Alberto Chartzman Birenbaum
Ley Nacional de Atención y Cuidado Integral de la Salud durante el Embarazo y la Primera Infancia, Ley 27611 (BO 15/01/2021)
I.- PREFACIO
Acostumbrados a normas dictadas en momentos inoportunos e inconvenientes, en situaciones de emergencia donde los apuros y el aprovechamiento del momento político que “ todo lo puede”; sin embargo y a pesar de haber sido sancionada el mismo día en que se sancionara la ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE) ley 27610, nos toca en esta oportunidad expedirnos acerca de la llamada “ ley de los 1000 días” Ley Nacional de Atención y Cuidado Integral de la Salud durante el Embarazo y la Primera Infancia (B.O. 15-01-2021), plexo normativo que busca afianzar el derecho a la protección en situaciones específicas de vulnerabilidad para las niñas y los niños, personas que cursen embarazos de alto riesgo, mujeres u otras personas gestantes en situación de violencia; por ello celebramos el carácter inclusivo de la misma.
Toma, si se quiere, el referido plexo normativo: un esquema que rige en la provincia de San Juan desde 2016, donde se propone acompañar, proteger y apoyar integralmente a las mujeres embarazadas, puérperas y recién nacidos, y hasta el día 1000, que es cuando el niño cumple aproximadamente dos años.
Ponerse a tono con los altos estándares de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, no es un tema menor, y por ello celebramos la normativa bajo análisis, que además incluye otros aspectos relacionados íntimamente con la Seguridad Social, específicamente con el Régimen de Asignaciones Familiares, ley 24714, un sistema obsoleto y justamente de carácter no inclusivo, que la ley 27611 modifica en algunos aspectos interesante como veremos más adelante.
Hace 30 años, los dirigentes mundiales suscribieron un compromiso histórico con todos los niños del mundo al aprobar la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, una ley internacional que se ha convertido en el acuerdo de derechos humanos más ampliamente ratificado de la historia y ha contribuido a transformar la vida de niños de todo el mundo.
Sin embargo, todavía no se ha logrado que todos los niños disfruten de una infancia plena; todavía muchas infancias terminan antes de tiempo, si, antes de tiempo porque se vulneran los derechos allí tutelados y muchos chicos son explotados en actividades reñidas con la moral y las buenas costumbres, sin perjuicio de situaciones de violencia o maltrato.
Es responsabilidad de nuestra generación exigir a los dirigentes de gobiernos, empresas y comunidades que cumplan sus compromisos y actúen de una vez por todas en favor de los derechos de los niños. Han de comprometerse a garantizar que cada niño disfrute de todos sus derechos. No es tan difícil, no hace falta solamente voluntad política, sino sensibilidad social.
Los niños que viven en países en guerra han sufrido ataques directos, han sido asesinados, mutilados o reclutados para participar en los combates y utilizados como escudos humanos, sobre todo en el año 2018. Y los líderes mundiales no han podido lograr que los responsables rindan cuenta de sus acciones.
Para los miles de niños muertos o mutilados en los conflictos de ese año, el fracaso del mundo es evidente. Sin embargo, también estamos fallando a los niños cuando se atacan sus hogares, sus escuelas, sus hospitales y los demás servicios que les proporcionan los elementos básicos de la vida, o cuando se les deniega todo ello.
Se habla de la nueva normalidad, pero nunca lo será en el marco de tamaña crisis moral.
Sabemos de la existencia de UNICEF quien colabora con sus aliados para proporcionar a los niños más vulnerables servicios de salud, nutrición, agua, saneamiento e higiene, educación y protección de la infancia.
Siguiendo a Arenillas, en octubre de 2018, UNICEF ayudó a conseguir la liberación de 833 niños reclutados por las fuerzas armadas en el noreste de Nigeria, y está trabajando para reintegrarlos en sus comunidades.
Desde que estalló el conflicto en el Sudán del Sur hace cinco años, UNICEF ha reunido a casi 5.400 niños y niñas no acompañados y separados de sus familias.
En Bangladesh, en 2018, UNICEF prestó apoyo psicosocial y de salud mental a miles de niños refugiados rohingya.
En Iraq, UNICEF colabora con sus aliados para prestar servicios especializados a las mujeres y los niños afectados por la violencia por motivos de género.
Y siguen ejemplos que podemos nombrar, pero agotamos el sentido del presente artículo, sin antes mencionar la tristeza que nos invade en el marco descriptivo y a modo de ejemplo anterior, porque se vulneran los compromisos y postulados de dicha Convención y que no podemos dejar de mencionar, porque al menos quien suscribe: desde su concepción altamente humanista y comprometido con los valores consagrados en diferentes catálogos de Derechos Humanos Internacionalmente reconocidos, no puede dejar pasar por alto alguna referencia puntual, incluyéndose la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará), la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), en virtud de la protección que les otorgan al derecho a la identidad, la salud integral, la alimentación saludable, a una vida digna y libre de violencias, a la seguridad social y al cuidado en los primeros años de la niñez.
II.- OBJETIVOS, AUTORIDAD DE APLICACIÓN Y PUNTOS SALIENTES
II.-1.- OBJETIVOS:
Se busca “reducir la mortalidad, la mal nutrición y la desnutrición, proteger y estimular los vínculos tempranos, el desarrollo físico y emocional y la salud de manera integral, y prevenir la violencia” de las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar, y de sus hijos.
II.2.- AUTORIDAD DE APLICACIÓN:
Se establece al Ministerio de Salud como autoridad de aplicación de la presente norma.
II.3.- PUNTOS SALIENTES
Se crea la Asignación por Cuidado de Salud Integral: la misma consistirá en el pago de una suma de dinero que se abonará 1 vez al año a las personas establecidas en el art 1 de la ley 24714, cada niño menor de 3 años de edad que se encuentre a su cargo, siempre que hayan tenido derecho al cobro de la Asignación Universal por Hijo (AUH), y siempre que acrediten el cumplimiento del plan de vacunación y control sanitario, de conformidad con los requisitos que la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) establecerá a tales efectos.
Se extiende la Asignación por Embarazo: se abonará a la persona gestante, desde el inicio de su embarazo hasta su interrupción o el nacimiento del hijo, siempre que no exceda las 9 mensualidades. Se deberá solicitar a partir de la semana 12 de gestación.
Se elimina la exigencia de contar con una antigüedad mínima de 6 meses en el empleo para obtener la asignación por nacimiento de hijo y la asignación por adopción, ello es plausible, norma que reflejaba un palmario sentido de exclusión tuitiva del beneficiario potencial.
Se extiende el pago de la Asignación por Embarazo y por Adopción a las personas beneficiarias de la AUH.
Se crea el Sistema de Alerta Temprana de Nacimientos a fin de garantizar el derecho a la identidad y a la inscripción e identificación inmediata de recién nacidos. El sistema se implementará a través de la plataforma de emisión de certificados digitales de hechos vitales. Se crea en el ámbito del Registro Nacional de las Personas (RENAPER), el Sistema de Alerta Temprana de Nacimientos a fin de garantizar el derecho a la identidad y a la inscripción e identificación inmediata de recién nacidas y nacidos, de conformidad con los artículos 11, 12 y 13 de la ley 26.061, de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes. El Sistema se implementará a través de la plataforma de emisión de certificados digitales de hechos vitales, medio por el cual los y las profesionales médicos intervinientes deben certificar por documento electrónico con firma digital los hechos vitales de las personas, en un todo de acuerdo con lo establecido en los artículos 30, 32, 34, 35, 62, 64 y 65 de la ley 26.413, REGISTRO DEL ESTADO CIVIL Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS en donde se establece que todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas deberán inscribirse en los correspondientes registros de las provincias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sancionada: Septiembre, 10 de 2008. Promulgada de Hecho: Octubre, 1 de 2008, resguardando la seguridad e inviolabilidad de los datos y conforme a los parámetros estipulados por los organismos con competencia en la materia.
El Registro Nacional de las Personas, en coordinación con los organismos del Poder Ejecutivo nacional con competencia en la materia y con el Consejo Federal del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la República Argentina, creado por el artículo 93 de la ley 26.413, efectuará la implementación del Certificado Digital de Hechos Vitales conforme a lo dispuesto en los artículos 19, 24 y 25 de la ley 17.671 LEY DE IDENTIFICACION, REGISTRO Y CLASIFICACION DEL POTENCIAL HUMANO NACIONAL 29-02-1968, y sus modificatorias, permaneciendo vigentes los certificados extendidos en formato papel, hasta tanto se complete en forma plena e integral dicha implementación en todo el territorio nacional.
Interesa advertir en orden a lo señalado precedentemente, que en forma conjunta, el Ministerio de Salud, la Anses y el Registro Nacional de las Personas, mediante la resolución 06-2020 B.O. 04-09-2020, habilitan la implementación del “Certificado Digital de Hechos Vitales”, como un documento electrónico destinado a certificar los hechos y actos vitales de las personas.
Recordamos que esta certificación resulta concordante con lo establecido por la Ley 25.506 de Firma Digital, que reconoció la eficacia jurídica del documento electrónico, la firma electrónica y la firma digital, y estableció que el Estado Nacional utilizará las tecnologías y previsiones de dicha Ley en su ámbito interno y en su relación con los administrados, de acuerdo con las condiciones que se fijen reglamentariamente.
La citada plataforma digital permitirá que organismos públicos y entidades privadas cuenten con información en tiempo real para el proceso de políticas sanitarias, previsión social, identidad e inclusión financiera.
También y en orden a la Seguridad Social, recordemos que impacta en los jubilados y pensionados, que no tendrán que realizar más el trámite de fe de vida. A pesar de que en el marco de la pandemia de Covid-19 el trámite está suspendido provisoriamente, los beneficiarios del Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) ya no tendrán que volver a realizar el trámite supervivencia, una vez que hayan adherido las 24 provincias.
También se podrán obtener partidas de nacimiento y de defunción de forma digital.
La emisión de los certificados deberá realizarse e informarse a través de medios electrónicos, firmados digitalmente por los profesionales médicos intervinientes, resguardando la seguridad e inviolabilidad de los datos, conforme a los parámetros establecidos por los organismos con competencia en la materia.
Asimismo, deberán contar con Firma Digital y estar debidamente registrados por ante el Ministerio de Salud.
También se señala en el dispositivo normativo, que el personal de salud, obstétrica o agente sanitario habilitado al efecto, que hubiere atendido el parto en caso de nacimientos ocurridos fuera de establecimientos médicos asistenciales de gestión pública o privada, deberá informar el hecho del nacimiento al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente y al Registro Nacional de las Personas dentro de los siete (7) días corridos de ocurrido y del modo que dicha autoridad reglamente.
La autoridad de aplicación deberá diseñar un modelo de atención y cuidado integral de la salud específico y adecuado para la etapa del embarazo y hasta los 3 años, desde la perspectiva del derecho a la salud integral de las mujeres, otras personas gestantes y niños, y teniendo en cuenta las particularidades territoriales de todo el país.
En el capítulo IV referido al Derecho a la Salud, se garantiza un Modelo de atención integral. La autoridad de aplicación de la presente ley deberá diseñar un modelo de atención y cuidado integral de la salud específico y adecuado para la etapa del embarazo y hasta los tres (3) años de edad, desde la perspectiva del derecho a la salud integral de las mujeres, otras personas gestantes, niños y niñas, y teniendo en cuenta las particularidades territoriales de todo el país. El modelo de atención definido debe incluir de manera transversal a los tres (3) subsectores que componen el sistema de salud y articular con otros organismos públicos competentes en la materia. Y se agrega la necesaria idoneidad de los Recursos Humanos afectados, mediante un sistema de diseño de Capacitación acorde a los principios rectores.
El Estado Nacional deberá implementar la provisión pública y gratuita de insumos fundamentales (medicamentos esenciales, vacunas, leche, alimentos para el crecimiento y desarrollo saludable en el embarazo y la niñez) para las mujeres y otras personas gestantes durante el embarazo y para los niños hasta los 3 años.
Se deberán implementar políticas específicas de atención, promoción, protección y prevención de la salud integral de las personas gestantes y de los niños hasta los tres años.
Se destaca el derecho a la protección en situaciones específicas de vulnerabilidad. Se incluye a niños con necesidad de cuidados especiales en sus primeros años (antecedentes de parto pretérmino, cardiopatías congénitas, otras malformaciones o enfermedades congénitas, entre otras). Se agrega a las personas que cursen embarazos de alto riesgo o que tengan sospecha de trombofilia según indicación médica. Adicionalmente, se incluye a las mujeres u otras personas gestantes en situación de violencia por razones de género.
Se deberán asegurar protocolos para la atención de niñas y adolescentes menores de 15 años embarazadas. Se tendrá que garantizar una atención oportuna del servicio de salud para la detección de un posible abuso sexual con todos los resguardos necesarios para preservar su privacidad y la confidencialidad y respetar la autonomía progresiva.
No siempre ello se cumple, y esperemos que realmente la confidencialidad y reserva tengan su contundente aplicación. De todos modos, podemos mencionar que la ley 25326 de habeas de data, podría ser operativa en caso de que se exterioricen extremos no autorizados ni consentidos.
Se deberá publicar, en formato accesible, una guía de cuidados integrales de la salud. La misma brindará información sobre cada etapa del curso vital, el derecho a una vida libre de violencias, los beneficios de la lactancia materna, la corresponsabilidad en las tareas de cuidado.
Se incorporará en las líneas de atención gratuita la atención de mujeres y personas gestantes y sus familiares a fin de brindar información adecuada.
Esperamos que sobre este aspecto se eliminen las barreras burocráticas existentes desde hace años luz.
Se crea en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación una unidad de coordinación administrativa que tendrá como función el abordaje integral y la coordinación de las acciones necesarias para la plena implementación de la ley.
III.- INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Nuestro Código Civil y Comercial reemplaza el término «patria potestad» por el de «responsabilidad parental». Este cambio vital de lenguaje en el nuevo CCivCom, estaba en franca revisión desde hace tiempo, a la luz de los postulados de la Convención de los Derechos del Niño y de la Ley 26.061 (art. 7). Recordemos la obligación que tienen los Estados de adecuar su derecho interno a los pactos y convenciones internacionales que suscriben y ratifican.
También en el derecho comparado encontramos estos cambios, la mayoría de los países ya no se refieren al término «patria potestad», sino que algunos utilizan otro término, como «autoridad parental» o, mayormente «responsabilidad parental» (por ej. en España y, en general, en todo el derecho de la comunidad europea).
La expresión más moderna, utilizada en diversas legislaciones y en resoluciones judiciales de Tribunales Internacionales es la de «responsabilidad parental» para referirse a los derechos y deberes entre padres e hijos.
En el contexto de las nuevas directrices establecidas por el CCivCom, que optó por esta última denominación, surge claramente la idea que el ejercicio de la responsabilidad parental resulte común a ambos padres. La coparentalidad, en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio en el Código Civil y Comercial, es el modelo ideal privilegiado por el codificador/legislador. El art.641.b establece específicamente que el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a ambos progenitores (también en Brasil, Paraguay, Uruguay, Venezuela, Francia y España).
Se consagra, entonces, el principio general del ejercicio de la responsabilidad parental conjunta o dual, cuando no existe convivencia de los progenitores o ha operado la finalización de esta.
Podemos decir, entonces, que la atribución de ejercicio a uno solo de los progenitores es «excepcional», en la hipótesis de cese de convivencia.
La lógica de la participación sostiene el principio igualitario entre el hombre y la mujer para realizar sus proyectos de vida, además del derecho de todo niño, niña o adolescente a mantener vínculo con ambos progenitores tras la ruptura de la unión entre los adultos (artículo 9 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
Similar situación encontramos respecto del «cuidado personal del niño», término que reemplaza al concepto de «tenencia» del anterior Código Civil. Otro cambio lingüístico significativo. Los hijos no se «tienen» como objetos, se «cuidan» como sujetos de derecho.
El cuidado personal del hijo, cuando las partes no conviven, puede ser asumido por un progenitor o por ambos (art. 649), aunque el CCivCom prefiere, sin dudas, este último sistema de cuidado, el denominado cuidado personal compartido. Este ha sido, indudablemente, el deseo de los codificadores y legisladores.
En este sentido, el Código recepta las voces doctrinarias y jurisprudenciales cada vez más fuertes que se pronunciaban a favor de la llamada «tenencia compartida» hoy «cuidado personal compartido» que puede desarrollarse bajo dos modalidades: 1) alternada, y 2)
indistinta. En el cuidado personal alternado el niño pasa un tiempo considerable con cada uno de los progenitores, mientras que en el indistinto (sistema preferido del Código) ambos progenitores se hacen cargo por igual del cuidado personal del hijo, con total independencia de la vivienda del niño
Con sentido pedagógico el CCivCom establece una serie de reglas generales del cuidado personal de los hijos, indicando cual es el sendero que deben seguir los operadores jurídicos que intervienen en este tipo de contiendas una vez que se ha producido la ruptura de la relación de pareja. Este sendero se afirma sobre el derecho humano de niños, niñas y adolescentes de mantener vínculo afectivo con ambos padres, que se materializa idealmente en el cuidado personal compartido, en la modalidad indistinta.
Por eso, los jueces deben otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el niño, que es el sujeto que proteger en estos casos (art. 651).
Estas circunstancias generalmente surgen de la dinámica de los vínculos del grupo familiar (serán claves los informes vinculares que se produzcan en el marco del proceso), de las relaciones entre los padres y de cada uno de ellos con su/s hijo/s. Es absolutamentenecesaria, además, la opinión del niño, niño o adolescente en este tema y en todas las decisiones que involucran su vida (cfr. art. 26 del CCivCom, art.12 de la Convención de los Derechos del Niño).
El cuidado compartido de los hijos, en general, y en la modalidad indistinta, en especial, es considerado el mejor sistema legal al reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente las responsabilidades y deberes inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental, según sus distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales
Así, si no se observan disputas explícitas entre los padres basadas en rígidos posicionamientos, como ocurre en muchas familias post separación, se puede establecer una base, una posibilidad de entendimiento y así solidificar la posibilidad de establecer el cuidado personal conjunto.
Si ambos padres se encuentran en un período de estabilidad emocional y actitudinal, en un escenario comunicacional fluido y tolerante, es posible pensar en acuerdos estables respecto de su hijo o en un plan de parentalidad en los términos del art. 655 (otra novedad de nuestro CCivCom), estableciendo: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidades que cada uno asume; c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia; d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar, su dinámica en el tiempo y el transcurso de las distintas etapas de la vida del niño, niña o adolescente (autonomía progresiva, art. 26). Los progenitores deben procurar la participación del hijo en dicho plan o en sus posibles modificaciones.
Los progenitores son quienes están, en principio, en mejores condiciones de saber si podrán llevar a cabo el régimen que convienen y conocen que es lo más beneficioso para sus hijos. El divorcio pone fin a la relación conyugal, ya no serán esposos, pero siguen siendo los padres de sus hijos y esto es así porque el divorcio pone fin a un matrimonio, pero no a una familia. La familia se transforma, pero no se rompe y los niños necesitan relaciones continuadas y significativas con ambos padres. A los fines de resolver el conflicto que la separación puede generar respecto de los hijos y lograr el acuerdo en esta materia, los intereses encontrados que la pareja desavenida tiene como cónyuges, deben convertirse en intereses comunes y complementarios como padres. Para ello es menester que la pareja parental utilice patrones de cooperación en la crianza y ejerza roles igualitarios en la toma de decisiones
Como dijimos, el CCivCom orienta al juez a considerar como regla la custodia compartida bajo la modalidad indistinta, ya que cuando los padres han interrumpido la vida en común esta opción puede ser la que más respete el interés superior del niño para mantener estrechamente el vínculo con ambos padres.
¿Pero, qué sucede con los alimentos cuando se establece un régimen de cuidado personal compartido indistinto?
Analizaremos un fallo de la Cámara en lo Civil, Comercial, Laboral, de Minería y de Familia de la Primera Circunscripción Judicial, con sede en Río Gallegos, Santa Cruz, que resolvió respecto de las relaciones entre cuidado personal compartido y obligación alimentaria
La mayoría sostuvo que las modalidades de cuidado personal compartido están contempladas en el art. 650 del CCivCom. El cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto.
En lo que interesaba al fallo, el cuidado personal compartido era indistinto. La hija reside de manera en el domicilio de uno de los progenitores, en nuestro caso, la madre, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.
Teniendo en cuenta esta modalidad de cuidado personal compartido indistinto, de acuerdo con la lógica interna del CCivCom, debemos aplicar la norma correspondiente a esta modalidad en el Capítulo 5 «Deberes y derechos de los progenitores. Obligación de alimentos».
Es en el art. 666, donde se establecen una serie de pautas, respecto de los deberes alimentarios, para el caso de cuidado personal compartido. «En el caso de cuidado personal compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 658».
Tres situaciones se plantean en esta norma:
1.Recursos equivalentes de los progenitores: cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado;
- Recursos no equivalentes de los progenitores: aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares;
3.Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores Al regular la obligación alimentaria, este artículo se refiere al cuidado personal compartido, que comprende tanto la modalidad alternada como indistinta […]
El criterio que define la procedencia y extensión de la cuota alimentaria en los casos de cuidado compartido es estrictamente objetivo, y está relacionado con el nivel patrimonial de cada uno de los progenitores
«De este modo, y como verdadera novedad, se desliga de la obligación alimentaria la circunstancia de con quién convive del hijo, solución que favorece la posibilidad de alcanzar acuerdos de cuidado personal compartido, ya que uno de los grandes inconvenientes advertidos desde la práctica profesional al momento de plantear un acuerdo de custodia compartida -conocidos como «tenencia compartida» en el marco del CCiv- fue el temor a no poder contar con el pago de cuota alimentaria para satisfacer las necesidades del hijo, debido a la disparidad de recursos de los progenitores…»
Esta distribución de cargas que realiza el CCivCom evita que un progenitor con menores recursos que ejerce el cuidado personal compartido deba hacer enormes esfuerzos para solventar los gastos familiares, mientras que el progenitor que está en mejor posición económica pueda darleal niño una situación más ventajosa. Un desequilibrio en este sentido termina siendo perjudicial para el buen vínculo que debe existir entre todos
El criterio para la procedencia y extensión de la cuota alimentaria en los casos de cuidado compartido es -como dijimos- estrictamente objetivo, lo que significa que no podemos apartarnos de los casos previstos por la norma o crear otros, salvo circunstancias extraordinarias.
No podemos crear casos no previstos en la ley como, por ejemplo, que el progenitor que tiene menores ingresos, menor fortuna y condición tenga que ser alimentante. Por otra parte, no es que el progenitor se exima de su obligación alimentaria ya que ésta, en los casos de cuidado personal compartido, es de ambos progenitores que, obviamente, efectúan las erogaciones necesarias cuando están con el niño, niña o adolescente, no solo los gastos comunes del art. 658, sino todas los demás, necesarios para cubrir igualitariamente las necesidades del niño, niña o adolescente (art. 661)
En el caso, el juez de primera instancia había creado un caso no previsto en la ley, había condenado al padre a pagar alimentos cuando éste tenía menores ingresos, menor fortuna y recursos a los de la madre, en un contexto de cuidado compartido indistinto. Además, no hay que olvidar que cada padre efectúa las erogaciones necesarias cuando están con la niña, no solo los gastos comunes del art.658, sino todos los demás necesarios para cubrir igualitariamente las necesidades de la niña.
Por eso, en el caso, no se puede sostener ausencia de proporcionalidad en materia de cuidado personal compartido cuando el juez de grado ha explicado que existe una distribución equitativa de roles y protagonismo de ambos padres en la vida de la niña.
Se revoca la sentencia, en consecuencia, y se rechaza la pretensión alimentaria de la madre.
Las pretensiones alimentarias en el contexto del cuidado personal compartido tienen en nuestro CCivCom una solución general adecuada que privilegia el interés superior de niños, niñas y adolescentes, así como la real capacidad económica de los padres de contribuir en la vida de los hijos. En este sentido, la decisión del tribunal de Alzada ha sido ajustada a esa realidad normativa que explicitamos precedentemente.
IV.- REFLEXIONES FINALES
Entendemos que estamos frente a una oportunidad histórica de contar con una ley que pueda ser capaz de responder a los enormes desafíos que representa la efectiva protección de los derechos de las niñas, niños en Argentina, como asimismo reducir la mortalidad, la mal nutrición y la desnutrición, proteger y estimular los vínculos tempranos, el desarrollo físico y emocional y la salud de manera integral, y prevenir la violencia de las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar. Ello nos ubica en el “ propugnado tantas veces primer mundo”.
Contribuir a la realización de los derechos de las mujeres y las niñas, abordando las causas que subyacen a la violación de los derechos humanos, incluida la discriminación por el hecho de ser mujeres, constituye un aspecto central, y de allí la importancia que no se hayan excluido cuestiones en torno al tema de la igualdad de género.
Pareciera que hay una precaución tomada en la redacción, para no incurrir en discriminación contra los niños en relación con su sexo; cuando se trata justamente de un capítulo referido al principio de no discriminación por razones de género, y que sabemos que allí las niñas y las adolescentes son las que mayoritariamente están expuestas a esta discriminación, y también sabemos la historia de las llamadas “madres niñas” en jurisdicciones del norte de nuestro país, separadas en lugares casi de hacinamiento.
Y también nos preguntamos respecto de los embarazos tempranos, pero no se vincula a éstos con la violencia sexual hacia las niñas. Hecho que suele estar detrás precisamente de estos hechos abominables, y que sería fundamental que hubiera estado en el espectro de la normatividad referida de la protección del Interés Superior de la Niñez.
Las niñas en esta situación se enfrentan a la exclusión. Al estar embarazadas truncan sus carreras educativas. No vemos referencias a la prevención del embarazo temprano, se omite especificar qué hacer cuando éste ya ha ocurrido y cuáles son las opciones que tienen las víctimas de violencia, que al final quedan embarazadas o con algún tipo de daño en su salud, tanto física como emocional.
Solamente se observa en el art. 24 Art. 24. – Mujeres u otras personas gestantes en situación de violencia por razones de género. La autoridad de aplicación deberá arbitrar los medios para que, en los dispositivos intervinientes en la implementación de la presente ley, se informe a las mujeres y otras personas gestantes, sobre su derecho a una vida libre de violencia física, psicológica, obstétrica e institucional y que se les brinde información sobre los dispositivos de atención y denuncia existentes. A tal fin, la autoridad de aplicación diseñará material de difusión específico acerca de esta temática.
En aquellos casos en los cuales, en el marco de la atención sanitaria, se observen indicios o sospechas de posibles situaciones de violencia por motivos de género, los equipos profesionales y personal interviniente tienen el deber de informar a las niñas, adolescentes, mujeres y otras personas gestantes sobre los derechos establecidos en la ley 26.485 y sobre los recursos de atención y denuncia existentes.
Las niñas, adolescentes, mujeres y otras personas gestantes en situación de violencia por razones de género que manifestasen su voluntad de ser atendidas por los servicios de salud mental, deberán recibir atención de inmediato. Los servicios de salud deberán garantizar una atención adecuada, articulando con los organismos competentes en la materia para la derivación correspondiente y el cumplimiento de la ley 26.485.
Criticamos la ausencia del trato igualitario a nacionales y extranjeros, y por supuesto independientemente de su estatus migratorio, regular o no.
En este sentido, es particularmente relevante hacer hincapié en el fortalecimiento de la determinación del interés superior de la adolescencia migrante y la niñez. Debemos unir esfuerzos y acompañar a las instituciones para que se consoliden como las instituciones idóneas para velar por el interés superior de las niñas, niños, adolescentes migrantes no acompañados; independientemente de su nacionalidad y su estatus migratorio.
La aprobación, en 1989, de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) es la culminación de un proceso progresivo de reconocimiento y protección de los derechos de los niños que se ha desarrollado durante el siglo XX.
El análisis histórico-jurídico, revela la existencia de una estrecha vinculación entre el perfeccionamiento de los instrumentos de protección de los derechos de los niños y, el progreso en la garantía y protección de los derechos humanos en general. Los derechos de los niños, según diversos estudios, disponen de mecanismos más efectivos de protección en la medida que permanecen ligados a la protección general de los derechos humanos.
La evolución actual del pensamiento jurídico permite afirmar que, tras la noción de derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los niños, gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar su efectiva protección igualitaria. Por su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la existencia de protecciones jurídicas y derechos específicos de ciertos grupos de personas, entre los cuales están los niños.
El nuevo derecho de la infancia-adolescencia surgido en América Latina pretende ser la concreción de los mecanismos de exigibilidad y protección efectiva de los derechos contenidos en la Convención.
La rica normativa que ha venido a reemplazar a las antiguas leyes de menores se funda en que los derechos del niño derivan de su condición de persona; en consecuencia, se establece que los dispositivos de protección de los derechos de la infancia son complementarios -nunca sustitutivos- de los mecanismos generales de protección de derechos reconocidos a todas las personas (veáse el art. 41 de la Convención).
Los niños gozan de una supraprotección o protección complementaria de sus derechos que no es autónoma, sino fundada en la protección jurídica general. En este sentido, cualquier pretensión de autonomía del derecho de infancia que no respete estos fundamentos, como la que se sostuvo hasta hace un tiempo por algunos autores que propiciaban un derecho de menores autónomo, es contraria a la concepción de los derechos del niño que emana de la doctrina universal de los derechos humanos.
La Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños es una excelente síntesis de normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de carácter general y de principios y derechos propios de la tradición jurídica vinculada a los derechos de la infancia. Sin embargo, las disposiciones de la Convención deben ser interpretadas y comprendidas sistemática y armónicamente; esto tendrá particular importancia para interpretar, a la luz del nuevo contexto, aquellos principios que la Convención ha recogido del anterior derecho de familia o de menores, como es el caso del de «interés superior del niño».
Es en este marco que propongo analizar la noción del «interés superior del niño», fórmula usada profusamente por diversas legislaciones en el presente siglo, pero que adquiere un nuevo significado al ser incorporada en el artículo tercero de la Convención.
Generalmente, se cree que el interés superior del niño es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extra-jurídico.
Por esta razón, diversos autores han puesto de relieve que el carácter indeterminado de esta noción impide una interpretación uniforme y, en consecuencia, permite que las resoluciones que se adopten basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias de seguridad jurídica . Existen quienes lamentan que la Convención la recogiera, porque amparados en «el interés superior» se permitiría un amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitaría la tutela efectiva de los derechos que la propia Convención consagra.
En este artículo intento desarrollar una interpretación que supere estas objeciones, favoreciendo una concepción jurídica precisa de interés superior del niño que reduzca razonablemente la indeterminación y sea congruente con la finalidad de otorgar la más amplia tutela efectiva a los derechos del niño, en un marco de seguridad jurídica.
La Convención ha elevado el interés superior del niño al carácter de norma fundamental, con un rol jurídico definido que, además, se proyecta más allá del ordenamiento jurídico hacia las políticas públicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura más igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas. Así lo ha reconocido el Comité de los Derechos del Niño, establecido por la propia Convención, que ha señalado que el interés superior del niño es uno de los principios generales de la Convención, llegando a considerarlo como principio «rector-guía» de ella. De este modo, cualquier análisis sobre la Convención no podrá dejar de hacerse cargo de esta noción, pero, a su vez, quien pretenda fundamentar una decisión o medida en el «interés superior del niño» deberá regirse por la interpretación que se desprende del conjunto de las disposiciones de la Convención. No es posible permanecer indiferente ante interpretaciones del interés superior del niño que tienden a legitimar decisiones que vulneran los derechos que la propia Convención reconoce. El objetivo principal de este artículo responde a la necesidad de aportar a la discusión hermenéutica sobre el interés superior del niño, una concepción garantista que promueva la conciliación entre interés superior del niño y la protección efectiva de sus derechos, sin perjuicio de mi beneplácito al plexo normativo bajo análisis.
De las ideas expuestas se desprende que desde la ratificación de la Convención existe una absoluta equivalencia entre el contenido del interés superior del niño y los derechos fundamentales del niño reconocidos en el Estado de que se trate.
De este modo es posible afirmar que el interés superior del niño es, nada más pero nada menos, que la satisfacción integral de sus derechos. Por su parte, la formulación del principio en el artículo tercero de la Convención permite desprender las siguientes características: es una garantía, ya que toda decisión que concierna al niño, debe considerar primordialmente sus derechos; es de una gran amplitud ya que no solo obliga al legislador sino también a todas las autoridades e instituciones públicas y privadas y a los padres; también es una norma de interpretación y/o de resolución de conflictos jurídicos; finalmente es una orientación o directriz política para la formulación de políticas públicas para la infancia, permitiendo orientar las actuaciones públicas hacia el desarrollo armónico de los derechos de todas las personas, niños y adultos, contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la vida democrática.