cálculo de los beneficios previsibles por parte del damnificado, en nuestro caso el trabajador privado del cobro oportuno de montos indemnizatorios y salariales debidos por el empleador al momento del distracto, la doctrina y jurisprudencia civil y comercial han propuesto diversas posibilidades, entre las cuales cabe mencionar la ponderación de la propia experiencia del damnificado, si existiera (ej. tomar en consideración inversiones ya efectuadas por el trabajador en el pasado al percibir indemnizaciones por despido), estimar los beneficios de casos testigos semejantes (ej. calcular las ganancias obtenidas por otros trabajadores al invertir las indemnizaciones por ellos percibidas en igual período), o bien calcular los beneficios obtenidos en igual período con base a pautas estadísticas fiables (ej. calcular la tasa de ganancia que habría obtenido el trabajador invirtiendo las sumas que debió percibir al momento de ser despedido a una tasa financiera o bancaria determinada). En lo personal, creo que este último enfoque se avizora como el más realista para el ámbito de los reclamos laborales, atento el carácter a priori limitado de las inversiones que podría efectuar un trabajador con las indemnizaciones adeudadas con el fin de asegurar su subsistencia hasta conseguir un nuevo puesto de trabajo.
Más allá de resultar una cuestión variable y a probar en cada caso, existen inversiones sencillas y habituales al alcance de cualquier trabajador, las cuales pueden fijar una pauta de cálculo simple a los fines de la cuantificación del lucro cesante originado en la mora en el pago de indemnizaciones y rubros salariales por parte de la empleadora.
Así, el lucro cesante sufrido por el trabajador despedido podría ser calculado en base al interés que las sumas cuyo pago resulta pendiente por parte de la empleadora hubiesen producido invertidas a plazo fijo renovable cada 30 días, conforme tasa activa del Banco de la Nación Argentina, o de otra institución bancaria oficial o privada.
La fórmula que se propone para calcular el lucro cesante (Lc) por falta de pago oportuno del capital (C) integrado por los rubros indemnizatorios (arts. 232, 233 y 245 LCT) y débitos salariales en mora por parte del empleador a partir del despido, deberá considerar la tasa de interés financiera o bancaria elegida (i) multiplicada por la cantidad de períodos en mora (n), siendo entonces la siguiente:
Lc = C * i * n
Sobre los rubros a incluir como capital al efectuar el cálculo del lucro cesante en el ámbito laboral creo que sería razonable limitar el mismo aquellos que integran la denominada liquidación pura, vale decir la indemnización sustitutiva de preaviso, la integración del mes de despido, la indemnización por antigüedad y los rubros salariales pendientes de pago, excluyendo en principio rubros materia de prueba, como ser diferencias salariales, horas extraordinarias impagas, o daño moral, entre otros.
En este caso la base probatoria del resarcimiento por lucro cesante por falta de pago oportuno de la indemnización básica y de los rubros salariales adeudados al dependiente resultará de una solidez argumental evidente, atento no resultar meramente presuncional ni aproximativa la renta que el mismo hubiese obtenido de haber colocado, por ejemplo, dichas sumas a plazo fijo en una institución bancaria, sino por el contrario un resultado aritmético incontrastable que podrá ser sostenido en juicio mediante peritaje contable e informes de entidades bancarias de plaza.
El cálculo de esta renta perdida, o lucro cesante, efectuado al inicio del reclamo en sede administrativa o judicial no podrá considerarse más que provisorio, atento el incremento que naturalmente tendrá el mismo con el paso del tiempo de persistir la injustificable reticencia al pago de lo que es debido por parte de la obligada morosa.
Como puede observarse, la aplicación del instituto del lucro cesante a la reparación del daño generado por el incumplimiento patronal en el pago de indemnizaciones y rubros salariales debidos al momento del distracto tiene la potencialidad de aportar positivamente a la reparación del daño al interés contractual positivo[19] del trabajador, restaurando su interés como parte perjudicada a la situación de utilidad o bienestar económico integral (vgr. daño emergente + lucro cesante) en que se encontraría de haberse cumplido la obligación indemnizatoria de forma íntegra y oportuna.
5.- Epílogo:
Como muchos hemos venido apuntando desde la sanción misma del Dec. 70/2023, puntapié inicial de esta política retrógrada en materia de derechos laborales que aún nos toca transitar, derogadas las indemnizaciones tarifadas de las Leyes 24.013 y 25.323 por la “Ley Bases”, denunciado y acreditado que fuera el daño puntual sufrido por el trabajador por incumplimientos patronales deberá necesariamente buscarse reparación en el ámbito del derecho civil o de fondo, en el cual impera el principio de reparación plena o integral del art. 1740 del CCyCN. Esta nueva realidad obliga a repensar el régimen de daños laborales y su reparación desde la óptica de la responsabilidad civil, debiendo buscarse los institutos más idóneos para lograr no sólo una reparación íntegra de los daños sufridos por el trabajador, sino también su prueba y cuantificación con la menor complejidad posible.
Con la sanción de los arts. 99 y 100 de la Ley 27742 se ha intentado dar un barniz de impunidad a muchos de los graves perjuicios que sufren los trabajadores merced a incumplimientos patronales. El resultado no ha sido el que muchos entusiastas de esta reforma hubieran querido[20], esto es la anulación lisa y llana del derecho del trabajador de obtener reparación de los daños sufridos con motivo de la relación laboral, sino tan sólo la traslación de un sistema de sanciones tasadas y específicas para los empleadores por diversos incumplimientos al de uno basado en el principio de reparación integral del derecho de fondo.
Sin dudas llevará un tiempo para que la doctrina y jurisprudencia especializada elaboren las respuestas más adecuadas a una reforma copernicana como la impuesta por la Ley 27.742 en materia laboral. Lo que no puede ni debe hacerse es no dar ninguna, o pretender reemplazar con un mero rótulo jurídico (vgr. reparación integral) y la libre convicción del magistrado las indemnizaciones específicas derogadas, sin ocuparnos los litigantes por la suficiente prueba, el correcto encuadre jurídico y la adecuada cuantificación aritmética del daño laboral que reclamamos.
Al respecto, lo que aquí se propone es una de las posibles vías para reclamar, probar y cuantificar de forma accesible la reparación de los daños provocados al trabajador por la falta de pago temporáneo de las indemnizaciones y rubros salariales debidos por el empleador al momento del despido, ello mediante la utilización del instituto del lucro cesante estipulado en el art. 1738 del CCyCN. Este supuesto dañoso, otrora cubierto por la indemnización agravada del art. 2° de la Ley 25.323, resulta sin dudas adecuado para su reclamo por la vía del lucro cesante, atento ser la pérdida de ganancias a obtener por el trabajador mediante la inversión de ese capital indemnizatorio uno de los daños más palpables a la hora del distracto.
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[1] Mariano FAVIER (DNI 25.440.607 – T° 83 F° 558 CPACF), abogado con título de grado de la Universidad de Buenos Aires (2003) y maestrando de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la UNTREF (2024). Ejercicio liberal de la profesión en la CABA desde 2004, y Docente en Práctica Profesional de la U.B.A. desde el año 2005, actual cargo de J.T.P. (Comisión 1080).
[2] FAVIER, Mariano, “Reparación de los daños provocados al trabajador por la omisión de registro laboral con base en el instituto del enriquecimiento sin causa del art. 1794 del Cód. Civ. y Com.”, Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social N° 6, mar. 2025, p. 17-25
[3] Análisis de la dinámica laboral y empresarial: datos a junio 2025 – Centro CEPA – Pérdida de 236.139 trabajos registrados en unidades productivas en el período noviembre 2023 a junio 2025.
[4] Análisis de la dinámica laboral y empresarial: datos a junio 2025 – Centro CEPA – Cierre de 16.322 empresas en el período noviembre 2023 a junio 2025.
[5] En lo que al ámbito de la CABA respecta, la cantidad de juicios iniciados ante la Justicia Nacional del Trabajo durante la actual gestión se mantiene en niveles históricos, sin reducciones notorias – CNATrab.: Expedientes ingresados-resueltos-2002-2025.pdf – Google Drive
[6] CHERUBIN, Gabriela, “La inseguridad jurídica que genera la ley N° 27.742”, MJ-DOC-17993-AR||MJD17993 – #Doctrina La inseguridad jurídica que genera la ley N° 27.742 | Microjuris Argentina al Día
[7] Dictamen de la Comisión de Derecho del Trabajo de la F.A.C.A. sobre: “VIAS DE REPARACION DE DAÑOS LABORALES FRENTE A LA DEROGACION DE LAS LEYES 24.013 y 25.323” – dictamen-derogacion-24013-25323-comision-derecho-del-trabajo-FACA.pdf
[8] “VASOLD VANESA SOLEDAD c/ MPV CONSTRUCCIONES S.R.L. Y OTROS s/ DESPIDO” (EXPTE Nº 8851/2025 – JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO Nº 77)
[9] El fin de las multas laborales y el nacimiento de una nueva reparación: la «doctrina del daño notorio» en una relación de empleo sin registrar – MetaJuridico Legaltech ; Justicia laboral: se reconoció la reparación integral por trabajo no registrado ; Thomson Reuters – La Ley (Histórico fallo laboral: El Juzgado Nacional del Trabajo N° 77 fija indemnización por daños derivados de la clandestinidad laboral)
[10] RAMOS, Santiago, “El artículo 2º de la ley 25.323: proyecciones del plenario «Casado» y necesidad de una reforma”, 2007, www.saij.jus.gov.ar Id SAIJ: DACF070046
[11] Así, CNATrab., Sala I , “Fort, Jorge c/ Sua Tejidos SA s/ despido» Exp. 10.583/01 – Sent. Def. N° 80.230 del 16/12/02; Sala III «Gil Aguer, Ricardo c/ Previnter Cía. de Seguros de Retiro SA s/ diferencias de salarios» Exp. 9994/02 – Sent. Def. N° 84.647 del 25/3/03; Sala V «Mingrone, Claudia c/ American Express Argentina SA y otro s/ despido» Exp. 12.271/01 – Sent. Def. N° 66.260 del 19/2/03; Sala VIII «Lozano Arandia, Evaristo c/ Curtiembre Arlei SA y otros s/ despido» Exp.14.303/02 – Sent. Def. N° 31.512 del 20/10/03, entre otros.
[12] GRISOLIA, Julio A., “Manual de Derecho Laboral. Edición 2025. Revisada y actualizada. Incluye Ley de Bases 27.742 – Decreto reglamentario 847/24”, Ed. LA LEY, Bs. As. 2025
[13] GRISOLIA, ob. cit.
[14] GRISOLIA, ob. cit., pp. 672
[15] BOTTERI, José D., “Lucro Cesante”, Bs. As., Astrea, 2024 – 1ra. ed., p. 164 y ss.
[16] ZAVALA de GONZALEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, t. 4, Bs. As., Hammurabi, 1999, p. 573; PIZARRO, Ramón D., “Daños punitivos”, en Derecho de daños. Homenaje al profesor Dr. Félix A. Trigo Represas, t. II. A, Bs. As., La Rocca, p. 309.
[17] BOTTERI, ob. cit. p. 261
[18] CARAMELO, Gustavo; PICASSO, Sebastián; HERRERA, Marisa, “Código civil y comercial de la Nación comentado – Tomo IV” – 1a ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2015, pp. 455.
[19] RIOS LOPEZ, Carlos A. “Sistema de la Responsabilidad”, 1ra. ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ASTREA – 2018, p. 206
[20] DE DIEGO, Julián A. “La reforma laboral: la derogación de las multas y la sustitución por los daños y perjuicios”, https://www.iprofesional.com/legales/438850-reforma-laboral-las-derogacion-de-las-multas-y-la-sustitucion-por-los-danos-y-perjuicios