Prof. Mg. Gabriel E. Lanzavechia [1]
Ponencia para la Comisión de ‘EL DERECHO DEL TRABAJO EN LA REALIDAD ACTUAL. POSIBLES CAMBIOS EN EL DERECHO INDIVIDUAL Y EN LA LEY DE ASOCIACIONES SINDICALES. NORMAS COVID-19’.
- Introducción.
Para comenzar, debemos introducir al lector en los aspectos histórico-contextuales que han devenido como producto de éste cambio de paradigma.
Todo comenzó por la aparición de un agente denominado SARS-CoV-2 (Coronavirus), el cual se identificó por primera vez en la República Popular de China, más precisamente en la ciudad de Wuhan, para el mes de Noviembre 2019, donde se la detectó un tipo nuevo de neumonía, que no se tenía conocimiento hasta el momento. Para enero de 2020 se comenzó a delimitar la naturaleza del virus, el cual inmediatamente se lo relacionó con el virus SARS que décadas atrás tuvo en vilo a gran parte de la población de Oriente. Semanas después comenzaron las primeras muertes producto del virus y la advertencia de su alto nivel de contagio. El Gobierno Chino actuó con la intención de aislar el virus decretando una cuarentena, pero el escape del mismo era inevitable, ya se había trasladado a ciudades y países vecinos. Para fines de Enero 2020 el mismo había desembarcado en Europa, en su período invernal. Un mes más tarde, había alcanzado y extendido a más de 40 países en todo el globo. Inicialmente, las grandes potencias minorizaron la problemática invisible y hasta incluso comenzaron a advertir que el brote generaba una disminución en la contaminación en diversos espacios naturales. Dada la actuación gubernamental de diversos Estados, los cuales comenzaron a recluir a las personas y contraer sus economías, comienza a advertirse pronóstico negativo en cuanto al crecimiento económico a nivel mundial. Así las cosas, los gobiernos comenzaron a cerrar aquellos espacios de público masivo, como así también las instituciones de concurrencia habitual, sean de formación y educación en todos sus niveles. Comienzan las primeras cuarentenas efectivas. Para el día 11 de marzo del año 2020, la Organización Mundial de la Salud, declara la pandemia, atendiendo al alto grado de propagación de la nueva amenaza virológica mundial.
A partir de allí, los países mantuvieron una constante: confinamiento, reclusión, cierre de fronteras y aislamiento obligatorio. Nuestro país no fue la excepción.
En la actualidad[2], al momento de la redacción del presente, lleva el contador –humano- ascendiendo a 28.744.422 personas infectadas y 920.456 muertes.
- La concepción de los paradigmas y el Derecho: su readecuación social en el marco de cambio.
Siguiendo aquella perspectiva sostenida[3], la evolución del Derecho puede definirse como un estadio de colisión y estratificación constante, donde no se puede identificar una idea pasiva y de única construcción en la cual el sujeto humano únicamente añade; a lo culturalmente creado, una idea más sin existir conflicto.
Por el contrario, la sociedad avanza y retrocede desmedidamente en razón de múltiples causales, que van desde cuestiones políticas, económicas, sociales, religiosas, climáticas, tecnológicas, entre otras; las cuales se asientan sobre necesidades públicas de la inmensa mayoría de los individuos que la componen.
Por ello, producto de los cambios que se insertan en misma; es menester readaptar las consideraciones de las construcciones culturales que la rigen a los efectos de salvaguardar la convivencia pacífica de todos los individuos.
Así las cosas, entendido el derecho como una construcción cultural constante y dinámico; frente al cambio en la sustancia del pensamiento legislativo, jurisprudencial y/o doctrinario, como así también de origen fáctico (esto es cuando la sociedad impulsa el cambio a través de la movilización político-social) se genera la necesidad de modificación de las normas jurídicas vigentes produciendo la adecuación de las mismas. Todo lo cual, como juego de dominó, se produce un cambio de paradigma al cual denominaremos el repensar social. Es por ello, que se afirma que existe una intrínseca relación entre: sujeto humano-cambio cultural-proceso de readecuación; toda vez que el primero, inserto en la convivencia social, advierte en mayor o menor medida las causales de avance y de retroceso mencionadas anteriormente, gestándose así la idea o noción de necesidad de provocar un cambio cultural para readecuar la movilización referida, y establecer nuevamente un estadio normado o normal; y por ello, la aparición de la nueva norma legal. Debemos agregar, que ese repensar social queda anidado a los condicionamientos tempo-espaciales que; a su vez, determinan al sujeto -elemento vital de la fórmula mencionada en el párrafo anterior- y que, consecuentemente, afectan al cambio de paradigma; formando parte de aquellas causales, por lo que referiremos al tiempo y espacio como el aspecto contextual en el que se desarrolla la fórmula mencionada.
Es así que podemos concluir que los cambios sociales que se gestan son el producto del destino final que construye el sujeto humano en la convivencia con el otro; es decir, la intersubjetividad, y que en estricta readecuación con los cambios, yace el paradigma naciente, dentro de un marco contextualizado tempo-espacialmente. Por ello, el sujeto humano, en lo que normativamente respecta, opera adecuando las normas vigentes, o bien, llenando los vacíos legales advertidos por estos, a fines de readecuar el cambio cultural.
- El nuevo escenario la Intimidad del Trabajador y su Imagen frente a la evidente colisión con la Facultad de Control por parte del Empleador.
Siguiendo el orden de ideas, debemos advertir que la Pandemia COVID-19 ha implicado un impacto cultural sumamente gravitante en nuestro Mundo. No sólo hablamos desde los aspectos sanitarios y/o médicos, sino que toda área científica, social, económica, cultural, educacional, laboral, etc., se verá afectada y transformada.
Así las cosas, el sin fin de implicancias socio-culturales que sostiene sobre sus hombros la Humanidad, que hoy nos encuentra en un estado de shock a la espera del reinicio -¿o recomienzo?- deben ser canalizadas por los académicos y científicos e internalizadas por los ciudadanos, puesto que esta nueva realidad ha venido para quedarse.
Por ello, para comenzar a deshilar entre las distintas ciencias, éste humilde aporte pondrá el foco en el ámbito de las relaciones laborales, y más precisamente en las cuestiones propias al funcionamiento de la empresa y la intimidad e imagen de los trabajadores.
Desde investigaciones anteriores[4] se advierte en la praxis que las relaciones laborales han dado un vuelco en el carácter de las prestaciones –objeto del contrato de trabajo- de tipo presencial en establecimiento de la empresa hacia una de carácter virtual y a la distancia. Es por ello que para lograr la actividad laboral, se debe recurrir a los distintos tipos de plataformas virtuales y/o digitales y demás herramientas tecnológicas.[5]
A través de ellas, los Trabajadores participan en las distintas actividades formales de su labor que fueran asignadas y propuestas por el Empleador dentro de su faz de dirección, a fines de cumplir su prestación contractual laboral.
Las actividades más comunes corresponden a comunicaciones por parte de los trabajadores, de un lado, como ser el empleo de correo electrónico empresarial, la captación de grabaciones de voz, utilización de herramientas de captación de imagen, videos, propuestas de trabajo bajo la utilización de PDF y archivos de los más variados; los cuales también tienen un entramado particular que debería analizarse jurídicamente, pero no será objeto del presente. Del otro lado, los empleadores quienes participan activamente en la propuesta de actividad laborativa para la consecución del objeto empresarial, ejerciendo sus diversas facultades conforme ley, entre ellas dirección, control y vigilancia, disciplinarias, etc.
Esto quiere decir que las prestaciones laborativas se han transformado, surgiendo nuevos modos de realización, principalmente a través de la tecnología, pudiendo realizar las mismas a la distancia.
Nótese, en lo inmediato, como se ha sancionado una Ley –cuestionada o no– que regula el teletrabajo (Ley Nº 27.555), en sus diversas formas. Lo que destacamos no refiere al contenido normativo, ni la sustancia, ni finalidad de la ley, sino más bien a la vertiginosidad con la que se incorporó el andamiaje legislativo para dar una posible solución al nuevo impacto social.
Existía la necesidad de reformar la ley.
Recuerdo en incesantes horas de estudio sobre la temática, los primeros proyectos de ley sobre la temática, sin embargo, jamás se positivizaron quedando como meros proyectos que demostraban la intención del legislador de querer adecuar las relaciones laborales a las nuevas tecnologías.
Intención que quedaba trunca. Pero, con los sucesos actuales la necesidad superó todo obstáculo.
Ahora bien, el supuesto conflictivo identificado en éste nuevo paradigma se produce en caso de la utilización de los programas específicos tecnológicos en donde la imagen –y su reproducción- y la intimidad de los trabajadores queden expuestas, como así también aquellas herramientas entregadas por el empleador para la realización de la actividad laborativa, como por ejemplo correo electrónico institucional, sistemas de telefonía celular, GPS, etc.
De ello, surgen varios interrogantes, a saber:
¿Qué implicancias y alcances tiene la exposición de la intimidad como así también de imagen? ¿Se debe requerir autorización para la reproducción y control? ¿Cómo debe operar el consentimiento? ¿Quién lo debe otorgar? ¿Hay responsabilidad en caso de propagación de la imagen y/o violación a la intimidad? ¿Hasta dónde puede llegar el control que efectúa el empleador con relación a sus trabajadores? ¿Cuáles son los límites del uso que tiene el trabajador respecto de estas herramientas?
Frente a lo planteado, claramente nos encontramos en el marco de un conflicto de derechos de raigambre constitucional que merece ser analizado integralmente por los científicos del Derecho, a fin de establecer criterios de unidad y otorgar seguridad jurídica en las relaciones individuales laborales.
Aquel claramente se encuentra anidado a aquel choque de derechos Intimidad del Trabajador y su Imagen (art. 19 CN y Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional) se frente a la evidente colisión con la Facultad de Control por parte del Empleador (art. 14 CN y Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional).
Veamos a continuación cada uno de ellos.-
3.1. El derecho a la intimidad del trabajador.
A los efectos de delimitar el concepto de Intimidad, seguiremos las voces de los juristas que a lo largo de los años han delimitado el significado que suscita el derecho a la intimidad. Por su parte, Santos Cifuentes explica que no hay distinción entre vida privada e intimidad, sino que para él son sinónimos. Se encarga de explicar el concepto de vida privada:
“…además de todo lo que comprende y encierra el secreto, que es todo lo que compone y construye para sí en soledad el individuo, es decir aquellas parcelas más ocultas de su ser y de su actividad, ignoradas e impenetrables para los demás en general y que solo ha comunicado a un individuo o a muy cercanos allegados, sino también un espacio menos restringido, ya que abarca lo reservado o confidencial propio de la convivencia social y en compañía con el selecto grupo de personas que lo rodean habitualmente, concepto que, al considerarse en la sociedad histórica donde se vive, está en gran medida condicionado por los factores morales y socio-políticos característicos de esa convivencia…”[6]
En síntesis, explica que la intimidad comprende el secreto, y todo lo que el individuo crea, construye, desarrolla en soledad. Comparte muchas similitudes con lo expuesto por los criterios mencionados ut-supra del diccionario. Agrega que ese actuar del hombre en la vida privada al compartir sus intimidades, muchas veces está condicionado por factores morales, sociales y políticos que resultan propios de la convivencia humana. Por otro lado, Julio Cesar Rivera, cuya postura es compartida por Cifuentes, define a la intimidad como: “…el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a su vida privada, el cual está delimitado por las necesidades sociales y los intereses públicos…”[7]. Lo coincidente en cuanto a concepto entre Rivera y Cifuentes es que consideran que la intimidad se encuentra delimitada por determinados factores, como ser sociales, políticos, públicos.
Por su parte, Matilde Zavala de González precisa el concepto: “El derecho a las intimidades, entonces, el derecho personalísimo que protege la reserva espiritual de la vida privada del hombre, asegurando el libre desenvolvimiento de ésta en lo personal, en sus expresiones y sus efectos”[8]. Asimismo, Isidoro Goldenberg lo circunda como aquel derecho que permite al individuo “preservar aquella parte de su existencia no comunicable”[9]
Mientras que Mosset Iturraspe y Piedecasas expresan en su obra que el respeto pleno o integral de la persona humana tiene que ver con la tutela de su privacidad, entendida como: “…aquellos aspectos que el hombre guarda alejados de terceros, para sí mismo o sus íntimos; no sometidos a la curiosidad de las demás personas, del resto de la comunidad. No se trata de una cuestión que tiene que ver con el individualismo, el egoísmo, la actitud misógina o el desprecio por la vida en relación. Muy por el contrario…”[10]. Asimismo, podemos agregar la idea del maestro Arese quien refiere a la intimidad del trabajador como un Derecho Humano Laboral[11].
En la obra compartida por Trigo Represas, Salas y López Mesa, estos autores exponen que: “…El derecho a la intimidad es el derecho de toda persona a que se le respete en su vida privada y familiar, y a evitar injerencias arbitrarias en la zona espiritual íntima y reservada de una persona. Se hieren las afecciones legítimas del ofendido, o producen dolor, angustia y humillación…”[12] .Por su parte, María Angélica Gelli resalta que es de vital importancia diferenciar o distinguir lo que es privacidad de lo que es intimidad, entendiendo que la segunda deriva de la primera, y expresa: “…el derecho de ser dejado a solas, a velar y excluir de las miradas de terceros la interioridad, los pensamientos, el núcleo central de la personalidad. Como se advierte, no se trata de impedir que el Estado reprima conductas o las imponga, sino de preservar del conocimiento ajeno- público, sea estatal o no- aquellos derechos, de resguardar el derecho y silencio de las personas.”[13]. Por su parte, Bustamante Alsina, compartiendo la postura, cita a Marco Risolía, expresando. “…La vida privada gira en torno de intereses particulares que excluyen la intromisión ajena y transcurre en un ámbito circunscrito, que no llega a excluir, sin embargo, el contacto con los demás. Existe otro ámbito más ceñido: el de la intimidad que es la ciudadela de la vida privada; lo que allí sucede es de acceso vedado salvo el consentimiento del interesado…».[14]
Entre otros autores podemos mencionar a Hernán Racciatti[15], podría decirse que sigue como un lineamiento general, en parte, el criterio dejado por los diccionarios, determinando a la intimidad como esa parte de la personalidad que se encuentra reservada a una persona, un grupo o una familia, y por lo tanto su protección debe tener por objeto, el secreto de determinados aspectos de la vida de la persona. Por otra parte, una postura totalmente diferente e interesante, acorde a la idea pragmatista que he adoptado y la cual comparto en esta tesis, es la de Morales Prats quien expresa: “…intimidad y honor son realidades intangibles cuya extensión viene determinada en cada sociedad y en cada momento histórico y cuyo núcleo esencial en sociedades pluralistas ideológicamente heterogéneas deben determinar los órganos del poder judicial….”[16].
Esto enmarca la idea que se plantea en el marco teórico respecto del Pragmatismo, en donde los conceptos son abstracciones que pueden no corresponder a una época o tiempos determinados puesto que el mundo se encuentra en constante variabilidad, por ende establecer ideas o conceptos generales resultaría una ardua tarea que a veces quedaría trunca.
Los supuestos básicos que podríamos obtener, en base a los autores mencionados, y con respecto al derecho a intimidad son: 1. Comprende el conjunto de pensamientos, sentimientos, hábitos y demás secretos que el individuo resguarda para sí; 2. Es el individuo quien por su libre voluntad, decide hacer trascender este conjunto de secretos, a quienes considere, en base a su estrecha relación; 3. La intromisión en esta esfera íntima, ya sea de cualquier modo, comprende una violación al derecho de la intimidad, que debe ser reparado.-
Si bien, es dificultoso realizar un concepto que delimité la verdadera concepción de un derecho tan amplio como lo es el derecho a la intimidad, puesto que existen diferentes cuestiones como hemos podido observar a lo largo de los conceptos citados de los diversos juristas, es interesante la frase “el derecho a ser dejado a solas” (to be let alone o diritto di essere lasciasti soli). Entiendo que la misma expresa la verdadera esencia del derecho pero solo si es entendida en una interrelación con la sociedad, puesto que ser simplemente dejado a solas implica como afirma Zavala de González “subjetividad”, es decir, la soledad propiamente dicha, pero lo que importa para el derecho a la intimidad es la intersubjetividad, que esa soledad sea sin intervención de un tercero; ese espacio íntimo en el que el hombre libre puede pensar y sentir, sin ser invadido, considerando así la intimidad como una parte de la libertad humana.
En ése orden de ideas, y previo a analizar la temática laboral, debemos resaltar el hito marcado por nuestro más alto Tribunal en el conocido caso “Ponzetti de Balbín V. Editorial Atlántida” (Corte Suprema., Fallos: 306:1892); el cual ha consagrado al Derecho a la Intimidad y Derecho a la Privacidad en los estratos jurídicos de nuestro país.
Esta sentencia, por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, señaló que el derecho a la intimidad y privacidad encuentran su fundamento constitucional en el art. 19 de la Carta Magna, y que en relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de la autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física, en suma, las acciones, hechos o datos, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad.
Por ello, se resalta que el derecho a la privacidad comprende no solo a la esfera doméstica, el círculo familiar y la amistad, si no otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello, y sólo por ley podrá justificarse su intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución de un crimen.
Es menester destacar que éste fallo resultó de trascendental relevancia, no solo por sus implicancias políticas, sino también por el nivel de análisis que se otorgó al Derecho a la Intimidad como tal, ubicándolo en un estrato superlativo de análisis en materia de derechos.
Entendiendo de ésta manera, que producto de éste impacto jurídico el Derecho a la Intimidad se ha insertado en la mente de los operadores jurídicos como un derecho notorio a la hora de ser evaluado. Consecuentemente, los fallos con posterioridad a “Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida”, resultaron claramente marcados por éste nuevo criterio e impacto jurídico.
Así las cosas, y con el devenir de los tiempos, nuevas formas de violación a la intimidad han ido desarrollándose, producto del impacto de la era tecnológica, entre otras cuestiones.
Por ello, es que el criterio de la evolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de intimidad se ha ido ampliando hacia esos horizontes; es decir, aquellos que están contextualizados por medios tecnológicos y de información.
Conforme lo dicho, puede resaltarse la Jurisprudencia de la CSJN en “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. y otros s/ Daños y Perjuicios” (28/10/14) CSJ 522/2013 (49-R), en donde la actora promovió demanda por el uso indebido de su imagen, haciendo un uso comercial de la misma sin autorización, entendiendo en consecuencia un avasallamiento de sus derechos personalísimos. La sentencia de primera instancia condenó a la empresa por considerar que habían incurrido en negligencia culpable al no proceder a bloquear o impedir de modo absoluto la existencia de nuevos contenidos de difusión de la imagen de la actora, la cual se encontraba difundida en sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico; resultando que apelada dicha sentencia, la Cámara de Apelaciones resolvió revocar parcialmente, haciendo lugar la demanda únicamente contra Google; encuadrando la responsabilidad en la Subjetiva, descartando la aplicación del art. 1113 del Código Civil de la Nación.
Identificado que fuera por la Corte Suprema de los Derechos en pugna, a saber por un lado, la libertad de expresión e información y, por el otro, el derecho al honor y a la imagen; resultando que el derecho a la imagen integra el derecho a la privacidad protegido por el art. 19 de la Constitución Nacional. Al respecto, esta Corte ha dejado claramente establecido que dicha norma otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros.
Así, en Fallos: 306: 1892 el Tribunal estableció que el citado art. 19:
«…protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones. familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento…”.
Concluye la Corte de Suprema de Justicia de la Nación, que no corresponde juzgar la eventual responsabilidad de los motores de búsqueda de acuerdo a las normas que establecen una responsabilidad objetiva, desinteresada de la idea de culpa. Corresponde hacerlo, en cambio, a la luz de la responsabilidad subjetiva.
Por su parte, en autos “Da Cunha Virginia c/ Yahoo de Argentina SRL s /Daños Y Perjuicios” (30/12/14) CSJ 561/2010 (46-D) CSJ 544/2010 (46-D), nuestro más Alto Tribunal entendió que las cuestiones planteadas en el presente juicio resultan sustancialmente análogas a las resueltas por el Tribunal en la causa: CSJ 522/2013 (49-R) «Rodríguez, María Belén c/ Google lnc. s/ Daños y Perjuicios», por lo que tiene por reproducidos los fundamentos en dicha causa por razón de brevedad, manteniendo el criterio de la Responsabilidad Subjetiva en materia de responsabilidad por motores de búsqueda.
Por último, en “Gimbutas, Carolina Valeria c/ Google Inc. s/ hábeas data'» (12/9/17) CIV 114474/2006/CSl, la actora inició dos demandas contra Google Inc.; en los términos de la Ley Nº 25.326 (Protección de Datos Personales), donde solicitó que la demandada eliminara de sus archivos informáticos, los datos personales; puesto que los utilizaba sin su consentimiento previo; y que además la demandada vincula su nombre con sitios de Internet de prácticas sexuales, más la indemnización respectiva por Daños y Perjuicios. La Cámara de Apelaciones advierte que las cuestiones de responsabilidad se encuentran vertidas en “Rodríguez, María Belén” (Fallos: 337:1174), siendo que en dicho fallo se trató el concepto del “efectivo conocimiento”, puesto que importa el punto de partida de la gestación de la obligación de responder por parte de los motores de búsqueda.
Agrega la CSJN en el presente fallo, a diferencia de “Rodríguez”, que los buscadores de imágenes como el de la demandada no «captan», «reproducen» ni «ponen en el comercio» imágenes en el sentido empleado por los arts. 31 de la Ley Nº 11.723 y 53 del Código Civil y Comercial de la Nación, sino que simplemente facilitan al usuario de internet, el acceso a la información mediante un enlace, a la imágenes que pueden ser captadas y/o reproducidas, en lo que consecuentemente resuelve bajo los fundamentos del precedente mencionado en éste párrafo, confirmando la sentencia apelada.
Así las cosas, nótese que la en la actualidad existe un amplio margen de vulneración a la intimidad, privacidad e imagen, producto del avance de la tecnología; advirtiendo así, un cambio de paradigma en todas las relaciones individuales, y no solo las que correspondan al área laboral.
Sin perjuicio de advertir lo referido, debe destacarse que el impacto de la Pandemia ha hecho proliferar el uso de tecnologías, tal como se expresó anteriormente, y como consecuencia, la conflictividad producto de éste nuevo suceso, se verá exponenciada.
3.2. El derecho a la imagen de los trabajadores a través de las TICS.
Por su parte, la imagen importa una construcción individual subjetiva la cual es insertada en la sociedad y que vincula elementos característicos del sujeto al cual se lo vincula. Por lo que, innegablemente, tiene un tenor de identidad, toda vez que permite otorgar cierta entidad a los sujetos vinculados[17]. Asimismo, también comprende un carácter subjetivo de contenido público-social por cuanto la misma es proyectada a la otredad.
En tal sentido, la imagen puede ser directamente atribuida a la persona -propia imagen o imagen propiamente dicha- o bien, a elementos subjetivos que se encuentran indirectamente relacionados a la persona y que no responden a un aspecto de la individualidad física, por ejemplo, la voz. Por lo que, consecuentemente, se propicia una correlación particular y única con la persona humana, siendo ésta de una naturaleza propia e individualizante que permiten diferenciar a dicho sujeto del resto de la comunidad.
Lovece sostiene que: “…la imagen es un valor simbólico de significación en el campo social tanto público como privado, contribuye a las relaciones de reconocimiento entre los miembros de la comunidad, y como emanación de la personalidad humana es merecedora de una adecuada tutela jurídica…”[18]; traduciéndose dicha tutela misma en la potestad para poder requerir ante el órgano jurisdiccional la salvaguarda de aquella representación simbólica. Esto es, ya sea desde la imagen directa o propia imagen, como así también a aquella expresión que se encuentre ligada de manera indirecta al sujeto.
En el supuesto de imagen ligada indirectamente al sujeto, se encuentran todos aquellos elementos característicos que resultan intangibles, pero que sirven para la determinación del mismo; resultando así que dentro de éste supuesto encontramos la voz del mismo.
Así las cosas, el Derecho a la Imagen se encuentra tutelado en las diversas Convenciones Internacionales, entre las que se pueden destacar Declaración Americana de los Derechos del Hombre (art. V), Pacto de San José de Costa Rica (art. 11) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17)
Dentro del derecho interno, originalmente el Código Civil de la Nación no contenía protección expresa al derecho en tratamiento, siendo que la protección de ésta se encontraba anidada en la Ley de Propiedad Intelectual, siendo así que la Ley Nº 11.723 del Régimen Legal de la Propiedad Intelectual (1933), en su art. 31 dio tutela expresa al retrato fotográfico; el cual no podía ser puesto en el comercio sin autorización expresa de la persona misma, y una vez muerta esta, por parte de su cónyuge y/o descendientes directos y/o en su defecto padre y madre; y, ante la falta de cualquiera de éstos la publicación es libre. La limitación éste derecho personalísimo que yacía en dicho andamiaje lo era por fines científicos, didácticos y culturales; o bien cuando los hechos o acontecimientos lo eran por fines públicos.
Posteriormente, la Ley Nº 21.173 incorporó al cuerpo normativo el artículo 1071 bis[19] en el Código Civil de la Nación (1975), el cual incluyó no sólo a la imagen, sino también al derecho a la intimidad, siendo éste supuesto motivo por el cual ha devenido confusión y superposición entre los mencionados (derecho a la intimidad y la imagen), resultando que en casos diversos se los ha entendido como un mismo derecho. Sin perjuicio de ello, en materia de derecho a la imagen, la norma precitada particularmente identificaba a la publicación de retratos; es decir, la imagen contenida en un instrumento particular.
Con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación se han promovido interesantes cambios y progresos en relación al derecho en análisis. La ubicación metodológica que pensó el legislador fue centrado en aspectos inherentes a la persona, por lo que el instituto tratado corresponde al Libro Primero, de la Parte General, el Título I, la Persona humana, Capitulo 3, de los Derechos y actos personalísimos.
En tal sentido la norma identifica dos supuestos particulares. Por un lado, los Derechos Personalísimos, que comprenden aquellas potestades subjetivas con relación a la persona humana de carácter absoluto, vitalicio, innato, inalienable, esencial, extrapatrimonial, indisponible y de carácter privado. Mientras que por otro lado los actos personalísimos son aquellos los cuales tienen una vinculación indirecta a la personalidad; y que precisamente importan actuaciones de los sujetos que tienen
Resulta interesante la perspectiva de Bueres sobre el objetivo que persiguió la nueva normativa sobre la materia: “…La nueva normativa, en sintonía con la Constitución Nacional y los tratados internacionales firmados por la República Argentina, coloca a la persona humana, al sujeto, en un estado donde su consideración tiene un valor intrínseco absoluto. Su condición no puede ser instrumentalizada”[20].
Adentrándonos específicamente en el articulado, el art. 51 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone la inviolabilidad de la persona humana, la cual tiene derecho a su reconocimiento y respecto de su dignidad. Es decir, el ordenamiento jurídico contempla a la personalidad subjetiva como un valor; el cual es absoluto. No se admite violación alguna, ni tampoco disposición de la misma con excepción de lo que expresamente habilite el ordenamiento jurídico, siendo que para que opere dicha disposición, además de encontrarse tipificada, no debe ser contraria a la moral; buenas costumbres; ni deben perjudicar a la persona ni a terceros. Esto último se explica en la regulación dispuesta por el art. 55 del mismo cuerpo normativo donde se dispone que el consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres; siendo que el consentimiento no se presume, sino que es de interpretación restrictiva, y libremente revocable.
El art. 52 del Código Civil y Comercial de la Nación regula que la afectación a los derechos personalísimos da lugar a la prevención y reparación de los daños sufridos; es decir, acciones de carácter: preventivas o resarcitorias.
Finalmente, el artículo 53 del Código Civil y Comercial de la Nación regula el Derecho a la Imagen propiamente dicho; estableciendo que para captar o reproducir la imagen o voz de una persona, es necesario el consentimiento –como requisito esencial- destacándose que la norma congloba de manera expresa la voz y la imagen dentro del Derecho a la Imagen, veamos:
“Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.”
Las excepciones estipuladas por la norma corresponden a uso de la imagen por cuestiones de actos públicos, intereses científicos, culturales o educacional prioritario, o bien el ejercicio regular de un derecho de informar; supuestos que deberán ser tenidos en cuenta a la hora de analizar la problemática a tratar.
Ahora bien, en relación a éste derecho, y tal como se expuso el conflicto acaece en caso de la utilización de los programas específicos que correspondan al desarrollo de videoconferencias, en donde la imagen –y su reproducción- de los trabajadores quedan expuestas.
En tal sentido, se requiere la readaptación con base en una nueva esfera de prestación laboral en aquellos supuestos donde las mismas sean realizadas por fuera del ámbito de la empresa, surgiendo el interrogante respecto del límite de la facultad de control y vigilancia a cargo del empleador, puesto que el mismo podría llegar incluso hasta la esfera doméstica del trabajador.
3.3. La facultad de control por parte del empleador y su alcance.
Frente al nuevo paradigma debemos indagar si nuestro ordenamiento jurídico es suficiente para regular el nuevo contexto de relaciones laborales individuales, otorgando las máximas de protección a la Intimidad y la Imagen.
En ese sentido, podemos afirmar que en materia de Derecho del Trabajo, no existe en la actualidad, en nuestro país, un marco legislativo específico de naturaleza laboral que regule de manera acabada la problemática mencionada ut-supra, y, el cual provea Seguridad Jurídica en nuestra sociedad dentro de las relaciones laborales.
Si bien podemos observar en los arts. 70 y sstes. de la Ley de Contrato de Trabajo que se establecen ciertos criterios que limitan a los mecanismos de control por parte del empleador; ellos respetando la Dignidad de la persona Humana, la ley laboral –tal como afirman los diversos autores[21]- se reduce a los controles estrictamente personales; es decir, ingreso y egreso del establecimiento laboral, y control durante la ejecución de las tareas. Pero, no queda salvaguardada la posibilidad que hoy se advierte frente a la utilización de los nuevos sistemas informáticos, los cuales la ley no regula, pudiéndose advertir de ésta manera un cambio de paradigma en cuanto se trate de materia de control e intimidad, y la notoria insuficiencia legislativa que permita resguardar a las partes contratantes de ésta situación.
Tal como sostiene Grisolía[22], quien refiere que el avance tecnológico ha producido la aparición de nuevos sistemas de controles de la actividad laboral de los trabajadores, ellos son los controles visuales, auditivos, procedimientos industriales que se utilizan para controlar la actividad de los trabajadores, sobre los cuales no existen normas expresas como en otras legislaciones que regulen su implementación.
Por ello, es menester analizar el cambio de paradigma respecto del control que puede efectuar el empleador respecto del trabajador, salvaguardando la intimidad de éste. Por su parte, los autores Kelly, Diego S. De Jorge, M. Verónica, refieren que dichas situaciones no tienen una respuesta en la legislación vigente, ya que no existe una norma específica en Argentina que regule el uso y el control de los medios electrónicos en el ámbito laboral.[23]
Consideramos por lo expuesto que las nuevas relaciones laborales se encuentran en un constante proceso de redefinición, siendo que éste instituyente produce un bombardeo en la institución misma –lo ya regulado– por lo que deviene la necesidad de la readaptación y readecuación de los institutos jurídicos.
Adunase la interesante reflexión efectuada por Cristina Mangarelli, quien expresó en el artículo Protección de la Vida Privada del trabajador en el lugar de trabajo: “…Por el contrato de trabajo se obliga a desempeñar el servicio en forma personal y bajo órdenes del empleador, por lo que se encuentra más expuesto que en otros tipos contractuales a que se vulneren los derechos de la persona, requiriendo protección especial. La facultad de control conlleva la de controlar el cumplimiento del trabajo, pero el trabajador conserva en el lugar de trabajo los derechos de la personalidad…”[24]. Agrega la mencionada autora: “…Si bien hace años que la doctrina laboral viene advirtiendo acerca de la necesidad de protección del trabajador ante los adelantos técnicos, últimamente el requerimiento de protección se ha acrecentado. El desarrollo de las tecnologías de la comunicación y la información, y la utilización cada vez más frecuente en las empresas de sistemas de controles visuales, auditivos y otros, han aumentado los riesgos de vulneración del derecho a que se respete la vida privada del trabajador en el lugar del trabajo, y de que sufra daños de entidad…”[25]
Por nuestra parte, comprendemos a la facultad de control como una potestad indirecta de la facultad de dirección; es decir, quien dirige debe controlar todos los aspectos propios de la empresa, para que ésta logre su cometido y genere prosperidad no solo a los propietarios, sino también a los trabajadores y a la sociedad en sí; para lo cual, la norma consagra que ésta facultad sean dentro de los límites de la empresa, quedan fuera del marco todas aquellas conductas que no han sido contempladas oportunamente que se dan dentro del marco de la tecnología. Por ejemplo, podríamos plantear ¿Qué ocurre con la utilización de las Herramientas Informáticas que aporta el trabajador y vuelca su información? ¿Qué ocurre con la utilización de Internet? ¿Qué ocurre con la utilización de Correo Electrónico? ¿Qué ocurre con la exposición de la imagen del trabajador a través de plataformas virtuales de videoconferencia, entre otras? Situaciones que han excedido hoy en día el marco que ha regulado antiguamente la norma.
Adunase a lo expuesto que frente a los conflictos jurídicos de tal naturaleza, se debe recurrir necesariamente, producto de la insuficiencia legislativa, a la aplicación de leyes análogas a los efectos de la dilucidación de supuestas controversias y en caso de que correspondan. Tal como es el caso, de la interpretación de los alcances de la Intimidad y el Derecho a la Imagen, en el Código Civil y Comercial de la Nación, Ley de Datos Personales, entre otras que resultan de gran utilidad –para la individualización de alcances y contenido- en la aplicación en el Derecho del Trabajo, o bien la aplicación de los Principios Generales del Derecho.
- Colofón.
Tal como se afirmó ut-supra, entendiendo al derecho como una construcción cultural constante y dinámico; frente al cambio en la sustancia del pensamiento legislativo, jurisprudencial y/o doctrinario, como así también de origen fáctico (esto es cuando la sociedad o los hechos de la naturaleza o sociales impulsan el cambio a través de la movilización político-social) se genera la necesidad de modificación de las normas jurídicas vigentes produciendo la adecuación de las mismas.
Es por ello que afirmamos oportunamente que la evolución del Derecho puede definirse como un estadio de colisión y estratificación constante, donde no se puede identificar una idea pasiva y de única construcción en la cual el sujeto humano únicamente añade; a lo culturalmente creado, una idea más sin existir conflicto.
La sociedad avanza y retrocede desmedidamente en razón de múltiples causales, que van desde cuestiones políticas, económicas, sociales, religiosas, climáticas, tecnológicas, entre otras; las cuales se asientan sobre necesidades públicas de la inmensa mayoría de los individuos que la componen, siendo que en éstos últimos tiempos la aparición de un suceso tan extraordinario como lo es la pandemia que nos gobierna, los cambios han surgido de una forma exponencial.
Que, producto de los cambios que se insertan en misma; es menester readaptar las consideraciones de las construcciones culturales que la rigen a los efectos de salvaguardar la convivencia pacífica de todos los individuos.
En atención a los sucesos actuales (Pandemia COVID-19) se advierte un vuelco de la actividad laborativa presencial hacia una de carácter virtual. Es por ello que para lograrla prestación laboral, se debe recurrir a diversos tipos de plataformas virtuales y digitales, como así también del uso de herramientas tecnológicas que en muchos casos son utilizadas como herramientas de trabajo en los términos del art. 84 de la LCT.
Sin perjuicio de ello, afirmamos que en materia de Derecho del Trabajo, no existe en la actualidad, en nuestro país, un marco legislativo específico de naturaleza laboral que regule de manera acabada la problemática referida en el presente, el cual provea Seguridad Jurídica en nuestra sociedad dentro de las relaciones laborales. Así las cosas, se advierte la necesidad de establecer y crear criterios uniformes a los efectos de la limitación e interpretación de ambos derechos, siendo que esto puede lograrse únicamente a través de la positivización de principios laborales que permitan, no sólo resultar de elementos guías para la resolución de las controversias, sino también de ejes rectores en la interpretación de todos los casos.
De lo expuesto, se deduce la necesidad de legislar en relación a la problemática referida, esto es, el conflicto jurídico entre la Intimidad del Trabajador y su Imagen (art. 19 CN y Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional) se frente a la evidente colisión con la Facultad de Control por parte del Empleador (art. 14 y Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional) frente al nuevo paradigma instaurado por la pandemia Covid-19.-
- Bibliografía[arriba]
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Prof. Mg. Gabriel E. Lanzavechia
Notas y citas.
[1] Gabriel E. Lanzavechia ╫ lanzavechia@gmail.com
Abogado, Profesor Universitario e Investigador. Auxiliar Letrado del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 7 del Depto. Judicial San Martín del Poder Judicial de la Pcia. de Buenos Aires. Doctorando en Derecho Civil por la Universidad de Buenos Aires. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, de la Universidad Nacional de Tres de Febrero. Profesor Adjunto en Derecho de Familia, Derecho Financiero y Tributario, Práctica Profesional Supervisada e Interpretación del Derecho, de la Universidad Abierta Interamericana. Profesor Adjunto en Derecho Procesal y Práctica Profesional II, Teoría del Proceso y Derechos Reales (Civil IV) de la Universidad Católica de La Plata. Profesor Adjunto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social I y Derecho del Trabajo II, del Instituto Universitario Escuela Argentina de Negocios. Miembro del Seminario Permanente de Investigación de la Persona Humana, Familia y Sucesiones, por el Instituto Ambrossio L. Gioja de la Universidad de Buenos Aires. Miembro del Instituto de Derecho de Familia del Colegio Público de Abogados de Capital Federal. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.
[2] BBC Web, Link. https://www.bbc.com/mundo/noticias-51705060, fecha de consulta 13/9/2020.
[3] LANZAVECHIA, Gabriel E. “La gratuidad en las actuaciones de defensa del consumidor: hoy, un ideal incumplido”, Cita: MJ-DOC-13498-AR | MJD13498, Fecha: 5-abr-2018
[4] LANZAVECHIA, Gabriel E. “La intimidad laboral y la facultad de control a la luz de los principios del derecho de la buena fe laboral y solidaridad jurídica – Análisis jurisprudencial en las Cámaras Nacionales del Trabajo”, Ed. Universidad Abierta Interamericana, Buenos Aires, Argentina, Primera Edición, 2019.-
[5] Entre las que se pueden destacar Zoom, Google Meets, Dúo, Skype, entre otras plataformas privadas. –
[6] CIFUENTES, Santos, en “Derechos Personalísimos”, Astrea, Buenos Aires, 2008, pág. 9
[7] RIVERA, Julio Cesar, en “Derecho a la intimidad”, La Ley, 1980-D, 912
[8] ZAVALA de GONZALEZ, Matilde, en “Derecho a la intimidad. Comentario de Cipriano”, Néstor Amílcar, La Ley 1983-C, 1123
[9] GOLDENBERG, Isidoro, “La tutela jurídica en la vida privada”, La Ley, 1976-A, 581
[10] MOSSETITURRASPE, Jorge – PIEDECASAS A., Miguel, en Código Civil Comentado (Doctrina- Jurisprudencia – Bibliografía), Tº Responsabilidad Civil, Artículos 1066 a 1136, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005, p. 65.
[11] ARESE, Cesar. “Derechos Humanos Laborales”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2014, título de obra.
[12] SALAS, E – TRIGO REPRESAS, Félix A.- LOPEZ MESA, Marcelo J., en Código Civil Anotado, Lexis-Nexis De Palma, Buenos Aires, Tomo IV-A, 1999, citan CC Jun., 7/5/87, DJ 988-I-365
[13] GELLI, María Angélica, en “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, La Ley, 4ta Ed. Ampliada y actualizada”, Tomo I – Arts1 a 43-, 2.008, p. 333.
[14] RISOLIA, Marco, en “La protección Jurídica de la Intimidad, Anales de la Academia Nacional de Derecho”, núm. 15, pág. 101 en BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, La violación a la intimidad y su adecuada reparación, La Ley, 1989-E, 40
[15] Cf. RACCIATI, Hernán, en “El derecho a la intimidad (Algunas reflexiones sobre el artículo 1071 bis del Código Civil”, La Ley, 1984-C, 1010
[16] MORALES PRATS, en “La tutela penal de la intimidad: privacy e informática”, Barcelona, 1984
[17] Siguiendo los lineamientos generales propuestos en LANZAVECHIA, Gabriel E. “El Derecho a la Imagen: Alcance y contenido en el Código Civil y Comercial de la Nación”, 15-feb-2019 | Doctrina | Lanzavechia, Gabriel E. | MJ-DOC-14813-AR | MJD14813
[18] LOVECE, Graciela. “El derecho personalísimo a la propia imagen”, Microjuris, 18-feb-2008, MJ-DOC-3360-AR | MJD3360
[19] Art. 1071 bis: El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.
[20] BUERES, Alberto J. “Código Civil y Comercial analizado, comparado y concordado”, Tomo I, Ed. Hammurabi, 2015, pág. 97.
[21] Grisolía, entre otros, ver fs. correspondientes a “Facultad de Control”
[22] Cf. GRISOLÍA, Julio Armando, en “Manual de Derecho Laboral”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2014, p.326.-
[23] KELLY, Diego S. DE JORGE, M. Verónica, en “Tecnología y Derecho del Trabajo. Una mirada analítica”, Publicado en: LA LEY 19/10/2017, 19/10/2017, 11, Cita Online: AR/DOC/2789/2017, p.1
[24] MANGARELLI, Cristina. en “Protección de la Vida Privada del trabajador en el lugar de trabajo”, DT2011, 2268, AR/DOC/2362/2011, 2011, 4to párrafo.
[25] MANGARELLI, Cristina., op. cit. 6to. Párrafo.