HUGO FERNANDO CAYZAC[1]                             

I.- Introducción

En el presente texto abordaré la cuestión relativa a los distintos “contextos” en los que los jueces laborales aplican  el llamado principio de progresividad y, asimismo, a los esquemas argumentales a los que se recurre con ese propósito.

Para cumplir mi cometido, en primer lugar, delimitaré someramente el alcance de la noción de principio y de regla jurídica, desde la concepción de Robert Alexy.

A continuación, explicaré la doctrina estándar de las funciones de los principios jurídicos para definir los contextos en los que se aplica el principio de progresividad.

Luego, a partir de ese marco teórico describiré el concepto de principio de progresividad y su principal derivación, el subprincipio (o regla) de no regresividad y como éstos se vinculan con el principio protectorio

Finalmente intentaré dar cuenta de la forma en que los jueces laborales argentinos, en la praxis cotidiana, recurren al principio de progresividad para motivar sus decisiones.

II.- Reglas y principios.

Existe consenso en que los principios y las reglas jurídicas son especies del género “normas de mandato”. Tomaré ese punto como  premisa y, entonces, cada vez que me refiera a “norma jurídica”, sin aclarar de que tipo,  estaré indicando cualquier enunciado que tenga por finalidad orientar la conducta de los ciudadanos y de quienes aplican esos enunciados (ej: los jueces).

Asimismo, la expresión regla y principio jurídico, pretenden, en el ámbito de ésta exposición, significar maneras diferenciadas de cumplir ese objetivo.

Siguiendo la teoría que Robert Alexy (1988) califica como “separación fuerte”, podemos afirmar que principios y reglas jurídicas son estándares normativos que presentan una estructura lógica diferente. Las reglas jurídicas presentan una estructura bipartita en la que es posible diferenciar claramente un antecedente, que describe una situación de hecho previamente concebida y un consecuente que se activa en caso de verificarse aquella[2]. Los principios jurídicos, en cambio, no presentan esta estructura bipartita sino que son enunciados “abiertos” que establecen la axiología del sistema jurídico considerado.[3]

En cuanto a su aplicación, la distinta estructura lógica conlleva consecuencias. Las reglas jurídicas, siguiendo la expresión acuñada por Ronald Dworkin (1977) se aplican a “todo o nada”, es decir el ciudadano sabe – o tiene la posibilidad saber[4]– de antemano cual es la conducta prescripta por el legislador y quien la aplica no tiene mayor margen de discrecionalidad al decidir ya que, de verificarse el antecedente debe aplicar el consecuente. En cambio, cuando se encuentran implicados principios jurídicos la norma de conducta no está claramente delimitada: el ciudadano no sabe claramente que es lo que está prescripto en el caso y el juez tiene un amplio campo de discrecionalidad para decidir. Ello es así porque, a diferencia de las reglas, los principios jurídicos no determinan necesariamente la decisión, sino que solamente proporcionan razones que hablan a favor de una u otra decisión.[5]

Ciertamente, este texto presenta una exposición muy simplificada y prescinde de mayores refinamientos teóricos -como los que proponen Paolo Comanducci o Manuel Atienza- privilegiando la construcción de un marco teórico que, en su contexto, permita cumplir el objetivo planteado en la introducción.

Más allá de ello, es importante enfatizar en la idea de que no es el “nomen iuris” que el legislador o los jueces le asignen lo que determina el carácter de principio o regla de una norma sino que lo realmente relevante es la forma en que esta opera en el proceso decisorio del ciudadano y del juez.[6]

Para Alexy (2019), el punto decisivo para la distinción es que los principios son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible en relación a las posibilidades jurídicas y fácticas. Se tratan, por lo tanto, de “mandatos de optimización” a diferencia de las reglas que son normas que siempre se pueden cumplir o no cumplir y que por ello constituyen “mandatos definitivos”

La gradualidad tiene que ver con el hecho de que un principio solo puede ser satisfecho en mayor o menor medida, en relación con otras normas con las que entra en conflicto. Un principio como “el trabajo debe ser protegido” no dice nada acerca de la forma o el alcance de esa protección, y ello estará definido, en buena medida, por las colisiones con otros principios como, por ejemplo, la libertad de empresa.

Con lo hasta ahora expuesto podemos diferenciar las piezas del sistema jurídico desde una perspectiva estática. Sin embargo, existe una dimensión vinculada a la forma en que estos elementos se relacionan jerárquicamente y, sobre todo, a cómo se aplican a los casos concretos (cómo operan en las decisiones de los jueces).

El positivismo clásico, que limitaba su concepción del derecho a las “reglas jurídicas”, resolvía la cuestión del aspecto dinámico a través de los concepto de “subsunción” y “cadena de validez”.

La incorporación de los principios jurídicos a la cosmovisión jurídica surgida de la posguerra complejizó el panorama. En este contexto es necesario un andamiaje conceptual superador que permita explicar un escenario en el que parece que el juez cuenta con mucha discrecionalidad. Este es el rol de la “argumentación jurídica” entendida como la teoría que da cuenta del modo en que las normas (reglas o principios), entre otros elementos, funcionan dentro del esquema decisional del juez.

El mismo Robert Alexy desarrolla en su obra un esquema argumental detallado que da cuenta del modo en que los principios jurídicos deben ser operados en la decisión judicial lo que es especialmente relevante cuando se busca resolver un caso en que existe una tensión, como podría ser evaluar la constitucionalidad de una norma jurídica que intenta reformar una norma laboral de orden público. Este esquema argumental es conocido como “juicio de proporcionalidad”.

Explicar el principio el juicio de proporcionalidad excede los límites de este trabajo[7]. Sólo haré referencia aquí a la “ponderación” como criterio para resolver colisiones entre distintos principios jurídicos que aspiran a ser aplicados en un caso concreto.

Puede formularse del siguiente modo: Cuanto más alto sea el nivel de incumplimiento o de menoscabo (de no satisfacción o de afectación) de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento (de la satisfacción) del otro.

Para comprenderlo, es necesario entender que siempre (o casi siempre) que se tome una decisión en base a principios, un valor será promovido y otro será afectado, o en términos más literarios, un vencedor importa necesariamente un vencido.

Es decir, esta concepción de la dinámica de los principios jurídicos supone que en un sistema jurídico coexisten distintos valores (que se expresa como principios), y que usualmente -y especialmente en la medida que las sociedades son más heterogéneas- esos valores entran en tensión y pueden generar conflictos difíciles de resolver.

Asumir esa complejidad implica que la resolución de un caso de este tipo no puede limitarse a aplicar, sin mayor análisis y como se tratara de una regla, el principio jurídico, porque en la medida que se satisface un valor se sacrifica otro valor. Es necesario, entonces, ponderar, es decir, considerar en que nivel una sociedad esta dispuesta a sacrificar un valor para realizar otro. Podría afirmarse que se trata de la eterna cuestión de la limitación de recursos.

III.- Funciones de los principios jurídicos en la doctrina laboral

En el ámbito de la doctrina laboralista, los principios jurídicos, denominados tradicionalmente “Principios del Derecho del Trabajo”, son abordados como pilares axiológicos que sustentan la autonomía de la disciplina jurídica, justificando su desarrollo legislativo y científico separado del derecho común  (Plá Rodriguez, 2015, pág. 23).

Tal vez el lugar más trabajado por la doctrina iuslaboralista sea el relacionado el referido a las  “funciones”, confluyendo la doctrina en, al menos, tres:

Función informadora, en tanto que los principios jurídicos contribuyen al diseño de las normas jurídicas aplicables a las relaciones laborales, sirviendo de fundamentos para el diseño de la política legislativa estatal. En ese sentido, podría decirse que actúan como “fuentes materiales” del derecho del trabajo (Medina Aymará, 2022).

Función normativa, en la medida en que sirven como fundamento al que recurre el juez laboral para generar una norma ad hoc en caso de enfrentarse con una laguna normativa o axiológica, especialmente cuando es necesario recurrir a la analogía iuris y además cuando sirven para evaluar la constitucionalidad o aplicabilidad de una regla jurídica.

Función interpretativa, desde que funcionan como criterios que orientan a los jueces en la interpretación del sentido de las normas en la resolución de los casos, especialmente cuando estas parecen admitir más de un sentido (Ackerman, 2008, p. 321). También para desarrollar el proceso de adaptación de una norma de derecho común al derecho del trabajo.

En cuanto a la función informadora se pone el foco en la actividad del legislador, asumiendo que no son normas al mismo nivel que las que establecen reglas jurídicas, sino el fundamento que condiciona su contenido y garantiza la coherencia del conjunto. En ese sentido se señala que son la “base” del orden jurídico laboral y que cuando la sanción de una ley no respeta esa orientación, puede ver afectada su eficacia, cuando no su validez (García Martínez, 1987).

Es decir, la función informadora, considerada de esta manera supone la preexistencia de los principios a la ley y su superioridad normativa[8]. Esta perspectiva, entonces, cobra especial relevancia a la hora de emprender un proyecto de reforma legislativa de escaso o amplio alcance, e influye en un nivel de política legislativa ya que el legislador no tendría poder absoluto para decidir la política laboral que surge de la regulación de las relaciones de trabajo, sino que se encuentra jurídicamente condicionado por normas preexistentes, necesarias y de denso contenido axiológico, que actúan como criterios de legitimidad formal o material. Y entonces, el juez laboral, enfrentado a una norma que no respeta los principios así considerados, debería, ejerciendo el control de constitucionalidad.

Con respecto a la llamada “función normativa”, cuyo protagonista es exclusivamente el juez con competencia laboral, la doctrina tradicional la vincula con las herramientas que proporcionan los principios del derecho del trabajo a un juez que, avocado a la resolución de un caso concreto, se encuentra con una de las denominadas “lagunas del derecho”, es decir, ante un hecho no previsto en ninguna regla positiva del derecho del trabajo.

En este contexto, atribuir función normativa a los principios importa adjudicarles capacidad para regular, previa concretización judicial, situaciones concretas en ausencia de regla. Es decir, supone afirmar que, al menos indirectamente, tiene fuerza no solo para orientar el desarrollo del sistema jurídico, sino para servir, con el matiz indicado, como premisa normativa del razonamiento judicial.

En cuanto a la función interpretativa es posible afirmar, siguiendo a Ackerman (2017), que los principios del derecho del trabajo funcionan como criterios que orientan a los jueces en la interpretación del sentido de las reglas de derecho laboral.

Se trata de la función recogida por el legislador en el art. 9 de la Ley 20.744 al ordenar al juez preferir la interpretación más favorable al trabajador.

Nuevamente, el juez es el protagonista de la función interpretativa, pero, a diferencia del supuesto de la función normativa donde hay un “vacío legal”, aquí existe una ley vigente pero ambigua. Por lo tanto, el juez no está llamado a crear una regla, sino a desentrañar el sentido de la regla vigente o, en otros términos, elegir uno de los varios sentidos posibles de una regla de derecho laboral.

El juez, en la encrucijada de la ambigüedad normativa, cuenta con un arsenal de técnicas de interpretación (ej.: literal, histórico, etc.). Ahora bien, considerando el rol de los principios del derecho del trabajo en la interpretación o, en otros términos, la función interpretativa de los principios del derecho del trabajo, la técnica de interpretación cosecuencialista parece la más apropiada, en la medida en que el juez deberá considerar cuál de entre todas las alternativas interpretativas es la que satisface mejor los valores promovidos por el derecho del trabajo (es decir, los que expresan sus principios).[9]

Si la ambigüedad supone que las palabras no siempre tienen un sentido unívoco y que, entonces, existen varios enunciados posibles para una norma de derecho laboral, resulta claro que la decisión del juez es elegir una de las alternativas posibles. Además, el mandato que le imponen los principios de su disciplina es que sus valores sean maximizados con esa elección.

El juez, considerando la función interpretativa de los principios del derecho del trabajo, deberá preguntarse: ¿qué sentido de la norma produce los efectos jurídicos más coherentes con el sistema de valores que la sustenta?

Ello es así porque la interpretación judicial no es una operación puramente deductiva, como podría suponerlo una actitud estrictamente positivista, sino que es una forma de razonamiento práctico en la que el juez debe justificar argumentalmente su elección entre distintas soluciones posibles.

IV.- El principio protectorio, el principio de progresividad y la cuestión de la no regresividad

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado el principio protectorio al postular que los trabajadores son “sujetos de preferente tutela constitucional”. Concretamente, en el Considerando 7 del fallo Aquino (2004) se dijo: «Que, en tal sentido, cabe recordar que el art. 14 bis de la Constitución Nacional establece que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, lo que implica que los trabajadores son sujetos de preferente tutela constitucional, y que, por lo tanto, las normas que los afectan deben ser interpretadas y aplicadas de manera que se asegure el goce pleno y efectivo de sus derechos.»

Para Ackerman (2008), se trata de una “directriz política o una preferencia axiológica que reclama que en las relaciones laborales se otorgue una tutela o amparo preferente a las personas que trabajan” (p. 319).

El principio protectorio surge como una respuesta jurídico-política a las asimetrías estructurales que caracterizan a la relación laboral, en especial a las distorsiones que introduce la libertad de contratación en contextos de desigualdad de poder de negociación..

El principio protectorio opera, así como un contrapeso institucional que legitima la intervención en la autonomía privada y establece como valor fundamental la protección de la dignidad del trabajador y la compensación de su desigualdad estructural a fin de garantizar condiciones de equidad en el vínculo trabajador-empleador.

Desde esa perspectiva, el principio protectorio no surge como un postulado “natural”, sino que supone una opción consciente del legislador que expresa la institucionalización de una preferencia social y parte del reconocimiento de esa desigualdad. Es decir, la construcción del derecho del trabajo no parte de la premisa de la igualdad contractual, sino del reconocimiento de una asimetría de poder –económico, organizativo, cultural– que coloca al trabajador en una posición de debilidad frente al empleador. El derecho del trabajo, en virtud del principio protectorio, no busca la neutralidad, sino que se orienta a la tutela del más vulnerable.

Pero el constituyente no dice cuál debe ser el nivel de la intervención legislativa, no indica qué nivel de protección garantiza el cumplimiento del mandato y por debajo del cual se incumple.

Se limita a enumerar una serie de derechos básicos (que todos coincidimos en incluir dentro de los llamados “Derechos Humanos Laborales” o “Derechos Fundamentales Laborales”), que son un piso mínimo: trabajo digno, igual remuneración por igual tarea, jornada limitada, etc., pero no mucho más (Arese, 2022).

Esto es así porque el constituyente entiende que es el legislador, considerando las circunstancias en un momento histórico dado, quien debe establecer el nivel de protección-intervención, y entonces en determinado momento el nivel de tutela puede ser “X” y tiempo después “X + 2”. Ese es el escenario deseable.

Pero esto hace surgir una nueva pregunta: ¿existe un derecho fundamental a que el nivel de protección laboral no disminuya o progrese constantemente? Esto nos lleva a la cuestión diferente pero vinculada de la progresividad de la legislación social.

El interrogante planteado al concluir el apartado anterior hace evidente la necesidad de considerar el aspecto dinámico del principio protectorio, cuya indagación teórica ha sido canalizada en el ámbito de los derechos sociales en general y del derecho laboral en particular a través del llamado “principio de progresividad”.

Este principio actúa como un complemento del principio protectorio al introducir una pauta adicional para comprender su desenvolvimiento histórico y normativo, ya que no solo resulta relevante que el trabajo en todas sus formas sea protegido, sino también el nivel de protección asignado.

En este contexto, el principio de progresividad opera como un criterio que persigue condicionar la dinámica de la evolución de la tutela del trabajador, proyectando principalmente sobre legisladores y jueces determinados estándares de actuación que variarán en función del alcance que se reconozca al principio.

El nivel de condicionamiento que importa el principio de progresividad para legisladores y jueces, sin embargo, no ha sido entendido de modo unívoco en razón de que persisten distintas posiciones respecto a la clase de variaciones que el principio protectorio admite sin contradecir la lógica tutelar del sistema.

El principio de progresividad ha sido expresamente consagrado en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que establece que los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas “hasta el máximo de los recursos de que dispongan” para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos.

Héctor Barbagelata (2008) ha propuesto, a partir de este texto, una distinción útil para comprender el alcance de la expresión “progresividad” en el contexto de los derechos sociales: en un sentido institucional programático, la expresión se vincula al gradualismo en la implementación de los derechos, especialmente en países en desarrollo donde existen mayores restricciones presupuestarias. En un sentido estructural, se concibe a la progresividad como una característica intrínseca de todos los derechos fundamentales, entre ellos los vinculados a la protección del trabajador.

Asimismo, existe consenso en que el principio de progresividad no solo impone una dirección en la evolución normativa de los derechos sociales, sino que, en su versión más amplia, se deduce de él el subprincipio (o regla) de no regresividad, que establece que, una vez alcanzado un determinado nivel de protección de los derechos laborales, no es jurídicamente admisible retroceder arbitrariamente.

El principio de no regresividad admite dos formulaciones doctrinales diferenciadas que no deben confundirse.

En primer lugar, una tesis rígida o estricta, sostenida por buena parte de la doctrina y jurisprudencia laboralista argentina, postula que toda modificación legislativa que implique la reducción del nivel de la tutela de los derechos laborales debe ser considerada prohibida por violar la lógica propia de los derechos fundamentales, llamados a avanzar indefinidamente. De este modo, la regresividad vendría a ser una violación del orden constitucional y convencional, funcionando como regla de exclusión normativa según la cual toda norma regresiva es inconstitucional sin importar el contexto.

Una segunda tesis, más flexible, no prohíbe la regresividad en todo caso, sino que la admite en determinadas condiciones y sujeta a una carga argumental reforzada. En ese contexto, el legislador que pretenda sancionar una norma regresiva está obligado a justificar y argumentar que, aunque restrictiva, es adecuada y necesaria para conseguir un fin alternativo constitucionalmente legítimo.

En este enfoque, la regresividad no es en sí inválida, pero sí excepcional, y solo puede admitirse si satisface criterios estrictos de razonabilidad y proporcionalidad, de modo que la prohibición de regresividad no se define por una lógica de “todo o nada”, sino que exige un modelo argumentativo deliberativo donde los principios en juego se ponderan en base a criterios racionales y constitucionalmente relevantes.

La prohibición de regresividad presenta abordajes alternativos en cuanto a su estructura normativa.

En efecto, según como se la entienda, la no regresividad puede operar ya sea como una regla o como un principio jurídico, y esta distinción tiene implicancias decisivas para su aplicación judicial.

Cuando se afirma que toda regresión normativa es inadmisible, sin excepciones, la prohibición de regresividad se formula como una regla, es decir, una norma jurídica que establece una consecuencia jurídica determinada (“invalidez”) frente a la sola verificación de un hecho (“regresión”), sin necesidad de considerar otras condiciones de aplicación. Asumir esta formulación normativa importa mayor seguridad jurídica, pero puede resultar excesivamente rígida en circunstancias que exigen ponderar derechos fundamentales en tensión.

Por el contrario, cuando se admite que una forma regresiva podría ser válida si se encuentra suficientemente justificada, entonces la no regresividad adopta la forma de un principio jurídico, entendido como mandato de optimización. En este caso, la modificación regresiva se presume inválida, excepto que el legislador pueda justificarla mediante un juicio de proporcionalidad que considere otros principios en tensión.

Su configuración como principio, ciertamente, impone al juez una carga argumentativa más compleja que la subsunción.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha recurrido al principio de progresividad como premisa de sus argumentos en dos casos paradigmáticos.

En el precedente “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.” de 21 de septiembre de 2004, la Corte Suprema afirmó que la Ley de Riesgos de Trabajo N.° 24.557, al haber excluido el derecho del trabajador de reclamar una reparación integral por la vía del Código Civil, suprimiendo la facultad que reconocía la legislación anterior, significó un retroceso en el nivel de protección jurídica, a la luz del principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales consagrado en el art. 2.1 del PIDESC. La Corte dispuso que toda medida deliberadamente regresiva en materia de derechos económicos, sociales y culturales debe ser excepcional, cuidadosamente considerada y plenamente justificada a la luz de la totalidad de los derechos y del uso máximo de los recursos disponibles. También reconoció que el PIDESC está guiado por el mandato de “mejora continua de las condiciones de existencia” (art. 11.1), que implica una fuerte presunción en contra de la legitimidad de las medidas regresivas cuando afectan derechos fundamentales, afirmando que el principio de progresividad impone no solo el mandato de avanzar en la efectivización de los derechos, sino, además, el de asumir obligaciones negativas de abstención que prohíben al Estado desandar niveles de protección ya alcanzados. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Aquino” no solo declaró el art. 39 inciso 1 de la Ley 24.557, a la postre derogado, sino que elevó el principio de progresividad a un “principio arquitectónico” del derecho laboral.

En el año 2015, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el fallo “Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores c/ Poder Ejecutivo Nacional”, donde volvió a pronunciarse sobre el alcance constitucional del principio de progresividad y no regresividad.

Al analizar la reforma legal que modificó la estructura del Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores (RENATRE) y creó el Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios (RENATEA) bajo control estatal, la Corte señaló que “el principio de progresividad o no regresión, que veda al legislador la posibilidad de adoptar medidas injustificadamente regresivas, no solo es un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sino también una regla que emerge de las disposiciones de nuestro propio texto constitucional en la materia” (CSJN, Fallos: 338:1448, 2015, considerando 6.°).

Si bien los precedentes reseñados son contestes con la consolidación de una concepción normativa de los principios de progresividad y no regresividad anidados en el constitucionalismo argentino, no deben interpretarse como una adhesión a la tesis de la prohibición absoluta de toda medida regresiva. Por el contrario, la Corte Suprema calificó las regresiones impugnadas como “injustamente regresivas”, lo que supone la admisión de un margen excepcional de validez para ciertas medidas de signo regresivo, siempre que superen un riguroso test de justificación, abriendo la puerta a enfoques compatibles con la ponderación de principios.

Ello implica que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al recurrir al argumento de la prohibición de regresión normativa la ha concebido como un principio cuya aplicación exige algún nivel de ponderación.

V.- El principio de progresividad en la jurisprudencia laboral argentina.

Del relevamiento de la jurisprudencia laboral argentina es posible afirmar que  el campo de aplicación más amplio del principio de progresividad se vincula con el contexto de la función interpretativa.

Es decir, mayoritariamente, los jueces no recurren al principio de progresividad para resolver sobre la validez de una norma que sucede a otra, sino para discernir el sentido que cabe otorgarle a una norma en el caso concreto o para redefinir el ámbito temporal o material de la norma que se pretende aplicar.

En ese contexto, no se identifica una estructura argumental lógicamente ordenada en torno al principio de progresividad, sino que este funciona como una razón que, generalmente, confluye junto a otros principios para “justificar” una interpretación “expansiva” de la norma.

En estos casos, los esquemas argumentales se presentan mucho menos complejos que en aquellos donde se decide la validez de una norma que sucede temporal y materialmente a otra, porque el principio de progresividad funciona como un elemento que orienta una interpretación que podría identificarse como “teleológica”, presentándose como su  finalidad proponer una formulación normativa que, desplazando a la interpretación literal, concede derechos más robustos al trabajador al elevar el nivel de protección que el legislador estableció inicialmente.

Los casos donde más se ha hecho aplicación del principio de progresividad son aquellos donde se discute el ámbito de aplicación temporal de una norma, constituyendo un campo especialmente fecundo las distintas reformas al régimen de riesgos de trabajo que generaron mejoras en las prestaciones dinerarias. Los jueces, recurriendo al principio de progresividad, han argumentado a favor de la aplicación de la mejora a casos consumados antes de la entrada en vigencia de la reforma.[10]

En cuanto a los altos tribunales provinciales encontramos como caso paradigmático el del Superior Tribunal de Justicia de Jujuy que dijo “El principio de progresividad de indudable jerarquía constitucional, destacado por la Corte en el fallo ‘Arcuri’, que contemplara la operatividad del principio contenido en el art. 75 inc. 19 de la Constitución Nacional, que veda legislar en un sentido regresivo respecto de las conquistas sociales vigentes y los avances de la conciencia jurídica de la época, también consagrado en los fallos ‘Aquino’ y ‘Milone’; como así también los principios de igualdad, el derecho de propiedad y la jurisprudencia previsional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, me llevan a sostener mi opinión sobre la aplicación inmediata de la Ley, -en el caso más favorable para el trabajador.”

Pero también se ha recurrido al principio de progresividad para rechazar ese resultado

Como caso representativo tomaré el fallado por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba que sostuvo: “A esta altura, es propicio recordar que autorizada doctrina enuncia que la progresividad –entendida como el deber jurídico de no deshacer injustificadamente los mejores derechos alcanzados– constituye un principio de la política social y aconseja que, en la medida de lo posible, las leyes tiendan a mejorar el nivel de beneficios reconocidos para aquellos sectores que necesitan la protección especial del Estado. Pero, a la vez, dicho principio no está dado para fundar la descalificación constitucional de una norma, más allá de que el desvío pueda justificar la crítica política, ideológica y de opinión […] El aludido principio no allana ni altera el ya delimitado concepto de irretroactividad de la ley y opera plenamente en cada uno de los sistemas legales sucesivos, sin que se pueda constatar en el subexamen que no aplicar el nuevo régimen implique obrar regresivamente respecto del anterior. Obviamente, sin olvidar la presunción de que las nuevas leyes se presumen mejores, pero -se reitera-, la relación jurídica, se encuentra consumida.”[11]

La cuestión cambia significativamente cuando se consideran los casos en que los jueces recurren al principio de progresividad para evaluar la constitucionalidad de una norma, es decir, para decidir su validez o invalidez.

Cuando los jueces recurren al principio de progresividad en este contexto, se advierten argumentos de tipo ponderativo o, al menos, que consideran dos momentos históricos dados.

En estos casos, los jueces identifican un estado de situación anterior a la creación de una norma (denominaremos a esto, para una exposición más prolija, “el nivel de protección base”), para luego compararlo con el nivel de protección que ofrece la nueva norma.

En el precedente del Tribunal Superior de Justicia de Neuquén “Sindicato de Empleados Judiciales de Neuquén vs. Provincia de Neuquén s. Acción de inconstitucionalidad”[12] se estableció una cuestión fundamental: La pretensión de inconstitucionalidad fundada en el principio de progresividad requiere acreditar que la existencia de una situación normativa o fáctica previa más favorable y que la nueva norma importó una regresión respecto de esa situación.

Este precedente resulta especialmente valioso porque hace explícita una condición estructural del juicio de regresividad: la existencia de un “nivel de protección base” ante el cual contrastar el pretendido retroceso. Se advierte un apartamiento del uso retórico del principio de progresividad, y el recurso a una lógica argumental más estructurada donde aquel ocupa un lugar claro en la decisión judicial, respetando el estándar argumental del precedente “Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores c. Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ acción de amparo” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación explicado oportunamente.

Sin embargo, la jurisprudencia muestra caminos divergentes a la hora de establecer el nivel de protección base.

En los precedente “Arzac, Ana María vs. Instituto Autárquico Provincial del Seguro ART s. Cobro de pesos (Accidente de trabajo)”[13] de la Cámara de Apelaciones Sala de Trabajo de Concordia, Entre Ríos  y “Aguirre, Daiana J. c/ Provincia ART s/ accidente”[14] de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza Sala II se llegó a conclusiones distintas acerca de la constitucionalidad del art. 3 de la Ley 26.773 (en tanto excluye los accidentes in itinere de la prestación adicional), recurriendo ambas al principio de progresividad, aunque construyendo de manera distinta el “nivel de protección base”.

También se ha resuelto que la regresividad puede darse respecto a normas de origen jurisprudencial especialmente consolidadas. Es lo que ocurrió con los precedentes “Demarchis”[15] el Tribunal del Trabajo N° 2 de San Isidro y “Freytes”[16] la Sala VI de la CNAT.

Podría afirmarse entonces que cuando una doctrina alcanza generalidad, estabilidad y reconocimiento en la comunidad jurídica, logra cristalizarse como un umbral de tutela permitiendo predicar la regresividad de una norma que pretende disminuir el nivel protectorio así alcanzado.

VI.- Conclusiones

Se advierte del análisis de la jurisprudencia local que, en general, abundan las invocaciones genéricas al principio de progresividad procurando que la aceptación generalizada del concepto en la comunidad jurídica dote de mayor legitimidad a la decisión, especialmente cuando la finalidad es postular una interpretación extensiva de la norma.

Mayormente se implica al principio de progresividad en decisiones judiciales, pero como un argumento de segundo orden, es decir, como una razón de refuerzo sin un rol definido en la estructura del razonamiento.

En términos de Américo Plá Rodriguez (2015), con mucha frecuencia el principio de progresividad es invocado sin “mayor desarrollo ni profundización”, como “etiquetas cómodas, que ahorran razonamiento y análisis más detallado en cada caso”. (p.56).

Sin embargo, es posible advertir también la presencia de sentencias que, sin ignorar la elasticidad del principio de progresividad, orientan su decisión conforme a los parámetros establecidos como deseables: definen un umbral de tutela –lo que hemos denominado “nivel de protección base”–, realizan la comparación con el nivel de tutela adjudicado por la nueva norma y evalúan el modo en que ese nuevo reparto incide en la satisfacción de los valores en tensión.

Es cierto que el juicio de proporcionalidad no aparece desarrollado con la minuciosidad de la propuesta alexyana, pero también lo es que esta funciona como un modelo científico que procura reconstruir racionalmente las estructuras argumentales presentes en las decisiones judiciales y sus eventuales desvíos, mientras que los jueces buscan satisfacer exigencias de tipo práctico al dictar sus sentencias en un contexto donde, además, es un valor apreciado la posibilidad de que la ciudadanía pueda comprenderlas y discutirlas.

Esta forma de abordar la cuestión de la sucesión normativa a la luz del mandato de progresividad asume que los instrumentos internacionales de derechos humanos y la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no establecen un mandato absoluto, sino que definen un mandato de optimización, es decir un camino en el que el progreso hacia la satisfacción plena de los derechos sociales debe dialogar con los demás valores del sistema jurídico en un contexto de marcada pluralidad axiológica.

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[1] Abogado egresado de la Universidad Nacional del Sur (2006), Juez de Primera Instancia del Trabajo, Río Grande, Provincia de Tierra del Fuego desde 2018; Maestrando de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la Universidad de Tres de Febrero; Profesor Asociado de la catedra de Derecho de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Ciencias Empresarias y Sociales (UCES) sede Río Grande; Director “Revista Fueguina de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales”.

[2] Es una regla jurídica del derecho laboral, expresada de forma simplificada, aquella que establece que en caso de que el empleador despida sin causa al trabajador deberá abonarle una indemnización proporcional a su antigüedad y su remuneración.

[3] Es un principio jurídico aquel que establece que el trabajo, en todas sus formas, gozará de la protección de las leyes o que el trabajador es un sujeto de preferente tutela.

[4] En términos ideales, porque siempre existirán problemas vinculados a lo que Hart denomina “open textura”

[5] En un análisis más refinado podría afirmarse que las reglas son razones perentorias para la acción y los principios jurídicas son razones no perentorias, buscando describir de este modo la forma en que el ciudadano orienta su conducta en presencia de reglas o principios jurídicos

[6] Existen muchas reglas que son identificadas tradicionalmente como principios y viceversa El caso paradigmático es el de la usualmente llamada “principio de la regla más beneficiosa”. En realidad se trata de una regla ya que presenta un estructura lógica bipartita y constituye una razón perentoria de modo que, técnicamente, sería correcto referirse a ella como regla.

[7] Para una mejor comprensión ver Alexy, Robert “Sobre la estructura de los principios jurídicos”, 2019.

[8] Es necesario dejar aclarado que no es la única concepción. Existen otras que postulan un vínculo de retroalimentación entre reglas y principios de un sistema jurídico de modo que, a priori, no es posible afirmar una jerarquía estática lo que, en cierto punto, se vincula con con la idea según la cual los principios no surgen en el vacío, sino que son el resultado de la conciencia jurídica de una sociedad en un momento dado (Diez-Picazo, 2016, p. 131), que se ve constantemente influida por el devenir político y económico, de modo que los principios del derecho del trabajo tal como se los considera en un momento dado no serían la expresión de un debate público cerrado definitivamente.

[9] Podríamos imaginar, por caso, un juez que debe decidir qué significa, en su caso concreto, ser un “buen empleador”. Los principios del derecho del trabajo no le darán una respuesta al respecto, pero aplicados todos los métodos interpretativos y frente a varias alternativas, podrá, por ejemplo, establecer cuál de ellas eleva los niveles protectorios.

[10] La Sala III de la CNAT, por ejemplo, ha fallado que “Pero más allá del carácter adjetivo o sustancial de las normas, deberá estarse al control de constitucionalidad que se deriva de la Constitución Nacional, misma, y en los tratados internacionales a ella incorporados, observando si estas reformas, con indiferencia de sus tecnicismos, sirven o no al Principio de Progresividad. Y así, como en el caso, en el que el actor sufre el accidente in itinere el 17 de julio de 2011, es menester aplicar la mejora establecida por el índice RIPTE porque ello hace al Principio de Progresividad.” Silva, Julio Antonio vs. ART Liderar S.A. s. Accidente – Ley especial, CNAT Sala III, 30 de abril de 2014, RC J 6093/14. La La Sala VII, ha dicho que “En conclusión, la aplicación temporal de la ley, sobre todo en nuestra disciplina, y más aún en el territorio de la seguridad social, rompe los cánones generales y tradicionales, para dar paso a la firme vigencia del principio de progresividad, enancado en la regla de la norma más beneficiosa y sobre la base inamovible de la dignidad humana. Después de todo, hay también un derecho a gozar de la dignidad, que funciona no solo como causa fuente, sino también como determinante del contenido de los derechos humanos y casi podría afirmarse, que de los derechos en general.” G., I. A. c. Provincia A.R.T. S.A. s/ accidente – acción civil. CNAT Sala VII, 26 de febrero de 2016, DT 2016 (junio) , 1437; Calderón, Roque Gustavo c. QBE Aseguradora de Riesgos de Trabajo S.A. s/ accidente – ley especial. CNAT Sala VII, 29 de febrero de 2016, DT 2016 (junio) , 1437; Echevarne, Bruno Rafael c. Galeno A.R.T. S.A. s/ accidente – ley especial. CNAT Sala VII, 31 de marzo de 2016, DT 2016 (junio) , 1415, entre otros.

[11] Martin, Pablo Darío vs. Mapfre ART S.A. s. Ordinario – Accidente (Ley de Riesgos) – Recursos de casación e inconstitucionalidad. Tribunal Superior de Justicia Córdoba, 20 de febrero de 2014. RC J 843/14

[12] Sindicato de Empleados Judiciales de Neuquén c/ Provincia de Neuquén s/ Acción de inconstitucionalidad. (2014, 10 de abril). Tribunal Superior de Justicia de Neuquén. RC J 3351/14.

[13] Arzac, Ana María c/ Instituto Autárquico Provincial del Seguro ART s/ Cobro de pesos (Accidente de trabajo). (2014, 17 de octubre). Cámara de Apelaciones del Trabajo de Concordia, Sala del Trabajo. RC J 758/15.

[14] Aguirre, Daiana J. c/ Provincia ART. (2018, 28 de junio). Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala II. DT 2019 (enero), 133.

[15] Demarchis, Emiliano Francisco c/ Asociart S.A. ART s/ Enfermedad profesional. Tribunal del Trabajo N° 2 de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, 12 de febrero de 2020, RCJ 479/2020.” “avalar la constitucionalidad del régimen previsto en la Ley 27348 atentaría incluso también contra el principio de progresividad que rige en nuestra especialidad [….] Así, afirmar la constitucionalidad de la norma en análisis, implicaría un retroceso a anteriores normativas que ya se dijeron inconstitucionales por los tribunales de justicia a lo largo y ancho del país y, más aún, luego de los pronunciamientos de la SCJN en los precedentes Aquino, Castillo y Milone, entre otros tantos, citados en forma constante en los diversos pronunciamientos de este Tribunal a través de sus diferentes integraciones.”

[16] Freytes, Lucas Gabriel c/ Experta ART S.A. s/ Accidente – Ley especial. (2017, 12 de diciembre). Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI. RCJ 315/2018.: “el sistema que establece la Ley 27348 implica una demora innecesaria en el acceso rápido y pleno a la justicia, que lesiona el principio de progresividad [….]  En definitiva, el alto Tribunal nacional consideró que imponer el paso por una vía administrativa previa significaba retrasar injustificadamente el acceso a la jurisdicción civil. A partir de estos pronunciamientos quedó abierto el camino para que el trabajador pudiera accionar directamente ante la justicia laboral sin previo paso por las comisiones médicas, y lo cierto es que la Ley 27348 pretende retroceder en esta materia, y este retroceso legislativo vulnera los principios de progresividad y no regresividad tutelados por los artículos 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2º apartado 1º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)”.