Ricardo D. Hierrezuelo
El art. 22 del decreto 407/26 derogó el decreto 1694/06 el cual, según se desprende de los considerandos de dicha normativa, había quedado desactualizado, y generaba incertidumbre respecto de los requisitos de funcionamiento y las condiciones aplicables a los trabajadores; al tiempo que limitaba de manera desproporcionada los supuestos en los que podían prestarse tales servicios, afectando las oportunidades laborales asociadas a esta modalidad de contratación. La modificación de la reglamentación se justifica también en que en la regulación anterior, se exigían la constitución de garantías con prescindencia de la cantidad de trabajadores y de la dimensión de la empresa, lo que podía genera efectos desproporcionados respecto de operadores de menor escala.
En el Anexo 2 del decreto 407/26 se procede a reglamentar el funcionamiento de las empresas de servicios eventuales, a las que se conceptualiza como a la entidad que, constituida como persona jurídica tenga por objeto exclusivo poner a disposición de terceras personas —en adelante empresas usuarias— a personal para cualquier actividad económica. Nótese que se mantiene el requisito que sólo las personas jurídicas pueden ser titulares de empresas de servicios eventuales, no así las personas humanas. Sin embargo, conviene recordar que no toda persona jurídica puede actuar como empresas de servicios eventuales, ya que el art. 40 de la ley 25.877 veda a las cooperativas de trabajo actuar como empresas de provisión de servicios eventuales, reiterando las disposiciones insertas en la res. 2015/94 del Instituto Nacional de Acción Cooperativa. Ello así, porque era una práctica común de las usuarias contratar trabajadores de las cooperativas de trabajo para cumplir tareas normales y propias de su giro comercial. Además, las empresas de servicios eventuales deben tener objeto exclusivo, o único, es decir, no pueden realizar otra actividad que no sea proveer trabajadores a terceras empresas.
También el decreto mantiene los dos extremos que se exigían en las regulaciones anteriores para justificar la contratación bajo dicha modalidad, esto es, que cuenten con habilitación de la autoridad de aplicación para funcionar como empresas de servicios eventuales, y que provean trabajadores para cubrir necesidades eventuales de la empresa usuaria.
Con respecto al primero de los presupuestos, cabe destacar que la habilitación administrativa es el requisito indispensable para el funcionamiento de estas empresas, y para ello deberán inscribirse ante la Secretaría de Trabajo mediante un sistema simple, electrónico y gratuito. El art. 9 del Anexo segundo establece los requisitos para su inscripción, que son los siguientes: a) Ser persona jurídica constituida bajo algún tipo de figura societaria, de acuerdo con el régimen legal vigente. b) Constituir las garantías a las que se refiere el artículo 10 del presente Anexo. c) Constituir domicilio en la sede de su administración el que surtirá efectos respecto de los trabajadores, las empresas usuarias, la Autoridad de Aplicación y demás organismos fiscales y de la seguridad social. d) Acreditar las inscripciones impositivas y de la seguridad social. Se aclara que la inscripción se realizará una sola vez al inicio de la actividad, y será obligación de las empresas inscriptas mantener vigente y actualizada la información declarada.
El decreto prevé que las empresas de servicios eventuales quedarán habilitadas para iniciar sus actividades una vez transcurridos 15 días hábiles administrativos desde la presentación de la solicitud de inscripción, siempre que la Autoridad de Aplicación no hubiere formulado observaciones o efectuado requerimientos de subsanación dentro de dicho plazo, durante el cual se podrá requerir información adicional o la subsanación de incumplimientos, en cuyo caso se suspenderá el cómputo del plazo hasta su cumplimiento. En caso que no se observaran algunos de los requisitos, la Autoridad de Aplicación podrá revocar o suspender de oficio su habilitación.
El art. 10 del Anexo segundo establece las garantías principales y accesorias que se le deben exigir a estas empresas. La garantía principal tendrá un monto de 14.000 Unidades de Valor Adquisitivo (UVA), y será aplicable a toda Empresa de Servicios Eventuales, mientras que la garantía accesoria se determinará en función de la cantidad de trabajadores eventuales efectivamente contratados, excluyendo a aquellos que hayan optado por el sistema de fondo de cese laboral contemplado en el artículo 96 de la Ley N° 27.742.conforme a la siguiente escala progresiva: a) Por cada trabajador eventual adicional contratado por sobre los 30 y hasta los 100 trabajadores: 100 UVA adicionales. b) Por cada trabajador eventual adicional contratado por sobre los 100 trabajadores:75 UVA adicionales.
Para evitar la utilización fraudulenta de estas empresas, el decreto reglamentario establece que estas garantías podrán ser constituidas directamente por la Empresa de Servicios Eventuales o por un tercero, con la única limitación de que dicho tercero no podrá ser, bajo ningún concepto, una empresa usuaria que contrate o haya contratado los servicios de la Empresa de Servicios Eventuales constituyente.
El monto de ambas garantías se ajustará cada 12 meses, computado desde la fecha de su constitución original , y de no hacerlo será intimada por la Autoridad de Aplicación, bajo apercibimiento de cancelar su habilitación para funcionar.
En caso de cese de actividades de la Empresa de Servicios Eventuales o de cancelación de su habilitación en el Registro, la empresa podrá solicitar la restitución de los valores o títulos públicos nacionales depositados en caución, para lo cual deberá solicitar la baja de la habilitación y cumplir con los recaudos previstos en el Anexo segundo del decreto, que son: a) Acompañar declaración jurada en la que conste: fecha de cesación de actividades, nómina del personal ocupado, haber abonado la totalidad de las remuneraciones e indemnizaciones, detalle de los Sindicatos, Obras Sociales y regímenes de la Seguridad Social en las que se encuentren comprendidas las actividades desarrolladas. b) Acompañar certificados de libre deuda o constancia equivalente otorgados por la ARCA en relación con sus obligaciones con destino a la seguridad social. c) Publicación de Edictos por el término de 5 días en el Boletín Oficial y en el Provincial que corresponda a las áreas geográficas de actuación, emplazando a los acreedores laborales y de la seguridad social, por el término de 15 días corridos. Estas publicaciones deberán ser efectuadas por el interesado. d) No tener juicios laborales en trámite. A tal efecto, la Secretaría de Trabajo, Empleo y Seguridad Social deberá oficiar a los tribunales que entiendan en la materia laboral correspondiente a las áreas geográficas de actuación a fin de que informen si la empresa que requiere su cancelación tiene juicios laborales o de la seguridad social pendientes. e) No tener anotados embargos o cualquier otra medida cautelar. En caso de que la empresa peticionante se halle afectada por un embargo ejecutorio o preventivo o cualquier otra medida cautelar, no le será restituida la parte de los valores depositados en caución afectados por dicha medida o las garantías o avales caucionados de no ser suficientes aquéllos, salvo aceptación judicial de sustitución de embargo. f) No haber sido sancionada con la cancelación de habilitación para funcionar. En este supuesto, se procederá conforme lo establece el artículo 80 de la Ley N° 24.013 y sus modificaciones.
En cuanto a los incumplimientos, el art. 18 del decreto reglamentario prevé que los mismo se regirán por el Anexo II del Pacto Federal del Trabajo, ratificado por la Ley N° 25.212 y sus modificatorias, conforme el procedimiento previsto en la Ley N° 18.695 y sus modificatorias. Conviene recordar, que el Capítulo II de la ley 25.212 establece las infracciones y sanciones emergentes de las acciones u omisiones violatorias de las cláusulas normativas de los convenios colectivos de trabajo, de las leyes y reglamentos de condiciones, salud, higiene y seguridad en el trabajo. Distingue entre infracciones leves (art. 2º), graves (art. 3º) y muy graves (art. 4º) —además de las de obstrucción (art. 8º)—, efectuando una enumeración detallada de las diferentes conductas sancionadas en cada caso. Asimismo, los sindicatos correspondientes a las actividades respectivas que utilicen trabajadores de servicios eventuales podrán: a) Recibir denuncias o pedidos de convocatoria de cualquiera de sus integrantes, a los fines de analizar si los servicios denunciados se ajustan a las pautas del presente decreto y, en su caso, dar intervención a la Autoridad de Aplicación del mismo; b) Solicitar y recibir informes de la inspección de trabajo sobre los relevamientos efectuados y sobre sus resultados; c) Procurar arribar a fórmulas de acuerdo en las controversias que voluntariamente le sean sometidas.
El art. 18 del decreto reglamentario prevé que la prestación de servicios a favor de una empresa usuaria de personal provisto por una empresa de servicios eventuales no habilitada por la Autoridad de Aplicación tornará aplicable el art. 29 de la L.C.T., y en ese caso, tanto la Secretaría de Trabajo como ARCA podrán requerir a la empresa usuaria el cumplimiento de las obligaciones que al empleador le imponen los distintos regímenes de la seguridad social, exclusivamente respecto de aquellas devengadas durante el tiempo de efectiva prestación de los trabajadores proporcionados para la empresa usuaria. Es decir, que en este caso, la empresa usuaria no sólo es responsable por la observancia de la instrumentación referida a la retención de aportes a la Seguridad Social que establezca ARCA, sino que será responsable solidaria de las obligaciones al sistema de la seguridad social, pero sólo respecto del tiempo de efectiva prestación de servicios.
Finalmente, el art. 19 del Anexo segundo establece que ante toda iniciación de un expediente administrativo o judicial donde se denuncie la actuación de una entidad como Empresa de Servicios Eventuales sin estar habilitada Autoridad de Aplicación, la autoridad a cargo deberá cursar una notificación a aquélla, y en caso de verificarse esta situación se deberá intimar a la Empresa por un plazo de 15 días a cumplir con todas las disposiciones del decreto, bajo apercibimiento de aplicarse las sanciones establecidas en la ley 25.212, antes mencionadas.
En cuanto al segundo de los requisitos, si bien el art. 2 del Anexo segundo, al definir empresa de servicios eventuales, no reitera las previsiones del art. 99 de la L.C.T, como lo hacía el decreto 1694/06, la intención de la reglamentación es que sólo se pueda contratar trabajadores bajo esta modalidad para cubrir necesidades eventuales de la empresa. Esto se desprende del art. 6 del Anexo segundo, el cual dispone que los requerimientos a que se refiere el presente artículo deberán respetar una cantidad razonable y justificada de trabajadores eventuales en relación con el número de trabajadores permanentes de la empresa usuaria, como así también una extensión temporal adecuada de trabajadores eventuales con los servicios eventuales a brindar. Asimismo, sólo se permite la asignación de trabajadores a las empresas usuarias en los siguientes casos: a) Cuando deba organizar o participar en congresos, conferencias, ferias, exposiciones o eventos empresariales y/o sociales. b) Ante la ausencia de un trabajador permanente, durante ese período. c) En caso de licencias o suspensiones legales o convencionales, durante el período en que se extiendan, excepto cuando la suspensión sea producto de fuerza mayor, falta o disminución de trabajo en los términos del artículo 219 de la L.C.T. d) Cuando se verifique un incremento en la actividad de la empresa usuaria que requiera, en forma ocasional y por un periodo limitado, un mayor número de trabajadores. Se considerará comprendido en este supuesto el incremento derivado de la incorporación de nuevas tecnologías, procedimientos, sistemas, servicios y/o productos y la reorganización de las actividades, en la medida que tales circunstancias generen necesidades transitorias de personal. e) Cuando se requiera la ejecución inaplazable de un trabajo para prevenir accidentes, por medidas de seguridad urgente o para reparar equipos del establecimiento, instalaciones o edificios que hagan peligrar a los trabajadores o a terceros, siempre que las tareas no puedan ser realizadas por personal regular de la empresa usuaria. f) En general, ante necesidades extraordinarias o transitorias ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria.
La contratación mediante agencias de servicios eventuales presenta diversas aristas a la hora de determinar las relaciones que se entablan entre las partes. Así, en lo que respecta a la registración, debido al giro copernicano que tanto la Ley Bases en un principio, y posteriormente la Ley de Modernización Laboral introdujeron a la regulación de la contratación de mano de obra, el art. 1 del Anexo segundo dispone que la registración laboral efectuada por Empresas de Servicios Eventuales conforme el artículo 52 de la L.C.T. producirá efectos plenos en materia laboral y de seguridad social. Asimismo, el pago de las cargas sociales efectuadas en las condiciones establecidas por los artículos 29 y 29bis de la L.C.T. tendrá efectos cancelatorios de las respectivas obligaciones.
En que respecta a la relación entre los trabajadores y la empresa de servicios eventuales, cabe destacar que ésta entabla dos tipos de relaciones con sus trabajadores, según: a) los contrate para prestar servicios en su sede, filiales, agencias u oficinas o; b) los contrate para prestar servicios en las empresas usuarias bajo la modalidad de trabajo eventual. El art. 29 de la L.C.T., antes de que fuera modificado por la ley 27.742 era claro al determinar que los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales serían considerados en relación de dependencia, con carácter continuo o discontinuo, con dichas empresas. El decreto reglamentario dispone que a todos los trabajadores dependientes de la Empresa de Servicios Eventuales, ya sea que presten servicios continuos o discontinuos, les serán de aplicación toda disposición legal, estatutaria, convencional, laboral y de la seguridad social vigente (art. 4 del Anexo segundo).
El decreto reglamentario prevé que los trabajadores que presten servicios en forma permanente para la Empresa de Servicios Eventuales en su sede, filiales, agencias u oficinas, serán considerados vinculados por un contrato de trabajo permanente continuo, pudiéndose utilizar también las modalidades previstas en el Título III de la L. C.T. (plazo fijo, eventual).
En cuanto a los trabajadores que van a prestar servicios en terceras empresas, y por eso, si bien el contrato de trabajo es por tiempo indeterminado, las prestaciones son discontinuas, el art. 3 del Anexo segundo establece que en los contratos se deberá indicar que la prestación de sus servicios se hará en el marco de una “Empresa de Servicios Eventuales”. Asimismo, los aportes y contribuciones a la seguridad social se efectuarán de acuerdo a la legislación aplicable en la empresa usuaria, y por ende se beneficiaran con las reducciones de contribuciones patronales que correspondan en la empresa usuaria o cliente como consecuencia de los programas de promoción de empleo actuales o que se dispongan en el futuro, sean estos Nacionales, Provinciales o Municipales.
Las condiciones entre la empresa de servicios eventuales y los trabajadores permanentes y discontinuos, están previstas en el art. 5 del Anexo segundo del decreto reglamentario. Así, el inc. a) prevé que el contrato de trabajo se entenderá celebrado a prueba durante el plazo previsto en el art. 92 de la L.C.T., debiéndose computar a esos efectos los períodos efectivamente trabajados en las diferentes empresas usuarias, no computándose los períodos de suspensión de tareas. Conviene aclarar que también a los trabajadores que se relacionan por un contrato por tiempo indeterminado con prestaciones continuas se les aplica el art. 92bis de la L.C.T., y por ende durante el tiempo dispuesto en dicha normativa se entiende que el contrato está celebrado a prueba.
En lo que respecta al plazo de suspensión entre las asignaciones para prestar servicios bajo la modalidad eventual, al igual que en el decreto 1694/06, el inc. b) del Anexo segundo del decreto reglamentario establece que no podrá superar los 45 días corridos o los 90 alternados en un año aniversario. La novedad es que permite ampliar la cantidad de días corridos de suspensión a 60 por acuerdo de partes entre las asignaciones para prestar servicios bajo la modalidad.
Teniendo en cuenta las características particulares de dicha contratación, el inc. c) del Anexo segundo prevé que el nuevo destino de trabajo que otorgue la Empresa de Servicios Eventuales podrá comprender otra actividad o convenio colectivo sin menoscabo de los derechos correspondientes del trabajador. En este caso, tanto la categoría laboral como la remuneración se ajustarán a la que corresponde de conformidad con el convenio colectivo de la empresa usuaria, pudiendo variar según los casos, aunque al trabajador se le deberá respetar, las condiciones generales de contratación, no pudiendo ser destinado un administrativo o profesional a realizar tareas de inferior jerarquía a las que fue contratado.
También la norma reglamentaria, al igual que el decreto 1694/06 establece que el nuevo destino de trabajo que otorgue la Empresa de Servicios Eventuales podrá modificar el régimen horario, pero el trabajador no estará obligado a aceptar un trabajo nocturno o insalubre. Asimismo, en el contrato laboral deberá especificar si el trabajador aceptará trabajo a tiempo total, parcial o ambos.
Una regulación similar a los plazos de suspensión se presenta con la distancia del lugar de trabajo, ya que si bien se mantiene el radio de 30 kilómetro entre el domicilio del trabajo y el de prestación de tareas, se permite su ampliación a 50 kilómetros por acuerdo de partes al inicio de la relación de trabajo.
Cuando el trabajador se encuentre en el período de suspensión el decreto reglamentario le impone a la empresa de servicios eventuales el deber de notificar fehacientemente al trabajador su nuevo destino laboral, informándole nombre y domicilio de la empresa usuaria donde deberá presentarse a prestar servicios, categoría laboral, régimen de remuneraciones y horario de trabajo.
En lo que respecta a la extinción por incumplimiento, los incs. g) y h) del art. 5º del Anexo segundo del dec. 407/26 se ocupan de los supuestos en que alguna de las partes incumpla con su obligación de dar ocupación efectiva o reintegrarse a prestar tareas.
El primero de los incisos establece que una vez transcurrido el plazo máximo de suspensión sin que la empresa de servicios eventuales hubiera asignado al trabajador nuevo destino, éste deberá intimar en forma fehaciente por un plazo de veinticuatro horas la dación de tareas, y en caso de no obtener resultado positivo, podrá denunciar el contrato de trabajo haciéndose acreedor de las indemnizaciones que correspondan por despido sin justa causa y por falta de preaviso (conf. arts. 232 y 245 de la LCT).
Cabe resaltar que ese no es el único incumplimiento contractual en que puede incurrir la empresa de servicios eventuales que justifique la ruptura del vínculo laboral fundado en justa causa, pudiendo citarse entre otros:
1. La negativa de tareas pese a no haber finalizado las necesidades eventuales de la empresa usuaria.
2. La asignación de un nuevo destino sin respetar las condiciones generales en que se pactó la relación laboral.
3. La asignación de otro destino donde se le otorgue un trabajo nocturno o insalubre, o a tiempo parcial o total, cuando el trabajador no lo hubiera aceptado anteriormente, y no se hubiera especificado nada al respecto al momento de la contratación.
4. El otorgamiento de un nuevo destino ubicado a más de treinta o cincuenta kilómetros del domicilio del trabajador, según lo que se hubiera acordado al inicio de la relación laboral.
Conviene destacar que al ser la empresa de servicios eventuales la empleadora del trabajador, cualquier incumplimiento contractual que se produzca en el ejercicio de sus funciones debe ser comunicado a la misma, así como también será a ella a la que se deberán dirigir los correspondientes emplazamientos o el despacho rescisorio en su caso. Debemos tener en cuenta que, de acuerdo a las modificaciones introducidas por la ley 27.742 y 27.802, la empleadora será siempre la empresa de servicios eventuales, y por ende la principal responsable por las obligaciones laborales y de la seguridad social.
Por su parte, el inc. h) del art. 5º del Anexo segundo del dec. 407/26 prevé el supuesto en que el trabajador incurra en abandono de trabajo. Dispone que en caso de que la empresa de servicios eventuales hubiese asignado al trabajador nuevo destino laboral en forma fehaciente y el mismo no retomara sus tareas en el término de dos días hábiles, aquélla podrá denunciar el contrato de trabajo en los términos y condiciones previstos en el artículo 244 de la L.C.T.
Acá se aprecia una diferencia con las disposiciones del decreto 1694/06, ya que se los términos en que se encontraba redactado el art. 5 inc. g) de este último decreto, se infería que la notificación del nuevo destino servía a la vez como intimación para reintegrarse a prestar servicios bajo apercibimiento de considerarlo incurso en abandono de trabajo, apercibimiento que podía hacer efectivo si el trabajador no se presentaba a trabajar en el término de 48 horas.
El nuevo decreto, al utilizar la expresión “en los términos y condiciones” no deja lugar a dudas, que la empresa de servicios eventuales deberá asignarle un nuevo destino, y si el trabajador no se presenta, lo deberá intimar nuevamente, para que retome tareas, y si persiste la inasistencia, recién ahí podrá extinguir el contrato de trabajo por abandono de trabajo