Por Wojciech Swida
Así como la discriminación por razones de sexo, especialmente en los casos de diferencia de remuneración, fue ampliamente desarrollada por las diferentes jurisprudencias nacionales y del Tribunal de Justicia Europeo, la discriminación por causa de la edad tuvo hasta la fecha escaza repercusión que puede ser remitida exclusivamente a dos sentencias del Tribunal de Justicia Europeo dictadas en los últimos tres años, una referida al límite de edad máxima para ingresa en un trabajo y la otra al tope de edad que disuelve un contrato laboral cuando el trabajador alcanza dicho límite.
Para sistematizar, vamos entonces a enfocarnos primero sobre las consecuencias de la violación del principio de igualdad de remuneración sin importar el sexo, la que está contenida, sobre todo, en el art. 25 de la directiva 54 del año 2006 de la UE., la que obliga a los países miembros a la introducción en su derecho positivo del principio de igualdad de chances y el de igualdad de trato de hombres y mujeres, obligándolos además a imponer en las normativas las sanciones por la violación de tales normas en especial las que se refieren a la igualdad de remuneración.
En este sentido los poderes legislativos de los diferentes países crearon instituciones tales como las indemnizaciones o el derecho al despido indirecto con las consecuencias indemnizatorias que en el caso corresponda.
El art. 18 de la directiva 54 impone a los países miembros la introducción en su derecho positivo de los remedios indispensables para asegurar la compensación a título del daño sufrido por las personas discriminadas previendo simultáneamente que dichos remedios deben ser proporcionales y suficientemente disuasivos.
El artículo 18 de la directiva 54 contiene el término “persona” de acuerdo al cual debe entenderse que en este concepto entra tanto el trabajador como aquella “persona” que no tiene relación de dependencia. Por lo tanto el reclamo puede ser formulado por el trabajador en relación de dependencia, el trabajador que cesó en la relación de dependencia y también aquel que todavía no adquirió dicho status. La ratio legis de esta solución corresponde encontrarla en la intención de asegurar una protección completa tanto para el trabajador como para las personas que ya o todavía no se encuentran en relación de dependencia.
El término de prescripción según el concepto del art. 18 puede empezar a correr también desde el momento en que se disuelve la relación laboral y no desde el momento en que se produce el daño, para evitar la limitación de las posibilidades del reclamo del trabajador.
Sin embargo no está suficientemente resuelta la cuestión del sujeto pasivo, del obligado a cumplir con las normas de la no discriminación. El art. 18 de la directiva 54 nos habla del “empleador”, sin embargo los diferentes derechos positivos de los países miembros de la Unión Europea incluyen también a otros sujetos pasivos que fueran causantes de la discriminación sin revestir el carácter de “empleador”, por ejemplo un director o superior jerárquico de la empresa.
Desde otro punto de vista la jurisprudencia general entiende que las indemnizaciones deben abarcar tanto los daños materiales como los daños morales.
La remuneración tiene como carácter esencial el incremento del patrimonio del trabajador. El empleador que establece las condiciones de la remuneración de los trabajadores que cumplen tareas “iguales” o de “igual valor” contribuye a que se produzca una pérdida material de parte del trabajador si esta distribución es discriminatoria. Por otra parte los distintos derechos positivos hacen referencia a la indemnización de daños, limitando las posibilidades del reclamo del cese de la acción discriminatoria.
Corresponde también establecer como debe entenderse la fórmula prevista en el art. 18 de la directiva 54 que habla de la indemnización proporcional y disuasiva y de cuales son los elementos que deben ser tomados en cuenta por el juez que establece el monto de la indemnización.
Podemos advertir que en el derecho europeo al igual que en el derecho de Estados Unidos, donde el término “disuasivo” está arraigado desde hace muchos años, aparece cada vez más en la legislación cuando se trata de establecer el monto del daño, especialmente en aquellos casos en los que el empleador ha violado principios fundamentales del derecho laboral o normas que le fueran específicamente impuestas por el legislador. Los legisladores, en los diferentes sistemas positivos, no limitan el alcance máximo del monto indemnizatorio permitiendo desarrollar una jurisprudencia cada vez más nutrida que establece límites máximos indemnizatorios con carácter disuasivo.
Por otra parte es importante establecer si la apreciación del carácter de la violación de la norma de igualdad de remuneración sin importar el sexo no está fundada en causas objetivas como por ejemplo el cumplimiento de tareas de valor desigual. Dado el hecho que la remuneración del trabajador tiene carácter alimentario corresponde reconocer que la desigualdad de remuneración en situaciones en que el trabajador cumple tareas iguales o de igual valor siempre va a ser caracterizada por el esfuerzo que el trabajo exige porque el monto de la remuneración refleja el trabajo que realizó el trabajador para el empleador, así por lo menos lo entiende la jurisprudencia mayoritaria.
Podemos citar el caso de la mujer que se presentó con la demanda de diferenciar su remuneración en más porque al desarrollar labores iguales (en el caso se trataba de levantar cajas de 20 kg.) como mujer debía realizar un esfuerzo superior. En su informe prejudicial el Tribunal de Justicia Europeo entendió que no le asistía la razón.
Finalmente debemos constatar que la prohibición de discriminación por causa del sexo, en la jurisprudencia sobre la directiva 54 de 2006 que es la que en definitiva resumió las anteriores disposiciones sobre el tema, no es absoluta.
Así en la sentencia del 8 de noviembre de 1983, causa N° 165/82 “Comisión de la Unión Europea c/ el Reino Unido de Gran Bretaña”, señalaron que la limitación referida a los hombres para realizar las tareas de partero es una excepción del principio de igualdad de trato. La diferenciación por causa de sexo en el marco de la negativa a ocupar el puesto no es discriminante porque en la práctica de la partera se toma en cuenta la sensibilidad personal y el carácter específico de la profesión.
En el caso “Sirdar”, sentencia del 26 de octubre de 1999 causa C-273/97, el Tribunal de Justicia Europeo resolvió que el rechazo de la mujer en el puesto de jefe de cocina en la infantería de marina es una política fundada. De acuerdo a ella cada persona debe estar preparada para la batalla en el frente sin perjuicio de la función que cumple y cada país miembro tiene derecho a introducir normas que garanticen la seguridad pública, agregando que cualquier excepción a la norma de igual trato debe ser proporcional
a sus fines.
En forma parecida en la causa “Johnston” del 15 de mayo de 1986 causa N° 222/84 se denegó la contratación laboral con una mujer por el especial carácter del trabajo en la policía donde en numerosas ocasione se deben utilizar armas de fuego, la especial inestabilidad política del país en cuestión sirve de base para la excepción a la igualdad de trato.
En la causa de la Comisión contra la República Austríaca el Tribunal de Justicia Europeo expresó que no es acorde al principio de igualdad de trato la prohibición de contratar mujeres por causa de la diferencia de presión atmosférica en el trabajo del buceo.
Los ejemplos citados demuestran que es posible diferenciar las situaciones de los candidatos a determinados trabajos cuando la negativa está justificada. Por otra parte las causas citadas demuestran que existen profesiones de carácter femenino o masculino.
Existen también situaciones en que el trabajo de la mujer está prohibido, como ejemplo se puede citar el caso de la embarazada que no fue aceptada en un trabajo nocturno porque está prohibido el trabajo nocturno de las mujeres embarazadas.
DISCRIMINACIÓN POR CAUSA DE EDAD
La política de igualdad de trato consiste en la creación de instrumentos de prevención de la exclusión de grupos de personas especialmente amenazadas, por eso, para la prohibición de discriminación por causas de características protegidas por el derecho, nunca tienen carácter absoluto – el legislador siempre debe prever excepciones que permitan en forma fundada tratar en forma desigual a los trabajadores por causa de las características especiales que lo distinguen.
La directiva de la UE. N| 78/2000 que establece las condiciones marco de igual trato señala en el art. 4° que independientemente de las distintas formas de discriminación, los países miembros pueden reconocer el trato desigual por causa de características defendidas por el derecho no constituyendo discriminación en los casos en que debido al tipo de actividad profesional o las condiciones de trabajo dichas características son condiciones determinantes de la actividad siempre que la finalidad esté de acuerdo con el derecho y la exigencia sea proporcional.
Sobre la cuestión de la discriminación por causa de la edad, el Tribunal de Justicia Europeo dictó dos sentencias, referidas la primera a la edad límite para ingresar en determinadas tareas y la segunda la edad tope establecida por las leyes que dan por finalizada la relación laboral en forma automática.
En la sentencia del año 2010 en la causa “Colin Wolf c/ Stadt Frankfut am Main” (c-229/08) el Sr. Wolf presentó su candidatura dos meses antes de cumplir los 30 años para ejercer la función de bombero. En ese momento fue informado que el reclutamiento más próximo se efectuaría dentro de 7 meses. Cuando comenzaron las etapas de calificación Wolf fue informado que su candidatura no podía ser tomada en cuenta porque la ley preveía un límite de 30 años para ingresar en la función a la que aspiraba. Wolf presentó su queja ante los tribunales obteniendo una repuesta negativa en primera instancia y ante la apelación, el Tribunal Superior considerando que existían dudas sobre la compatibilidad de la legislación local con las disposiciones de la UE., se dirigió al Tribunal de Justicia Europeo con la consulta prejudicial sobre la interpretación del art. 6 de la directiva 78 que establece que el trato diferencial por causa de la edad no constituye discriminación cuando en el marco del derecho positivo interno la diferenciación está objetiva y proporcionalmente fundada.
En este caso el TJE. consideró que las obligaciones específicas del bombero exigen una determinada habilidad física, pero esto no finalizó con las consideraciones del Tribunal, toda vez que, había que relacionar la causa con la edad y establecer la garantía de la capacidad operativa y buen funcionamiento del servicio contra los incendios. El TJE. se remitió al art. 18 de la directiva de acuerdo al cual no se le exige a las fuerzas armadas, a la policía y al servicio carcelario la admisión en el trabajo o la permanencia en éste de personas que no poseen las capacidades exigidas para cumplir con sus obligaciones.
Quedaba todavía por establecer si el límite de 30 años de edad es proporcional a las exigencias de este servicio en particular. En el caso del TJE. estableció que el límite de 30 años de edad era proporcional ya que, tomando en cuenta los 2 años exigidos para la formación del futuro bombero, su vida útil ejerciendo tal función sería muy limitada dado que se considera que los 45 años de edad son el límite hasta el cual el candidato puede conservar sus habilidades físicas para desempeñarse en su función. Ello además crearía la obligación de trasladarlo a cumplir funciones diferentes en puestos que pueden no estar disponibles o que de alguna manera engrosen desproporcionalmente el número de empleados administrativos con respecto a la cantidad de bomberos activos.
El otro caso relacionado con la edad y la discriminación por su causa fue abordado por el TJE. en la causa “Peigge Fromm y Lambach c/ Lufthansa” (c-447/09 del año 2011). Los tres demandantes eran pilotos durante muchos años, terminando finalmente como capitanes de abordo. Cuando llegaron a los 60 años, por razones de las disposiciones del derecho positivo alemán, cesaron en sus funciones y de hecho finalizó la relación laboral. Los tres pilotos se dirigieron a los tribunales con la demanda de restitución en su puesto de trabajo considerando que el empleador violó el principio de igualdad de trato por razones de edad. La causa fue rechazada tanto en las instancias iniciales como en las superiores llegando al Tribunal Federal mediante el recurso de casación. El Tribunal se dirigió al TJE. con la consulta prejudicial, toda vez que consideraba que la limitación del tiempo de duración del contrato de trabajo por causa de la edad del trabajador está justificada en dos casos: 1.- Cuando el límite de edad resulta de la posibilidad de acceder a la jubilación. 2.- Cuando, por el tipo de trabajo realizado, la superación de una determinada edad está ligada con cierto riesgo. El segundo caso se relacionaba con los pilotos, toda vez que sus funciones profesionales ponían en riesgo la vida y la salud de las personas que se encontraban en el avión ya que la edad está objetivamente ligada a la pérdida de las capacidades físicas.
El TJE. examinando la causa se remitió a la causa “Wolf” estableciendo que las habilidades físicas son un exigencia determinante para desempeñarse como piloto. Tampoco puso en duda la finalidad del derecho positivo alemán de garantizar la seguridad en la navegación aérea.
En cambio, era problemática la regulación sobre las condiciones del trabajo, sobre la proporcionalidad.
Tomando en cuenta el art. 23 de la directiva 78 que dice que la diferenciación del trato por causa de la edad puede ser justificada en pocos casos. Para apreciar la proporcionalidad se tomó en cuenta las disposiciones internacionales de la Confederación de Autoridades Aéreas de Europa del que la República Federal Alemana es miembro, que prevé la posibilidad de continuar con sus labores después de cumplir los 60 años bajo ciertas condiciones (por ejemplo, aumento del número de pilotos en el avión). Esto quiere decir que la normativa alemana era más exigente que la normativa europea la que permite disolver la relación laboral con los pilotos solo cuando alcanzan la edad jubilatoria.
Como resulta entonces de ambas sentencia presentada, la edad como característica defendida en el derecho europeo pierde su característica absoluta y en ningún estado se permitió que la edad por si sola constituya una exigencia profesional determinante.
LA INCAPACIDAD FÍSICA
A su vez la sentencia del Tribunal Superior de Justicia polaco, se pronunció en la sentencia “ II PK 218/11” (sentencia del 12 de abril de 2012) referida a la resolución de la relación laboral con la asesora del fiscal por incapacidad física.
Hay que advertir en principio que si bien es fácil establecer que es la edad o el sexo la incapacidad física es un concepto cuya interpretación apareja dificultades, tanto para establecer el grado de incapacidad, como la incapacidad para realizar determinadas tareas.
En el caso la demandante, cumpliendo las funciones de asistente de procurador, sufrió un accidente de tránsito como resultado del cual quedó recluida a una silla de ruedas. En este estado se postuló como aspirante al puesto de procurador y su petición fue denegada por la incapacidad que sufría. La causa fue presentada en los tribunales donde se estableció que para el ejercicio de la función de procurador era necesaria la disponibilidad del funcionario durante las 24 horas para concurrir a distintos lugares donde la presencia del procurador podría ser requerida, siendo ésta una específica característica del trabajo a desempeñar.
Si bien en la demanda se procuró establecer que el procurador puede servirse de la ayuda de su asistente, el Tribunal Superior entendió que de todas maneras la presencia del fiscal en el lugar de los hechos era absolutamente necesaria y la invalidez de la demandante la colocaba en la situación de tener que cumplir con tareas que por ley le estaban vedadas a las personas inválidas (trabajo nocturno).
No obstante la sentencia no parece estar ajustada a derecho ya que los asistentes del fiscal deben tener la capacitación suficiente para enfrentar las tareas que debía realizar el fiscal y no había impedimento para organizar el trabajo de la candidata de manera tal que pueda cumplir con sus funciones.
No hubo en este caso una consulta prejudicial al TJE., por lo que a la actora le queda como recurso presentarse ante dicho tribunal por vías del Tratado Europeo sobre los Derechos Humanos.