LILIANA NOEMI PICON
Este trabajo convoca a reflexionar acerca de la actividad probatoria en casos en los que se debaten procederes discriminatorios en los ámbitos laborales, según sea la forma en que esos actos se hubieren expresado. No todo trato diferente puede resultar reprochable y por ello la razonabilidad de la norma o del acto cuestionados, ha de quedar determinada por la relación medio-fin. Es decir, el trato diferente será razonable, no arbitrario y compatible con el principio de igualdad, si supera ese test de razonabilidad. Por otra parte, si se analiza la igualdad ante la ley desde una dimensión que apunta a la desigualdad estructural (igualdad como no subordinación), la prueba puede resultar de singular relevancia ya que la pertenencia a cierto colectivo podría condicionar o convertir a algunas/s persona/s en víctimas de tratos desiguales injustificados. Esta idea nos conduce a analizar los desafíos que deben abordar los operadores del derecho en la postulación o en el análisis de la actividad probatoria desplegada, sobre la base de que la discriminación puede manifestarse en forma directa o en otros supuestos tras una fachada neutral.
I.- Carga de la prueba. Principios generales
En el derecho procesal, la carga de la prueba se define como la necesidad de realizar una determinada conducta en el proceso, de forma facultativa, es decir, en razón del propio interés. De allí que la inactividad procesal produce como unja única consecuencia gravosa para él, consistente en la pérdida del beneficio que produciría cumplirla. Couture explica que mientras “… el derecho a realizar un acto de procedimiento es una facultad que la ley otorga al litigante en su beneficio….. la carga es una conminación o compulsión a ejercer el derecho”. La carga tendría una doble faz: por un lado, el litigante está facultado para contestar, probar, alegar en el marco de una conducta de realización facultativa. Sin embargo, al mismo tiempo asume los riesgos de no hacerlo. Así configurada, “la carga es un imperativo del propio interés”.
El principio general en materia de carga probatoria es el que emerge del art. 377 del C.P.C.C.N. según el cual “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción…”. Constituye una noción procesal que “contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos para evitarse las consecuencias desfavorables”.
En el derecho del trabajo, el art. 9° segundo párrafo de la L.C.T. regula la regla del “in dubio pro operario”, orientado a superar las dificultades en la apreciación de la prueba en un caso concreto, al regular que “Si la duda recayese an la interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador”. Esta regla “queda reservada para aquellos casos en los que la producción probatoria no resulta absolutamente convincente y, por ende, insuficiente para crear una íntima convicción sobre la verdad de los hechos que alegaron las partes”.
II.- Las cargas probatorias dinámicas
Al impulso de decisiones judiciales adoptadas en temáticas más novedosas –como las causas en las que se pretenden conjurar procederes con teleología discriminatoria- comenzaron a nacer reglas acerca de la carga de la prueba que “desbordaron el encuadre que realizó del tema el legislador contemporáneo”. Es así que comenzó a advertirse que la regla tradicional analizada, consagrada en el art. 377 C.P.C.C.N., “no resultaba en todos los supuestos idónea para indicar con acierto quién debe soportar, desde una correcta perspectiva axiológica, la carga de probar ciertos hechos controvertidos”.
La Comisión de Derecho Procesal en el marco de las Quintas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático, celebradas en Junín en el año 1992, ya había advertido que “La llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos probatorios. La misma importa un desplazamiento del onus probandi según fueren las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquél puede recaer… en cabeza de quien esté en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos”.
Se trata de una visión solidaria de la carga probatoria por la cual la parte que se encuentra en mejores condiciones, suministra la prueba, ya sea por el conocimiento directo o por el mejor costo económico o fáctico.
Barberio explica que la dinámica probatoria, solidaridad, colaboración o desplazamiento de esta actividad “no resultan equiparables a una tajante inversión de la carga de la prueba” ya que “alivianar, aligerar o favorecer no implica derechamente eximir o liberar de toda la carga”. La aplicación de esta doctrina presupone una situación de desigualdad, como reseñaba Aída Kemelmajer de Carlucci al proponer “desigualar a los desiguales”, en un marco donde una parte se posiciona como dominante en la aportación de prueba frente a la otra que, en situación inferior, está impedida o se le dificulta producirla. En este contexto, la distribución de la carga probatoria en forma dinámica –que no constituye una inversión de ese esfuerzo-, impone analizar cómo operan las mejores condiciones probatorias en las que se encuentran cada una de las partes.
Nuestro Máximo Tribunal ya para el año 1988 en el marco de un debate acerca del principio de “igual remuneración por igual tarea” había expresado que el trabajador debía demostrar “sus circunstancias” y quien excepcionaba, debía acreditar que la desigualdad obedecía a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común. Esta novedosa interpretación para esa época, había encontrado sustento en la jurisprudencia norteamericana que sostuvo que probados por el demandante los presupuestos legales –su calificación para el puesto- era el empleador quien debía demostrar la existencia de una causa legítima no discriminatoria para justificar su conducta.
En igual sentido, la normativa comunitaria adoptó este sistema de distribución solidaria de la carga de la prueba, producto de una evolución jurisprudencial y normativa en la lucha por la igualdad y la no discriminación. En los casos de discriminación por razones de sexo, estableció que los Estados miembros con arreglo a sus sistemas judiciales, deberán adoptar medidas para que, cuando la parte actora aporte ante un tribunal elementos de hecho que permitan suponer la existencia de discriminación, será la demandada la que deberá demostrar que no ha existido vulneración al principio de igualdad de trato. Ello sin perjuicio del derecho de los Estados Miembros de imponer un régimen probatorio más favorable a la parte demandante. Esta Convención Internacional sobre Igualdad entre Mujeres y Hombres, 1997 tiene por objeto garantizar “una mayor eficacia de las medidas adoptadas por los Estados miembros para que todas las personas que se consideren perjudicadas por la no aplicación, con respecto a ellas, del principio de igualdad, puedan hacer valer sus derechos ante los órganos jurisdiccionales, después de haber recurrido, en su caso, a otros órganos competentes, y se aplicará a cualquier procedimiento civil o administrativo relativo a los sectores público o privado, con excepción de los procedimientos extrajudiciales, salvo los procesos penales”.
III.- Discriminación directa e indirecta. Distribución dinámica y pruebas estadísticas
Efectuado este sucinto relato acerca de la visión solidaria en la distribución de la carga probatoria, analizaremos cómo, en definitiva, operan las mejores condiciones para cada una de las partes, de acuerdo a la forma en que se exprese el proceder discriminatorio reprochable. Durante años se resaltó la dificultad probatoria por las que regularmente atraviesan las víctimas de tratos o decisiones discriminatorias en los ámbitos laborales. Eduardo Alvarez enfatizó con base en una distinción de las consecuencias que emergen de las omisiones de probar, que “sólo podría afirmarse la presencia de una actitud discriminatoria susceptible de traer aparejada la respuesta de la ley 23.592 cuando el órgano jurisdiccional, en un proceso de cognición, llega a la conclusión de su existencia en el ámbito de un proceso pleno, susceptible de ser refutada por el sujeto pasivo de la imputación…”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, citando a la Organización Internacional del Trabajo, ha recordado que “uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido”. El caso “Pellicori” creó un nuevo standard procesal al indicar que, a quien invoca el acto discriminatorio, le basta acreditar algún hecho que, prima facie evaluado, resulte idóneo para inferior su existencia y, en este supuesto, incumbirá a quien se le reprocha la comisión del acto impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. Este criterio fue ratificado, con distintas intensidades, en las causas “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Taldelva S.R.L. y otros s/ amparo” y “Varela, José Gilberto c/ Disco S.A. s/ amparo sindical”.
Existen supuestos en los cuales la discriminación se expresa de forma directa, cuando abiertamente se segrega a una persona o grupo de ellas porque –a criterio del discriminador- ostentan ciertas cualidades o características desfavorables que le atribuye a su grupo de pertenencia. La discriminación directa se verifica cuando el trato desigual emana directamente de normas o prácticas que establecen una diferencia explícita en un aspecto determinado (verg. cuando se segrega a las personas de color o a las mujeres del efectivo goce de un derecho).
En el caso de la discriminación directa, la carga probatoria no ofrece mayores dificultades en base al análisis aquí propuesto, en tanto consiste en un trato ostensiblemente menos favorable en relación con una persona o grupo de personas. De esta forma, los pronunciamientos judiciales desarrollan la estructura sobre la base de indicios razonables, que son rastros o huellas que pueden quedar en las fuentes de la prueba. Un hecho se convierte en un indicio cuando una regla de la experiencia lo coloca con el hecho a probar, en una relación lógica que permite deducir su existencia o inexistencia. Es cierto que el indicio no tiene valor en sí mismo, pero cuando se relaciona con otros, graves, precisos y concordantes, constituye una presunción.
Pero ¿de qué presunción estamos hablando? Se trata de las presunciones hominis, reguladas en el art. 163 inc. 5° del C.P.C.C.N., que extrae el juzgador en base a indicios que, al ser unidos, adquieren fuerza convictiva suficiente para constituir un medio de prueba. Una vez formada convicción en el juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica y ante su naturaleza iuris tantum, se habilita la dinámica en la distribución probatoria, trasladando al empleador, en mejores condiciones, la carga de revertir la presunción.
Sin embargo, en ocasiones la discriminación se expresa por una acción o una actividad más latente que patente y esta circunstancia podría dificultar su demostración, como así lo expresó la Corte Interamericana de Derechos Humanos al admitir la constatación explícita o implícita que se tuvo en cuenta para el acto reputado discriminatorio.
¿Cuáles serían entonces los desafíos probatorios que el operador de derecho debería enfrentar en los supuestos de discriminación indirecta?. Para ello, deberíamos enfatizar que esta modalidad se vincula con la teoría del efecto adverso o del impacto ya que la medida en sí no luce discriminatoria pero subyace esa intención. Relaciona datos que en apariencia son neutros pero que ostentan una motivación discriminatoria. La discriminación indirecta se presenta cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un convenio individual, un criterio o práctica o bien la decisión unilateral de la empresa, aparentemente neutros, ocasionan una desventaja a una persona o grupo de personas respecto de otras por razón de alguna de las causas de discriminación reprochable. Un trato formalmente igual y neutro podría resultar sin embargo ilegítimo, cuando sus efectos resultan perjudiciales para determinado colectivo. Exige valorar el impacto cuantitativo que sobre ese grupo especialmente protegido pueda tener determinada decisión o práctica. En este sentido, el art. 2 de la Directiva 2002/73/CE expresa en relación con la discriminación por razones de sexo “Discriminación indirecta: La situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particulr con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios”. En ocasiones podría resultar necesario comparar grupos sociales y no individuos, es decir, grupos entre los que alguno de ellos está formado mayoritamente por personas pertenecientes a una categoría protegida (por ejemplo, las mujeres). En otras, la discriminación indirecta podría verificarse cuando se establecen requerimientos irrelevantes para un empleo que sólo podrían ser satisfechos por determinado grupo: por ejemplo, niveles de estatura o peso que podrían segregar a un grupo de hombres o de mujeres.
La exclusión de los derechos o bienes que regula un cuerpo normativo, no se expresa en una práctica o criterio a determinado grupo, se puede observar en definitiva en los resultados o en los efectos que genera ya que puede ser aparentemente neutral pero impacta desproporcional o injustificadamente a ciertos grupos. Por ello, para probar un supuesto de discriminación indirecta, es necesario conocer los efectos que produce una práctica, decisión, norma, política sobre cierto colectivo. Pero en estos supuestos, nos referimos a un impacto desproporcionado y sin justificación objetiva.
En definitiva, la discriminación indirecta ostenta dos elementos clásicos: una norma o práctica que en apariencia luce neutral e inadvertida, pero que produce un impacto desproporcionado y no deseado que conlleva la discriminación. El segundo, no menos relevante, es la ausencia de justificación objetiva de la medida neutral que encubre la discriminación.
El Convenio 111 sobre Discriminación en el Empleo y la Ocupación enumera ciertos supuestos que no serían considerados discriminación como las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones para un empleo; medidas especiales de protección o asistencia previstas en otros convenios o recomendaciones adoptadas por la Conferencia Internacional del Trabajo o las políticas especiales destinadas a satisfacer las necesidades específicas de grupos de personas que requieran una acción positiva (ej. sexo, edad, invalidez, responsabilidades familiares o nivel social o cultural). De allí que exigencias en principio neutras que excedan este marco podrían ingresar en un marco de sospecha de discriminación indirecta.
La jurisprudencia comunitaria ha puesto particular énfasis en utilizar los calificativos “directo” o “indirecto” para conceptualizar la discriminación. La Directiva de la Comunidad Económica Europea relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, formación y promoción profesionales y a las condiciones de trabajo expresa que “el principio de igualdad de trato en el sentido de las disposiciones siguientes, supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar”. Es nutrida en relación con la discriminación indirecta en relación con la mujer. Así, se verificaron casos en los cuales se concedía prioridad a las personas que hubieran prestado un servicio militar o civil obligatorio, es decir, los hombres (TJUE de 7-12-00, Schnorbus C-79/99); se imponía como criterio de admisión para el ingreso en una escuela de policía al requisito de una estatura mínima (170 cm) independientemente de su sexo. Este requisito supone una desventaja para un número mucho mayor de mujeres que de hombres (TJUE 18-11-17, C-409/16); la exigencia de una titulación innecesaria para ocupar el puesto de trabajo y no prevista en el convenio colectivo (este requisito es discriminatorio cuando por razones socio-económicas muchas menos mujeres ostentan esa titulación frente a los hombres)(TS 4-5-00, TCo 41/1999 y TSJ Cantabria 14-11-05). En materia de acceso al empleo, requerir una determinada altura, talla, edad u otras condiciones físicas para acceder a un empleo, no sería discriminatorio si está justificada la necesidad por criterios objetivos y razonables vinculados a la naturaleza del trabajo a desarrollar. Pero dicho requisito podría tener un componente discriminatorio si no se diferencia entre hombres y mujeres(TS 27-12-99). La discriminación indirecta en la clasificación profesional podría verificarse cuando se establecen sistemas de clasificación profesional que privilegian la valoración de cualidades o criterios característicos de los individuos de un sexo sobre los del otro. En lo que atañe a la promoción profesional, se ha verificado un caso en el cual la empresa consolidó en la categoría de jefe de sector de los siete trabajadores hombres y no a la trabajadoras de la empresa. Se considera que se ha producido una discriminación indirecta por razón de sexo. Así el tribunal declaró la nulidad radical de dicha medida. Además de obligó a la empresa a ofertar las plazas a las trabajadoras y los trabajadores en igualdad de oportunidades, y a indemnizar a cada una con 2.000 euros por los daños morales (TSJ Palma de Mallorca, 31/07/2020).
En cuanto al trato salarial, podemos recordar el caso de una empresa que no pagaba el salario en caso de enfermedad a las personas que trabajaban menos de 10 horas a la semana. Estas personas eran mayoritariamente mujeres (TJUE 13-7-89 Caso 171/88, Rinner-Kuehn); se atribuía inferiores retribuciones a los trabajadores que accedían a la jornada completa desde una jornada a tiempo parcial. Esta circunstancia que afectaba mayoritariamente a las mujeres (TJUE 17-6-98, Hill, C-243/95); las trabajadoras cobraban un salario inferior a los hombres aunque realizan el mismo trabajo: tareas de limpieza. Sin embargo, las mujeres estaban clasificadas como limpiadoras y los hombres como peones pero las funciones eran las mismas (TCo 145/1991).
No hay duda para nosotros acerca de que la discriminación indirecta plantea complejidades en su verificación ya que ofrece un desafío para el juzgador acerca de cuándo un resultado es desproporcionado; si es necesario que exista intención en el demandado de afectar determinado grupo; si debe afectarse al grupo o al individuo que acciona; cómo se repara este tipo de discriminación y a qué tipo de igualdad aspira. Porque, como señalamos, nos encontramos frente a medidas de caráter neutral, que implican demostrar su objetiva necesidad y que los medios empleados resultaban proporcionales, necesarios y legítimos para tal fin. La justificación objetiva no puede ser presumida o simplemente afirmada. Así lo ha sostenido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) cuando expresa que a la vista de todos los elementos pertinentes y teniendo en cuenta la posibilidad de alcanzar por otros medios el objetivo de política social de que se trate, debe comprobarse si éste es ajeno a toda discriminación por razón de sexo y si la norma controvertida, como medio destinado a lograr este objetivo, puede contribuir a su consecución. El debate acerca de la justificación de la medida debe ser como objetivo que el valor de la decisión o acción sea considerado justo, oportuno y respetuoso con el orden jurídico.
En el caso “Bilka-Kaufhaus GmbH v. Karin Weber von Hartz se analizó que las mujeres tomaban trabajos de media jornada para tener que cuidar a sus hijos. La normativa cuestionada disponía que las personas que trabajaren medio tiempo no tenían derecho a pensión por jubilación. El Tribunal concluyó que eran las mujeres quienes, en gran proporción en relación con los hombres, no podían acceder a este beneficio, de manera que se estaba discriminando indirectamente a cierto sector de la sociedad. Otro interesante caso analizó una práctica que permitía el ascenso a coronel en el cuerpo de bomberos si se superaba un examen aeróbico. Así el Máximo Tribunal de Canadá encontró que el test aeróbico impedía a las mujeres ascender al puesto de capitán dentro del cuerpo de bomberos.
Esta perspectiva de análisis de normas o prácticas en apariencia “neutrales” habilita concluir que la exclusión de derechos o bienes que trasunta sólo puede ser observada en los resultados o en los efectos que genera. Por ello, como bien se expresa, la discriminación indirecta exige dos momentos de evaluación: en una primera instancia, es preciso determinar si la norma o práctica genera un impacto desproporcionado y en segundo término, si ese impacto es injustificado.
En cuanto a la actividad probatoria, los datos estadísticos advierten la existencia de una afectación generalizada o desproporcional en relación con cierto grupo o clase de personas, acto de autoridad, política o norma, cuando –como hemos analizado- se hayan formulado de manera neutral. La utilización de estos datos estadísticos y de información empírica, puede resultar significativa para acreditar prima facie la existencia de discriminación indirecta contra ciertos grupos o clases. Se han verificado casos en los cuales decisiones rescisorias con invocación de “restructuración empresaria” –en apariencia neutrales- constituyeron actos discriminatorios ilegítimos por motivaciones de edad. En el caso “Privitera” se produjo como medida para mejor resolver, un informe contable a fin de que el experto informase el porcentaje de empleados –según franjas etarias- que continuó trabajando para la demandada luego de los despidos. Del cuadro comparativo elaborado por el experto se concluyó que los dependientes de 55 a 60 años representaban el 8% de la dotación y los mayores de 60 sólo el 3% del plantel de dependientes. En igual sentido, en el caso “Cartolano”, la discriminación por razones de edad se vio reflejada en el análisis comparativo de altas y bajas de personal que efectuó el experto contable en base a los registros de la empleadora.
Consideramos que los análisis estadísticos y los peritajes contables permiten revelar si la práctica -aparentemente neutra- afecta a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un determinado grupo o categoría, salvo que puedan justificarse con criterios objetivos que no están relacionados con esa condición. El método de comparación estadística resultaría entonces imprescindible para contrastar los grupos de colectivos antagónicos. Así se ha dicho que se exige que se comparen “por una parte, las proporciones respectivas de trabajadores que reúnen y que no reúnen el requisito… exigido por la norma controvertida…”. Sobre esa base podría estimarse la presencia de discriminación cuando los resultados evidencien un porcentaje o una diferencia considerablemente menor o de balance negativo para cierto grupo de trabajadores (por ej. mujeres), en beneficio de los trabajadores masculinos, o bien, cierta diferencia persistente y relativamente constante durante un largo período de tiempo. Relevamientos como los señalados resultarían útiles en supuestos de invocación de trato o práctica discriminatoria por razones de sexo, género, actividad sindical o enfermedad, como un colectivo homogéneo y socialmente perjudicado. De allí que la prueba estadística entendida como la aportación de datos significativos de la situación del colectivo que invoca la vulneración de la condición de igualdad, esté adquiriendo una importancia fundamental en los procesos por discriminación.
La búsqueda de decisiones que apunten a conjurar procederes discriminatorios ha provocado estos últimos años una alteración de los parámetros probatorios tradicionales por lo que no tenemos dudas de que la apreciación de la prueba impone a los operadores del derecho mayor permeabilidad, frente a los desafíos que plantea una materia en constante evolución y que requiere efectivizar una intensa tutela constitucional.