MARCOS JAVIER PASCUAL[1]
ABSTRACT: El objeto del presente trabajo es exponer de modo sucinto respecto de los principales aspectos del nuevo régimen de responsabilidad tarifada del despido discriminatorio en su recepción por la ley 27.742 (B.O., 8/7/2024), considerando para ello sus antecedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación mas relevantes.
INTRODUCCIÓN:
El art. 16 de la Constitución Nacional establece el principio de la igualdad formal, que tiene su antecedente en la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de Francia. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la ley debe ser igual para los iguales en iguales circunstancias[2].
Ahora bien, en este aspecto y desde la perspectiva legislativa de nuestro país, constituye un hito la sanción de la ley 23.592 (B.O., 5/9/1988), que en su art. 1 dispone que «Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos».
En esa línea, también existe regulación específica en nuestra materia, en el art. 17 de la ley 20.744, que “…prohibe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad”, así como su art. 17 bis que prevé que “Las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, sólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación”.
Por último, el art. 81 del mismo cuerpo normativo establece que: “El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador”.
Actualmente existen distintas formas de discriminación en el ámbito laboral, que pueden asumir la forma de acoso y –lamentablemente- se presenta con asidua frecuencia.
Así, el acoso-según su naturaleza- se denomina: 1) acoso moral (mobbing), que se configura cuando el jefe, supervisor o compañeros de trabajo crean un ambiente de trabajo intimidante, hostil o amenazante, con la finalidad deliberada de perjudicar el desempeño laboral, o dañar la imagen o la salud del trabajador o la trabajadora; o 2) acoso sexual (sexual harassment) que se presenta cuando el trabajador o la trabajadora es asediado/a por un compañero o superior mediante comentarios o proposiciones impropias de índole sexual[3].
Ante esta realidad, se gestó el Convenio 190 de la OIT -adoptado por la Conferencia General de la OIT el 21/6/2019-, ratificado por la Argentina por medio de la ley 27.580 (B.O., 15/12/2020), que se encuentra vigente en la Argentina desde el 23/2/2022.
Conforme nos enseña el Dr. Grisolia, este Convenio fijó la primera definición de violencia y acoso en el mundo del trabajo, con inclusión de la violencia y acoso por razón de género (que causan un daño físico, psicológico, sexual o económico); y junto a la Recomendación 206 de la OIT –que lo complementa- forman el primer marco internacional para la erradicación de la violencia y el acoso en el ámbito laboral.
En su art. 1, refiere a las siguientes definiciones “a) la expresión «violencia y acoso» en el mundo del trabajo designa un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género, y b) la expresión «violencia y acoso por razón de género» designa la violencia y el acoso que van dirigidos contra las personas por razón de su sexo o género, o que afectan de manera desproporcionada a personas de un sexo o género determinado, e incluye el acoso sexual”.-
Al ser el primer tratado internacional que reconoce el derecho de toda persona a un mundo laboral libre de violencia y acoso –incluidos la violencia y el acoso por razones de género-, fijó nuevas normas internacionales direccionadas a poner fin a la violencia y el acoso en el mundo del trabajo[4].
En este contexto, resulta imprescindible e imperiosoregular un régimen indemnizatorio ante hechos que configuren un acto discriminatorio, no obstante, las críticas que se puede formular respecto a las deficiencias del art. 245 bis de la LCT.
DESARROLLO:
La ley antidiscriminatorian° 23.592 –sancionada el 3 de agosto de 1988- no tuvo repercusión inmediata en el derecho laboral. No obstante ello, existieron numerosos precedentes de tribunales ordinarios, en el que aplicaron –por lo general- el criterio de la reinstalación mas daños y perjuicios, así como las indemnizaciones tarifadas.
La cuestión e incertidumbre que ello generaba, fue resuelto por la CSJN, en el precedente “Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A.”sentencia del 7-12-2010, que se sintetiza en los siguientes tópicos, a saber:
1) Los jueces del Alto Tribunal son contestes en que corresponde la aplicación de la ley 23.592 en las relaciones laborales;
2) para la mayoría procede la reinstalación solicitada –nulidad de acto-, mas la indemnización de los daños y perjuicios causados en exceso de la tarifa legal;
3) para la minoría corresponde hacer una aplicación adaptada, teniendo en consideración que la reinstalación puede suponer la imposición de un contrato forzoso y limitar la libertad de comercio e industria tutelada por el art. 14 de la CN. Por ello, para estos magistrados, el despido es válido, debiendo indemnizar el empleador los daños y perjuicios ocasionados[5].
En este esquema, se sancionó la ley 27.742 (B.O., 8/7/2024), “Ley de bases y puntos de partida para la libertad de los Argentinos”, que entró en vigencia a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la República Argentina, y –en lo que aquí interesa- en su art. 95 incorporó el art. 245 bis a la ley de Contrato de Trabajo, que dispone: “Agravamiento indemnizatorio por despido motivado por un acto discriminatorio. Será considerado despido por un acto de discriminación aquel originado por motivos de raza o etnia, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo o género, orientación sexual, posición económica, caracteres físicos o discapacidad. En este supuesto la prueba estará a cargo de quien invoque la causal, y en caso de sentencia judicial que corrobore el origen discriminatorio del despido, corresponderá el pago de una indemnización agravada especial que ascenderá a un monto equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la establecida por el artículo 245 de la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias o de la indemnización por antigüedad del régimen especial aplicable al caso. Según la gravedad de los hechos, los jueces podrán incrementar esta indemnización hasta el cien por ciento (100%), conforme los parámetros referidos anteriormente. La indemnización prevista en el presente artículo no será acumulable con ningún otro régimen especial que establezca agravamientos indemnizatorios. El despido dispuesto, en todos los casos, producirá la extinción definitiva del vínculo laboral a todos los efectos”.
En esta instancia, me abocaré al análisis de determinados aspectos de la norma.
Acto de discriminación:
La enunciación de ciertos actos, es la primera critica que debemos hacerle al nuevo artículo. En efecto, de haberse pretendido efectuar una enumeración taxativa, la misma resultaría contraria a la basta jurisprudencia existente en la materia, en que se ha considerado los motivos de la discriminación de una forma elástica.
En tal sentido, se ha expedido el Juzgado Nacional del Trabajo n° 77, al sostener: “En el primer párrafo del dispositivo, parecen encorsetarse los supuestos contenidos en la norma sin atender a que no es posible predeterminar, en forma taxativa, qué conductas pueden ser consideradas discriminatorias. Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el año 2019 al resolver la causa «Caminos, Graciela Edith c/ Colegio e Instituto Nuestra Señora de Loreto s/ despido» (Fallos 344:1336)”, agregando que: “Las pautas indicadas por la norma sólo pueden ser indicativas, pues jamás podrán agotarse todas las motivaciones discriminatorias que se despliegan en el marco de una facticidad a priori inapreciable (…) Cualquier intento de agotar las conductas discriminatorias resultaría ineficaz y, por ende, arbitrario”, para luego concluir que “…la normativa vigente ampara al dependiente frente a cualquier acto discriminatorio, incluso en aquellos casos en los que la motivación no esté expresamente señalada por el art. 245 bis de la LCT”[6].
En ese entendimiento, como sostiene la Dra. Picón -coincidiendo con Mugnolo- que las categorías en los supuestos de discriminación son inagotables, y se encuentran determinadas por múltiplesfactores -culturales, económicos etc.- y circunstancias que se presenten en la oportunidad del acto generador[7].
Por lo expuesto, y si bien entiendo que en su redacción el legislador debió prever alguna formula que permita la ampliación a supuestos no contemplados, lo cierto es que debe hacerse una interpretación sistémica con todo el ordenamiento legal vigente y considerarse la enumeración dispuesta por el artículo en análisis como meramente enunciativa (conf. arts. 14 bis, 16 y 75 inc. 22 de la C.N.; art. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 17, 17 bis y 81 de la LCT; art. 1 de la ley 23.592).
Carga de la prueba:
En este aspecto, el art. 245 bis de la LCT, parecería que contradice la evolución jurisprudencial internacional y de nuestro país, que gestó el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación causa «Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal», sent. del 15-11-2011, en el que el cimero Tribunal considerando las dificultades probatorias por las que regularmente atraviesan las víctimas de los actos de discriminación para acreditarlomediante plena prueba, aunado a que estos agravios involucran los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación que resultan elementos arquitectónicos del orden jurídico constitucional argentino e internacional (Constitución Nacional, art. 16; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 2; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 2 y 7; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2.1 y 26; PIDESC, arts. 2° y 3°, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 1.1 y 24, además de los tratados destinados a la materia en campos específicos: Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, esp. arts. 2, 3 y 5 a 16, y Convención sobre los Derechos del Niño, art. 2°).
En esa línea, sostuvo que la ley23.592 no es extraña a aquellas reflexiones y que la aplicabilidad de estas últimas se vuelve imperiosa por cuantola ley no sólo reglamenta directamente el principio de igualdad delart. 16 de la Constitución Nacional, sino que debe ser entendida como un «ejemplo» o «reflejo» de la «exigencia internacional» de realizar por parte de los Estados «acciones positivas tendientes a evitar la discriminación», lo cualalcanza a la «interpretación» que de aquélla hagan los tribunales.
Así, y en relación a la cuestión de este apartado, determinalas especificidades a las que han de ajustarse las reglas o pautas que en materia probatoria han de regir en los procesos civiles relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego.
En consecuencia, entiende que resultará suficiente, para la parte que afirma el motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. Luego aclara que la doctrina del Tribunal,no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido. Tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado.
No obstante lo apontocado, comparto la postura de la Dra. Picón, al manifestar que no habría obstáculo para seguir aplicando las pautas fijadas por el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en virtud del cual el trabajador debe probar solo los hechos que constituyan serios indicios -las circunstancias del acto discriminatorio- y que permitan inferir una presunción de discriminación[8].
En efecto, en principio no se advierte que adoptar esa decisión implique apartarse del precepto del art. 245 bis de la LCT, en tanto debe interpretarse juntamente con la doctrina legal del Alto Tribunal y criterios jurisprudencialessupranacionales vigentes[9].
Indemnización agravada: régimen tarifado o forfatario:
Mas allá de lo disruptivo que de un primer análisis nos pueda aparentar la norma, lo cierto es que existeun antecedente en la legislación nacional de una normaen el sentido de pretender un régimen forfatario o tarifado para los supuestosde despido discriminatorio.
Así, el art. 11 de la ley 25.013 -promulgada parcialmente el 22/9/1998 y derogada por ley 25.877 (B.O., 19/3/2004)- dispuso: “Será considerado despido discriminatorio el originado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, religión, ideología, u opinión política o gremial.En este supuesto la prueba estará a cargo de quien invoque la causal. La indemnización prevista en el artículo 7º de esta ley se incrementará en un TREINTA (30%) por ciento y no se aplicará el tope establecido en el segundo párrafo del mismo”.
El Poder Ejecutivo, por su parte, observó la referida ley por Decreto 1111/98 –en lo que aquí interesa- en su art. 1°, los términos: «nacionalidad», «orientación sexual», «ideología» y «u opinión política o gremial».
Como consecuencia de ello, las causales del despido discriminatorio de dicho régimen se limitaron a supuesto de discriminación por motivos de raza, sexo o religión[10].
Ahora bien, el sistema de responsabilidad tarifado que dispone el art. 245 bis de la LCT, en principio y por si mismo, no puede cuestionarse en cuanto a su apego a la Constitución Nacional. Sin perjuicio, claro está, de la evaluación practica de cada caso en particular.
Efecto extintivo:
En esa línea, tampoco resulta novedoso el último párrafo del art. 245 bis de la LCT, en cuanto dispone que el despido producirá la extinción definitiva del vínculo laboral a todos los efectos, en tanto dicho criterio –como ya se adelantó-fue el sostenido por los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay, en sus votos en minoría –en disidencia parcial- en la causa “Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A.” y refuerza el sistema de estabilidad relativa impropia .-
En efecto,allí los magistrados de mención arguyeron que no se puede obligar a la patronal contra su voluntad a mantener empleados a dependientes que no gozan de la confianza que debe presidir toda vínculo laboral y que, una vez rota la relación a raíz de un despido injusto, se debe reconocer al trabajador el derecho a reclamar una indemnización razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido.
Así, entiende queen tales condiciones, ante la negativa delempleador de reinstalar al trabajador discriminado en supuesto de trabajo, corresponde reconocer a este último elderecho a una compensación adicional que atienda a esta legítimaexpectativa.
No obstante, atento que ahora se encuentra expresamente regulado, no es posible aplicar la reparación de los 13 salarios, indemnización agravada que se aplicaba como consecuencia de dicho voto en minoría[11].
Imposibilidad de acumular con otros agravamientos indemnizatorios:
Este a mi entender, es el aspecto mas flaco de la regulación y que, entiendo, será el responsable del mayor número de reproches por inconstitucionalidad.
¿Será que nos encontramos ante una nueva opción excluyente? La “opción excluyente” u “opción con renuncia” es un instituto que volvió a implementarse con el art. 4° de la ley 26.773en nuestra legislación de Riesgos del Trabajo, que no fue previsto en la ley 24.557, pero que tenía recepción en las normas que lo precedieron.
En esa línea –como expresa el Dr. Formaro- la norma de mención, no consagra un derecho a elegir, sino que lo que se pretende es quitar vigencia a la indemnización mínima garantizada, que es directamente operativa y eliminar la posibilidad de procurar la reparación integral cuando se reclama la tarifa[12].-
En lo que respecta al art. 245 bis de la LCT, no sólo se veda la posibilidad de acumular una reparación plana con fundamento en el Código Civil y Comercial, sino que incluso le cercena la posibilidad de acumular con otro régimen especial (vg., no podría acumularse con la prevista en los arts. 178 o 182 de la LCT).
Es por ello, que entiendo aplicable por analogía lo referido por el Dr. Formaro respecto al art. 4 de la ley 26.773, en cuanto sostiene que la nueva regulación del instituto, importa una retrogradación para los trabajadores, resultando inconcebible en el diseño del derecho constitucional moderno que consagra el principio de progresividad de los derechos sociales, que tienen por fundamento evitar el retroceso de aquello que es conducente al logro de la justicia social[13].-
CONCLUSIÓN:
El art. 245 bis de la LCT llegó para llenar un vacío legislativo esperado por muchos, pero lamentablemente, no lo hizo de la mejor forma.
Mas allá del optimismo de los operadores jurídicos de pretender sanear las deficiencias y criterios anacrónicos que la redacción del artículo padece, entiendo al aplicar la norma al caso concreto, algunos aspectos conducirán irremediablemente a la declaración de inconstitucionalidad de la norma.
En particular, la imposibilidad de acumular con otros agravamientos indemnizatorios, que conduce en determinadas situaciones a soluciones reprochables desde su constitucionalidad.
Será cuestión de transitar las vías procesales pertinentes, a los fines de que se obtengan sentencias que consideren al trabajador como sujeto de preferente tutela, respetando los principios que informan el derecho laboral.-
BIBLIOGRAFIA:
GELLI, María Angélica; “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada”; 3° ed.; La Ley; Buenos Aires; 2006.
GRISOLIA, Julio Armando y AHUAD, Ernesto J.; “El Despido”; 8° ed; Editorial Estudio; 2022; CABA.
GRISOLIA, Julio Armando; “Manual de Derecho Laboral”; 15° ed; Abeledo Perrot; 2022; Buenos Aires.
MACHADO, José Daniel y OJEDA, Raúl Horacio; en ACKERMAN, Mario E. -Director- “Tratado de Derecho de Trabajo”-Ackerman Mario E., Director-; T° IV; 2° ed.; RubinzalCulzoni; 2014; Santa Fe.-
PICÓN, Liliana N.; en GRISOLIA, Julio Armando -Director- “Reforma Laboral Ley de Bases 27.742. Decreto 847/24 y normas aplicables”; Editorial Estudio; Buenos Aires.-
FORMARO, Juan J.; “Riesgos del Trabajo Leyes 24.557 y 26.773. Acción especial y acción común. Inconstitucionalidad e Inaplicabilidad de la opción excluyente”; Ed. Hammurabi; 4° ed.; 2016; Buenos Aires.
[1] Abogado (UNLP), Especialista en Derecho Ambiental (UBA), Diplomado en Derecho de Trabajo y Relaciones Laborales (UBP), Maestrando en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF).
[2] GELLI, María Angélica; “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada”; 3° ed.; La Ley; Buenos Aires; 2006; p. 180 y 181.
[3] GRISOLIA, Julio Armando y AHUAD, Ernesto J.; “El Despido”; 8° ed; Editorial Estudio; 2022; CABA; p. 212.
[4] GRISOLIA, Julio Armando; “Manual de Derecho Laboral”; 15° ed; Abeledo Perrot; 2022; Buenos Aires; p. 359.
[5] MACHADO, José Daniel y OJEDA, Raúl Horacio; en ACKERMAN, Mario E. -Director- “Tratado de Derecho de Trabajo”-Ackerman Mario E., Director-; T° IV; 2° ed.; RubinzalCulzoni; 2014; Santa Fe; p. 468 y 469.-
[6]Juzg. Nac. Trab. Nº 77; 16/09/2025; Rubinzal Online /// RC J 9114/25.
[7] PICÓN, Liliana N.; en GRISOLIA, Julio Armando -Director- “Reforma Laboral Ley de Bases 27.742. Decreto 847/24 y normas aplicables”; Editorial Estudio; Buenos Aires; p.249.-
[8]PICÓN, Liliana N.; ob. cit.; p.256.-
[9]Conf. Juzg. Nac. Trab. Nº 77; 16/09/2025; Rubinzal Online /// RC J 9114/25.
[10]PICÓN, Liliana N.; ob. cit.; p.256.
[11]PICÓN, Liliana N.; ob. cit.; p.256.-
[12]FORMARO, Juan J.; “Riesgos del Trabajo Leyes 24.557 y 26.773. Acción especial y acción común. Inconstitucionalidad e Inaplicabilidad de la opción excluyente”; Ed. Hammurabi; 4° ed.; 2016; Buenos Aires; p. 431 y 432
[13]FORMARO, Juan J.; ob. cit..-