CAROLINA HITA
Con fecha 28 de junio del 2024 se sancionó la Ley 27.742 denominada Ley Bases que en su Titulo V de Modernización Laboral ratifica algunas de las disposiciones del Decreto 70/2023 y en algunos casos modifica el siguiente articulado de la LCT: artículos 2 (ámbito de aplicación), art. 23 (presunción de la existencia de contrato de trabajo), 92 bis (período a prueba), art. 136 (obligaciones de contratistas), art. 177 (prohibición de trabajado en licencia por maternidad), art. 242 (incorporación como justa causal de despido a quien realice bloqueo de empresas), art. 245 (incorporación de fondo de cese por acuerdo colectivo para trabajadores amparados por la LCT), art. 245 bis (topes indemnizatorios en caso de despido discriminatorio). Asimismo incorpora la figura De los trabajadores independientes con colaboradores, y una nueva normativa con relación a Trabajo Agrario.
El tema a analizar en el presente es la modificación que realizó la “Ley Bases” al art. 177 de la LCT y el mundo de trabajadores que protege.
El artículo 93 sustituye el artículo 177 de la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias por el siguiente:
Artículo 177: Prohibición de trabajar. Conservación del Empleo. Queda prohibido el trabajo del personal femenino o persona gestante durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo.
Sin embargo, la persona interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a diez (10) días; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto. En caso de nacimiento pretérmino se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los noventa (90) días.
La trabajadora o persona gestante deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador.
La misma conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.
Garantízase a toda mujer o persona gestante durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo, el que tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la misma practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior.
En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor, a consecuencia de enfermedad que según certificación médica deba su origen al embarazo o parto y la incapacite para reanudarlo vencidos aquellos plazos, la mujer o persona gestante será acreedora a los beneficios previstos en el artículo 208 de esta ley.
Antes de la reforma la norma determinaba que la trabajadora tenía licencia por maternidad 45 días antes y 45 días después de la fecha probable de parto (según certificado médico), o bien 30 días antes y 60 días después. En tanto, si el parto se adelanta, se tienen que cumplir los 90 días. Si la trabajadora estaba embarazada debía presentar a su empleador el Certificado médico informando el embarazo, con la “fecha probable de parto”. Además, debía notificarle si la licencia transcurrirá 45 días antes y 45 días después de la fecha probable de parto o bien 30 días antes y 60 días después de la fecha probable de parto.
Sin embargo era usual que se pospusiera la probable fecha de parto en el certificado médico presentado al empleador para poder acortar el plazo de inicio de la licencia y acumular así el plazo post nacimiento del bebé.
La norma viene a reconocer esta circunstancia que se daba de hecho.
Ahora bien, pesar de que la Ley Bases nos habla de la “modernización” laboral e incopora en su articulado el concepto de gestante, mantiene el concepto biologista de la anterior redacción del art. 177 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Voy a empezar por la Conclusión se perdió la oportunidad de reconocer en nuestra legislación el concepto de PARENTALIDAD. Una idea que hubiera sido superaradora. Hablemos de PERMISO PARENTAL.
La norma nos interpela. Que sucede con las parejas que solicitaron adopción o guarda de un menor ? Que sucede con la protección y la correspondiente licencia en una familia monoparental ? en las familias conformadas por parejas igualitarias, a quien le corresponde la licencia? Corresponde? Al hablar de persona gestante incluye el caso de subrogación de vientre? Que sucede en este caso con aquella gestante que no quiere ser madre? Es la norma precursora de la igualdad en las parejas que deben compartir más equitativamente las tareas de cuidado del niño?.
Diversos antecedentes han tenido que ir resolviendo éste tipo de cuestiones. A mero título ejemplificativo citamos algunos de éstos antecedentes:
Con fecha 20 de Septiembre del 2022 el JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Nro 82 sentencia publicada en Id SAIJ: NV35600 Declara la inconstitucionalidad por omisión del régimen de licencias de la Ley de Contrato de Trabajo por no contemplar la maternidad / paternidad durante la etapa de guarda con fines de adopción y, en consecuencia, ordena el otorgamiento a la actora de una licencia durante la guarda preadoptiva de 45 días. Afirma que en la LCT no se encuentra legislada la licencia por el otorgamiento de guarda preadoptiva y que ello supone una desigualdad y discriminación entre hijos y familias adoptivas de trabajadores según el lugar donde se desarrolle la relación laboral, dado que sin importar donde se desarrolle la actividad, el sistema de seguridad social debe asegurar por igual el beneficio a todos los trabajadores. Agrega que los instrumentos internacionales que protegen a la mujer contemplan el derecho a la maternidad sin efectuar distingo alguno respecto a la forma de inicio del vínculo filiatorio, y que si una mujer decide formar una familia mediante el instituto de la adopción debe asegurársele los mismos derechos de maternidad que a las madres biológicas porque lo contrario implicaría una discriminación arbitraria e impediría el pleno goce de los derechos (1).
Con fecha 13 de Junio del 2023 La Cámara Federal de Seguridad Social Sala I, por mayoría, en autos Expte nº: 11923/2023 “BECCAR VARELA JAZMIN c/ ANSES s/AMPAROS Y SUMARISIMOS” confirmó la decisión de primera instancia que había ordenado a la ANSES a otrogar la asignación por maternidad a una madre no gestante. Entre sus argumentos los Camaristas reconocieron que el concepto de «familia» es una noción dinámica y que abarca otro tipo de relaciones basadas en el afecto, además de la comúnmente llamada «familia tradicional». Asimismo, citó diversos tratados con jerarquía constitucional que impiden concebir una formulación legal que establezca limites o impedimentos basados en el sexo y/o en el género, ya que ello importaría consagrar una inteligencia regresiva y discriminatoria(2).
En el conocido fallo Puig, Fernando Rodolfo c/ Minera Santa Cruz S.A. s/ despido CNT 57589/2012/1/RH La Corte Suprema de Justicia afirmó que existe una realidad sociocultural –difícil de soslayar–y que busca(n) revertir y contrarrestar las normas legales…conformada por aquéllas prácticas que agravan o perpetúan la posición de subordinación de grupos especialmente desventajados, como lo son las mujeres, sobre todo en el mundo del trabajo. El paradigma familiar ha experimentado profundas modificaciones en los últimos años orientándose hacia un nuevo modelo en el cual ambos cónyuges –entre los cuales, inclusive, puede no haber diferencia de sexo-se hacen cargo indistintamente de las tareas y obligaciones domésticas y familiares. Instrumentos internacionales -que gozan de rango constitucional según el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional-enfatizan que ―la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado‖ (art. 17.1 de la Convención citada en primer término, 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). La eliminación de ―la discriminación contra la mujer‖ y, particularmente, en lo que atañe a ―los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares‖ constituye uno de los objetivos primordiales a los que apunta la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (arts. 2 y 16.1). Al efecto, la norma internacional prescribe que los estados deben adoptar todas las medidas adecuadas que aseguren ―en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres‖…―[e]l mismo derecho para contraer matrimonio‖, ―[l]os mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución‖ y ―[l]os mismos derechos y responsabilidades como -12-progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial‖ (art. 16.1.a, cy d). ”(3).
Se perdió una oportunidad para equiparar derechos -verdaderamente -entre varones y mujeres?.
Como opera la norma a la luz de último fallo de la CSJN “Recursos de hecho deducidos por C.L.A. en la causa ‘S., I. N. c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación’; y por I.N.S. y L.G.P. en la causa CIV 86767/2015/2/RH2 ‘S., I. N. y otro c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación’”?(4).
Es interesante el análisis del fallo ya que específicamente se impugna el rol de madre de la persona gestante de un menor. Los padres del niño solicitan que se emita una nueva partida de nacimiento donde ellos figuren como padres alegando que el niño nació a través de Técnicas de Reproducción asistida y que la gestante no tiene voluntad real de ser “madre”. Fundaron su solicitud en los arts. 560, subsiguientes y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), la Constitución Nacional (arts. 14, 19, 20, 75, inc. 22), la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (arts. 3°, 7°, 11 y sgtes.), la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3°, 7°, 8°, inc. 1°) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 17 y 19). La accionada (gestante) se allanó a la demanda incoada. Dos de los dos jueces de la Sala E de la Cámara Civil rechaza la demanda alegando que el caso no se corroboraba la alegada larga amistad que unía a los actores con la demandada, ni el ofrecimiento altruista que ella hizo de ayudarlos a ser padres, sostuvieron que el art. 562 del CCyC era claro en cuanto a que los nacidos bajo las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que prestó su consentimiento previo, informado y libre, en los términos de los arts. 560 y 561 del citado corpus. Afirmaron que siendo la citada norma de orden público, resultaba difícil apartarse de tan claro texto legal sin declarar su inconstitucionalidad, que en el caso no había sido planteada. Destacaron que no podía sostenerse que se presentaba una hipótesis de laguna legal o que el legislador, al haber omitido tratarla, implícitamente la había autorizado en virtud del principio conforme al cual todo lo que no está prohibido está permitido, y tampoco podía afirmarse que el tema debía quedar sujeto a la discrecionalidad judicial, en una materia tan sensible como lo era la filiación regulada por el código referido. Enfatizaron que era el legislador quien atribuía la maternidad por el parto, con prescindencia del nexo genético que tuviera la madre con el niño y la ausencia de vocación maternal. Consideraron que, ante ello, no existía vacío legal que justificara la resolución del caso en función del art. 19 de la Constitución Nacional. El otro magistrado sentenciante sostuvo que no había en nuestro ordenamiento civil una norma expresa que prohibiera la gestación por subrogación. Refirió que la interpretación del criterio rector de las técnica de reproducción humana asistida TRHA y del art. 9° de la ley 26.994 permitía sostener que no existía obstáculo legal para que dos hombres fueran considerados como progenitores de un niño cuando habían expresado su voluntad procreacional previa, libre e informada. No obstante, destacó que en el caso no se había acreditado la existencia de los tres consentimientos médicos informados en los términos exigidos por la normativa específica que regula las TRHA ni, consecuentemente, la voluntad procreacional previa al nacimiento del niño. Por tal motivo, juzgó que la acción intentada era improcedente.
Los actores cuestionaron la valoración que hizo la cámara de las condiciones en que la gestante prestó su consentimiento. Por otro lado, alegaron que la interpretación y aplicación al caso del art. 562 del CCyC es irrazonable, puesto que la norma no regula la gestación por subrogación ni prohíbe dicha práctica y que la inteligencia otorgada resulta violatoria de derechos garantizados por la Constitución Nacional y diversos tratados internacionales: entre otros, el derecho a la autonomía personal, a la libertad y a la no injerencia arbitraria en la vida privada y familiar, a fundar una familia, a la igualdad y no discriminación, y a la identidad. Afirman que en función del principio de legalidad (art. 19 de la Constitución Nacional), la gestación por subrogación está permitida por no encontrarse prohibida de manera expresa en el ordenamiento jurídico.
La Corte luego de realizar un exhaustivo análisis de las técnica de reproducción humana asistida a nivel nacional e internacional y analizar la normativa aplicable concluye que si bien la técnica de gestación por subrogación no ha recibido al presente una reglamentación expresa y diferenciada en el orden jurídico argentino, la determinación de la filiación -y su consecuente inscripción registral- en los supuestos en que se recurre a los mecanismos de reproducción humana asistida (y la gestación por subrogación es uno de ellos), ha sido regulada en los arts. 558 y 562 del CCyC, ubicados en el Título V, “Filiación”, del Libro Segundo sobre “Relaciones de Familia” del corpus civil. El art. 558 estipula que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, y el art. 562 que el gestado por TRHA es hijo de “quien dio a luz” y también de “…quien ha prestado su consentimiento previo…”.Que las cláusulas del CCyC precitadas al imponer un límite máximo de dos vínculos filiatorios, e invalidar la posibilidad de excluir de la filiación del gestado por TRHA a quien lo dio a luz, frustran la petición de los accionantes. Se trata de normas de orden público, que no son disponibles por convenio de partes (art. 12 CCyC). que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal. Así, cuando la prescripción legal es clara, no exige un esfuerzo de integración con otras disposiciones de igual jerarquía, ni plantea conflicto alguno con principios constitucionales, debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (arg. Fallos: 218:56; 299:167; 313:1007; 326:4909; 344:3006, entre otros). De modo concordante, se ha enfatizado que no son reglas hermenéuticas aceptables la de presumir la inconsecuencia o imprevisión del legislador, ni la de considerar superfluos los términos utilizados en la norma, ni la de distinguir donde la ley no distingue (Fallos: 338:1344; 343:140; 344:5, entre otros).
Tomando este caso, le hubiera correspondido a la actora -que alega no tener la voluntad de ser madre- la licencia del art. 177 de la LCT, la protección del art. 178 LCT o le corresponde a los padres del niño? De hecho la misma Corte se plantea en el caso cabría preguntarse si la “voluntad procreacional” que da título y contexto a la cláusula remite: i) a los pretensos progenitores, ii) a la gestante, o iii) a todos ellos. Afirma que En el primer caso (i), no habría correspondencia plena entre la “voluntad procreacional” y “la filiación”, puesto que -a tenor de lo prescripto por el art. 558 del CCyC- uno de los pretensos progenitores no podría figurar como tal, quedando excluido de la registración. En el segundo caso (ii), si tal voluntad expresara el deseo de una mujer de prestar el vientre solo para permitir una gestación, agotándose su cometido de “dar a luz”, la registración filiatoria a su nombre guardaría una consistencia biológica pero no afectiva, porque la gestación no vendría acompañada del deseo de asumir responsabilidad alguna con la criatura después de su nacimiento. Asumir esta conclusión importaría abrir las puertas al llamado «comercio o alquiler de vientres», algo que el legislador no ha validado en absoluto y que -en el extremo- podría conducir al aprovechamiento de un sector vulnerable de la población. En el tercer caso (iii), la filiación debería tener tres y no dos sujetos registrales; algo que -tal como se dijo, por imperio del art. 558 del CCyC- está prohibido por el Código.
Dice la Corte “Lo problemático de esta causa no está en la disociación entre el hecho biológico (“gestar”) y el factor afectivo (“querer ser» padre, madre o progenitor/a), porque tal disyunción se presenta en otras hipótesis como la adopción; solo que para esta institución la respuesta jurídica hace prevalecer al factor afectivo (“querer ser…”) por sobre el hecho biológico (“dar a luz”)”.
Es interesante el análisis del voto del Dr. ROSENKRANTZ al afirmar que la disposición del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación no impide el derecho a fundar una familia en las condiciones requeridas por la ley (art. 17, inc. 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), ni impone un concepto único de familia, sino que se limita a regular la determinación del vínculo filiatorio en los casos en que se utilice una TRHA en virtud de los distintos intereses involucrados. En efecto, el Código Civil y Comercial de la Nación contempla diferentes mecanismos para fundar una familia. Además de las TRHA, prevé la adopción en sus diversos tipos, entre ellos la adopción de integración, sin que se hubiese demostrado de modo fehaciente que, ante el interés estatal en registrar la filiación en la forma determinada por la ley, tal mecanismo altere los derechos invocados por las partes (art. 28 de la Constitución Nacional).
Y en su voto en disidencia el Dr. Maqueda manifiesta que cuando se trata de la filiación que deriva de técnicas de reproducción humana asistida, prevalece la maternidad/paternidad consentida y querida, un acto de decisión personal; que son los actores quienes han decidido tener un hijo y desde su nacimiento se han hecho cargo de su cuidado y crianza, y que la entrega del niño a sus progenitores es una consecuencia misma de que su parte nunca tuvo la intención de ser madre y de que ellos siempre han tenido la voluntad procreacional. Ello es así dado que fueron los actores quienes expresaron la voluntad procreacional, factor determinante del régimen de filiación derivado de las técnicas de reproducción humana asistida, y asumieron desde el nacimiento de J.P.S los deberes de cuidado y crianza propios de la responsabilidad parental. Que el criterio adoptado por la cámara implicaría forzar a la demandada a asumir la maternidad y la consiguiente responsabilidad parental que de ello se deriva pese a que, como ya se dijo, participó del proceso de gestación –permitido por ley- bajo la condición de no ser madre. Es en estas particulares circunstancias que el criterio del a quo se impone en contra de una decisión difícilmente más central para la autonomía personal: la decisión de no ser madre. Se haría prevalecer el hecho de la gestación por encima de la voluntad negativa de la mujer gestante, que tiene tres hijas con el señor D.M.
Por ello y volviendo al análisis de la reforma del art. 177 de la LCT me pregunto que tuvo en cuenta el legislador cuando incorpora en la normativa la palabra gestante? Cual es el universo al que se le aplica?
El Convenio de OIT Nº 156 sobre trabajadores con responsabilidades familiares compartidas de 1981 y Ratificado por Argentina en 1988 por Ley 23.451 determina entre sus objetivos que con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempañar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales (art.3). (5)
En la descripción de motivos se observa claramente que la intención es equiparar el rol en el cuidado parental de los miembros de la pareja (si bien habla de varón y de mujer atento la fecha en la que fue sancionado) hoy podemos igualar el concepto de padre/madre en todas las formas de familia y/o quienes cumplen dichos roles.
Este Convenio tiene como antecedentes a) la Declaración de Filadelfia relativa a los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo, que reconoce que «todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad de seguridad económica y en igualdad de oportunidades»; b) la Declaración sobre la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras y de la resolución relativa a un plan de acción con miras promover la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, adoptadas por la Conferencia Internacional del Trabajo en 1975; c) las disposiciones de los convenios y recomendaciones internacionales del trabajo que tienen por objeto garantizar la igualdad de oportunidades y de trato entre los trabajadores de uno y otro sexo, especialmente del Convenio y la Recomendación sobre igualdad de remuneración de 1951; d) El Convenio y la Recomendación sobre la discriminación (empleo y ocupación) de 1958, y de la parte VIII de la Recomendación sobre el desarrollo de los recursos humanos, 1975; Recordando que el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958, no hace referencia expresa a las distinciones fundadas en las responsabilidades familiares y estimando que son necesarias normas complementarias a este respecto; e) la Recomendación sobre el empleo de las mujeres con responsabilidades familiares de 1965, f) que las Naciones Unidas y otros organismos especializados también han adoptado instrumentos sobre igualdad de oportunidades y de trato para hombre y mujeres, y recordando, en particular, el párrafo decimocuarto del preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979, en el que se indica que los Estados Partes reconocen «que para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia».
El Convenio reconoce que los problemas de los trabajadores con responsabilidades familiares son aspectos de cuestiones más amplias relativas a la familia y a la sociedad, que deberían tenerse en cuentra en las políticas nacionales; Reconoce la necesidad de instaurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores de uno y otro sexo con responsabilidades familiares, al igual que entre éstos y los demás trabajadores; y considera que muchos de los problemas con que se enfrentan todos los trabajadores se agravan en el caso de los trabajadores con responsabilidades familiares, y reconoce la necesidad de mejorar la condición de estos últimos a la vez mediante medidas que satisfaga sus necesidades particulares y mediante medidas destinadas a mejorar la condición de los trabajadores en general. Define que el Convenio se aplicará a los trabajadores y a las trabajadoras con responsabilidades respecto de otros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sostén, cuando tales responsabilidades limiten sus posibilidades de prepararse para la actividad económica y de ingresar, participar y progresar en ella.
y se determina que las expresiones «hijos a su cargo» y otros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sostén» se entenderá definido por cada país y Los trabajadores y las trabajadoras se designarán como «trabajadoras con responsabilidad familiar». (art.1).
En el marco de dicha normativa se perdió en la reforma una oportunidad para igualar derechos entre los trabajadores y aunar la normativa interna con lo dispuesto por la OIT?.
Hubo varios proyectos de ley en el Congreso Nacional que buscaron avanzar en la ampliación del régimen de licencias. El 22 de Agosto del 2023 las comisiones de Legislación de Trabajo, la de Mujeres y Diversidad, y la de Presupuesto y Hacienda de la Cámara de Diputados de la Nación emitió un dictamen favorable para el proyecto que ampliaba las licencias familiares y creaba una asignación para garantizar el derecho a cuidar de las personas gestantes, no gestantes y adoptantes que sean monotributistas y autónomas. Con 55 adhesiones. (6)
Entre los puntos sobresalientes del proyecto encontramos:
• La extensión de 2 a 45 días de la licencia para personas no gestantes.
• La extensión hasta 126 días con 45 días previos y 81 posteriores de la licencia de las personas gestantes.
• La creación de una licencia de 90 días para personas adoptantes que se cuentan desde la notificación de la resolución judicial (esto es un derecho nuevo, las familias que adoptan no tenían derecho a una licencia).
• La extensión en 180 días en caso de nacimiento o adopción de una niña o niño con discapacidad o enfermedad crónica.
• La creación de una asignación parental para personas gestantes, no gestantes y adoptantes que trabajen de manera independiente como monotributistas o autónomos para que puedan tomarse licencias por embarazo, parto, o adopción.
La inclusión de los meses de licencia como aportados en el cálculo previsional.
• Las trabajadoras de casas particulares contarán con las mismas licencias que corresponda según el caso de personas gestantes, no gestantes y adoptantes.
• Por encontrarse atravesando una situación de violencia de género, 15 días laborales corridos por año calendario.
• Por adaptación escolar de hijo o hija en los niveles de jardín maternal, preescolar y primer grado, 4 horas diarias durante 5 días en el año calendario; y por reuniones organizadas por el establecimiento educativo, hasta 15 horas por año calendario.
Como se observa éste proyecto incluía conceptos si contemplados en el Convenio citado y un mundo de trabajadores no incluidos en la reforma.
Podríamos considerar que la reforma de la Ley bases podría haber sido más amplia. La reconfiguración del actual esquema de licencias por maternidad, paternidad y familiares puede lograr tres objetivos que son clave para la Argentina: en primer lugar, contribuir a la efectiva conciliación entre la vida productiva y la reproductiva. En segundo lugar, mejorar el bienestar y el desarrollo de los niños recién nacidos. En tercer lugar, distribuir la carga de las tareas de cuidado y domésticas de una forma equitativa, allanando el camino para una plena inserción laboral de las mujeres. A la vez, promueven la construcción de la masculinidad desde una perspectiva que cuestiona los esquemas heteronormativos y que reproducen estereotipos de género vinculados a la imagen del varón proveedor y ajeno a la vida familiar. (7)
Según el informe Nº 168 de CIPPEC (Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento) sólo uno de cada dos trabajadores que son padres o madres puede acceder a una licencia. Y los que acceden, lo hacen de forma diferenciada, dependiendo de su categoría ocupacional en el mercado laboral.
La Ley 20.744 de Contrato de Trabajo (LCT) regula el empleo privado y como vimos establece 90 días de licencia por maternidad y apenas 2 días de licencia por paternidad. Algunos sectores económicos negociaron ampliaciones en los plazos reconocidos por la LCT. Por otra parte, todos los trabajadores informales, monotributistas y autónomos, que representan a la mitad de los trabajadores, no pueden acceder a ningún tipo de licencias. (8)
Los empleados públicos nacionales, provinciales y municipales, por su parte, están sujetos a las leyes jurisdiccionales, que varían enormemente en la cobertura de días.
Es interesante un análisis de lo que ocurre en el sector público provincial. Entre 2003 y 2015, 147 de las 24 jurisdicciones subnacionales tuvieron cambios en sus regímenes de licencias por maternidad, paternidad y/o familiares para los empleados públicos provinciales. De estas, 12 tuvieron una única modificación normativa, mientras que las provincias de La Rioja y de Tierra del Fuego tuvieron dos. Otras provincias, como Salta, tienen proyectos de ley con estado parlamentario, pero aún no tratados o sancionados. Teniendo en cuenta estos cambios, 4 de las 24 jurisdicciones no satisfacen el piso mínimo que recomienda la OIT, al tener licencias por maternidad para los empleados públicos provinciales inferiores a los 98 días (Salta, Jujuy, Entre Ríos y Buenos Aires). 9 de las 24 tienen esquemas maternalistas, al tener licencias por maternidad superiores a la recomendación de la OIT en cantidad de días y licencias por paternidad iguales o inferiores a los 5 días (Catamarca, Chubut, Capital Federal, Corrientes, Formosa, Mendoza, Misiones, San Juan y Santa Cruz). 10 provincias tienen esquemas algo ambiguos: mientras que sus licencias por maternidad superan y, en algunos casos, duplican las 14 semanas recomendadas por la OIT, sus licencias por paternidad también superan los cinco días. Sin embargo, es necesario notar que, dentro de ese grupo, hay esquemas que tienden al maternalismo y otros a la corresponsabilidad, dependiendo de la proporción entre días otorgados a las madres y días otorgados a los padres.
La tendencia general, sin embargo, es hacia el maternalismo, dado que ninguna licencia por paternidad supera los 30 días, mientras que ninguna de maternidad es inferior a los 120 días. Solo una provincia, la de Tierra del Fuego, puede categorizarse dentro de la categoría de esquemas de corresponsabilidad. Las empleadas públicas gozan de 30 días de licencia por maternidad, mientras que los empleados públicos tienen 15 días de licencia por nacimiento de hijo. A esto se suman 180 días que pueden ser divididos por consenso entre ambos progenitores. Este resumen de los cambios normativos operados en el período considerado da cuenta de la enorme heterogeneidad que se observa entre las diferentes jurisdicciones.
La diversidad geográfica encuentra correlato dentro de cada jurisdicción en una heterogeneidad sectorial. Los empleados informales o monotributistas no gozan del derecho a las licencias; los empleados del sector privado están sujetos al esquema acordado en la Ley del Contrato de Trabajo o en lo acordado en los Convenios Colectivos. Algunas normativas jurisdiccionales alcanzan a los empleados municipales, mientras que otras los excluyen. Esto se traduce en una desigualdad que vulnera a los trabajadores dependiendo del lugar físico y de la rama de actividad en la que están insertos.(9)
Analizando algunos ejemplos provinciales encontramos con relación a las licencias que La Rioja es una de las dos jurisdicciones, junto con Tierra del Fuego, que modificó su normativa respecto a los esquemas de licencia por maternidad, paternidad y familiares en dos oportunidades durante el período 2003-2015.
En agosto de 2009, la Legislatura Provincial sancionó, por iniciativa del diputado provincial Juan Carlos Vergara (PJFPV) la Ley 8.547. Esta modificó la Ley 5.430, permitiéndole a la empleada pública embarazada administrar los 45 días de licencia prenatal a fin de que pueda tomarse un mínimo de 30 y dejar los 15 restantes para el período posnatal. De esta forma, la trabajadoras podían disfrutar de hasta 135 días de licencia luego del parto, cumpliendo así el total de 180 días contemplados. La ley, si bien no amplió el período de licencias, dotó de mayor autonomía a la mujer para decidir sobre su fraccionamiento. En abril de 2015, entró en vigencia la Ley Nº 9655, que actualizó el plazo de la licencia por maternidad a 210 días corridos, divididos en treinta días previos a la fecha estipulada de alumbramiento y 180 días en el período inmediatamente posterior. A la vez, estableció una licencia por paternidad de 30 días, divididos en 10 días prenatales y 20 posnatales. Este proyecto fue presentado por el diputado provincial Elio Díaz Moreno (PJ-FPV), que posteriormente se desempeñó como Ministro de Salud de la provincia. Los fundamentos de la normativa apuntan al cuidado de la primera infancia, resaltando los beneficios que tiene la presencia familiar durante los primeros días de vida del recién nacido. En declaraciones públicas, el legislador afirmó que la ley también tiene en cuenta la necesidad de equiparar los derechos y oportunidades entre hombres y mujeres en los distintos ámbitos, dadas las nuevas configuraciones familiares. Con este esquema, la Provincia de La Rioja es la que otorga un mayor período de licencias por paternidad, y este incluye a padres biológicos o adoptantes. Esto apunta a un esquema de corresponsabilidad. Sin embargo, la cantidad de días de licencia por maternidad (210) y los fundamentos de la normativa apuntan a reforzar la lógica maternalista del cuidado y las tareas hogareñas y siguen invisibilizando la existencia de otros tipos de familias. Por lo tanto, hay cierta ambigüedad respecto a la iniciativa. A pesar de la ampliación de la licencia por paternidad, los 210 días que se conceden a las mujeres podrían tener un impacto negativo en su desempeño laboral y su ingreso en el mediano y largo plazo, dado que durante ese período no tienen la opción de avanzar profesionalmente. Por otro lado, estos días tampoco se cuentan para la contribución a la seguridad social, por lo que períodos tan extensos ponen a las mujeres en una situación de desventaja vis a vis sus colegas varones.
En octubre de 2014, la legislatura provincial de la Provincia de Santa Fe sancionó la Ley 13.436, que estableció 180 días corridos de licencia por maternidad y 8 días por licencia por paternidad. La iniciativa fue defendida en el Senado de la Provincia por Raúl Gramajo, y contó con el respaldo de los senadores del FPV Luis Rubeo y Darío Mascioli. Los propulsores afirmaron que la idea era proteger al recién nacido a partir de garantizar la presencia de su familia en los primeros meses de vida. La ley supuso una actualización de la normativa anterior que regía los esquemas de licencias, que al establecer 90 días para las madres incumplía el Convenio 183 sobre la Protección de la Maternidad de la OIT. La cantidad de días asignados a padres y madres en la ley implicaban una lógica maternalista, al superar ampliamente los 98 días recomendados por la OIT y agregar apenas 5 días para los padres respecto de la regulación anterior. El oficialismo provincial, el Frente Progresista, Cívico y Social, adjudicó a los propulsores de la ley intenciones políticas de desfinanciamiento del Estado provincial. El debate fue arduo, al punto de que el Gobernador, Antonio Bonfatti, se reunió con los senadores peronistas para reducir los días establecidos. Los propulsores se negaron y finalmente la ley fue aprobada. Sin embargo, el Gobernador hizo uso del veto parcial, aduciendo falta de conveniencia respecto del gasto fiscal que el esquema planteado significaría. Argumentó, además, que la normativa anterior estaba en línea con lo pautado a nivel nacional con la Ley de Contrato de Trabajo, y desconoció el Convenio 183 dado que este no fue ratificado por Argentina. En su veto parcial, dejó el artículo que concede a los padres 8 días de licencia por nacimiento de hijo, y redujo a 105 los días de licencia por maternidad. Esta modificación redujo, como efecto colateral, la impronta maternalista de la ley, equiparando (hacia abajo, eso sí) la cantidad de días que el Estado dispone de licencias para padres y madres. La Asociación de Trabajadores del Estado manifestó su desacuerdo con el veto, e instó al Senado Provincial a que lo rechace, lo que no ocurrió en la práctica.
Por su parte las modificaciones al régimen de licencias para empleados públicos de la Provincia de Mendoza fueron escalonadas. En octubre de 2005, la Ley 7.426 amplió el plazo de las licencias correspondientes a las madres a 120 días corridos, aumentándolo en 30 días. Esta modificación tuvo origen en cierto malestar entre organizaciones de la sociedad civil por lo desactualizado del régimen anterior respecto de normativas en otras provincias y otros países de América Latina. El 26 de junio de 2014 se realizó la reforma más importante en cuanto a licencias por paternidad. Se promulgó la Ley 8.678 que amplió el plazo de la licencia por maternidad a 15 días a partir del nacimiento del niño o entrega en caso de adopción. El proyecto fue presentado por Sonia Carmona (PJFPV), que sostuvo que buscaba revalorizar el rol de la familia en la sociedad, fundamentalmente involucrando a los varones en las tareas de cuidado y quehaceres domésticos. Esto llevaría, según sus palabras, a equilibrar las responsabilidades entre los géneros, así como también desterrar la arraigada concepción de que sería natural que, por el solo hecho de ser mujer, la madre deba ocuparse exclusivamente de la crianza. La iniciativa de la diputada Carmona contó con el respaldo inmediato del líder de la CTA oficialista, Hugo Yasky, quien a fines de 2014 impulsó la misma norma a nivel nacional, con el apoyo de la OIT.
Podemos observar así que las modificaciones a las licencias por maternidad de algunas provincias si tienen a equiparar el régimen de corresponsabilidad y la vida familiar que no logra la norma nacional.
Afirman Gala Díaz Langou | José Florito (8) que El caso mendocino es particularmente interesante porque se trató de una demanda popular canalizada a través de las instituciones públicas. Según reportan los medios provinciales, desde 2013 la ciudadanía se había movilizado juntando firmas para exigir la ampliación de las licencias. Tanto el Ministerio de Salud Provincial como la Organización Panamericana de la Salud y la Organización Mundial de la Salud respaldaron estas movilizaciones, haciendo un comunicado de prensa conjunto. Tierra del Fuego La Provincia de Tierra del Fuego tuvo dos cambios significativos en cuanto a su régimen de licencias para empleados públicos. Uno, el primero, tuvo un perfil más bien maternalista, pero el otro representa un avance ejemplar en lógicas de corresponsabilidad. En enero de 2007 se promulgó en Tierra del Fuego la Ley 728, modificatoria del texto de la Ley 248. Establecía que las madres tendrían derecho a tomarse 210 días durante su embarazo, divididos en 30 anteriores al parto y 180 posteriores a él. Los padres, por su parte, gozarían de 15 días de licencia por nacimiento de hijo. A pesar de este plazo relativamente extendido de licencias por paternidad, el hecho de que las madres gozaran de 210 días le daba al esquema un perfil maternalista. Esto tiene sentido dado que se contó con la asesoría y el apoyo de los profesionales de los hospitales públicos, que fundaron su respaldo en los beneficios que tiene para el recién nacido contar con la presencia materna y la alimentación con leche materna exclusiva. El esfuerzo, entonces, estuvo inscripto en la lógica del cuidado de la primera infancia más que en la de la equidad de género. En diciembre de 2012, sin embargo, se sancionó el Régimen de Licencia Prenatal y por Maternidad, Ley 911. El proyecto derogó la Ley 728, ratificando la licencia de 210 días pero estableciendo que los 180 días post parto pueden ser transferidos o compartidos con el cónyuge, conviviente o progenitor. En ese sentido, la ley representa un avance de punta en cuanto a una mayor equidad de género en condiciones laborales revalorizando el trabajo femenino pero también apuntando a familias homoparentales, ya que contiene una forma lingüística neutral. A su vez, la ley establece que las trabajadoras podrán gozar de 30 días corridos antes del parto, en este caso no transferible. La Gobernadora Fabiana Ríos fue la que impulsó el proyecto, afirmando que el principal fundamento del proyecto era el de promover la justicia de género y la expresión normativa sobre familias que no se adecuen necesariamente a los estándares tradicionales. En ese sentido, afirmó que las leyes deben poner el interés en los sectores vulnerables que requieren de mayor cuidado y amparo del Estado. Es de destacar que el proyecto fue aprobado unánimemente en la Legislatura.
De lo expuesto surge que los trabajadores del sector público encuentra mayores plazos de licencia que trabajadores del sector privado a excepción de algunos convenios colectivos de trabajo .
Por ejemplo las Licencias del Sector de Trabajadores de la salud -CCT 103/1975 -CCT 108/1975-CCT 122/1975 y CCT 459/2006 encontramos que la gran diferencia establecida por los CCT en relación con las disposiciones de la LCT es la incorporación de la licencia para atención del grupo familiar que, en todos ellos incluye la atención del cónyuge, hijos y padres del trabajador o trabajadora. Con respecto de la licencia por nacimiento de hijo/a para el trabajador varón, en los cuatro CCT se incrementa la estipulada por la LCT de 2 a 3 días de licencia. La gran diferencia se presenta en el último convenio, del año 2006, en el que explícitamente indica que la licencia es por nacimiento y también para el caso de adopción de hijo/a.
El CCT Nº 244/1994 de Industrialización de Productos Alimenticios, que alcanza a todos los trabajadores (obreros y empleados) que presten servicios en la actividad de industrialización de productos alimentación de todo el país y el CCT Nº 628/2011 de Productos de la Fauna Silvestre y sus derivados, que es de aplicación en todo el país y alcanza a los trabajadores y las trabajadoras, empleados/as, que presten servicios en las empresas productoras, procesadoras e industrializadoras de la fauna silvestre y sus derivado incorporan la licencia por atención del grupo familiar. En ambos casos, se estipula la condición de que se trate de una enfermedad de cónyuge o hijo/a menor de 10 años y, además, que de lugar a una internación. Por otra parte, en el primer caso se trata de una licencia sin goce de sueldo y la segunda con percepción del 50% de lo que le hubiere correspondido. Con respecto a la licencia por nacimiento de hijo/a reconocida a favor del trabajador varón, mientras que en la LCT es de 2 días corridos, en los Convenios analizados se estipula, en el primer caso, por un lapso de 2 días de los cuales ambos deben ser hábiles, mientras que el segundo Convenio establece que uno de los dos días debe ser hábil. Al igual que sucede en el sector bancario, en el CCT 628/2001 se incorpora una licencia por “Día femenino” que consiste en una licencia paga de un día por mes para el personal femenino (si bien esta licencia puede ser utilizada por la mujer con múltiples finalidades identificarla como “día femenino” refuerza las desigualdades existentes en términos de género).
El sector farmacéutico es el que más logros obtuvo en términos de derechos a licencias vinculadas al cuidado, seguramente por contar con los convenios colectivos más modernos en comparación con los demás analizados. Con respecto a la prohibición de trabajar o licencia por maternidad, dos de los cuatro convenios (el CCT 659/2013 y el 556/2009) amplían el período de licencia hasta alcanzar los 100 días que, en términos de estándares internacionales, es el período deseable, teniendo en cuenta que la OIT recomienda una licencia de 98 días.
También es relevante que, supliendo un vacío de la LCT, tres de los cuatro convenios relevados incorporan licencias por adopción tanto para la trabajadora mujer como para el trabajador varón. Sin embargo, no se equiparó el plazo de licencia de la maternidad adoptiva con la de maternidad biológica, ligando indirectamente de este modo el período de licencia con el hecho físico en la mujer del embarazo y parto, y no con el derecho de cuidado tanto frente al hijo, como a la madre y padre. En efecto, en los tres convenios en que se incorpora la licencia por adopción, la licencia por maternidad biológica es de por lo menos 45 días corridos posteriores al parto, mientras que en el caso de la adopción la licencia es de 10 días hábiles, lo que implica una diferencia injustificable y que afecta la calidad del derecho al cuidado.
Los mismos convenios amplían la licencia por paternidad con respecto a la regulada en la LCT de 2 días corridos a 2 días hábiles y equiparan la paternidad por nacimiento de hijo biológico y la paternidad por adopción. El CCT 77/89 amplía la licencia por paternidad a 3 días, dentro de los 10 posteriores al alumbramiento, pero este convenio no incorpora la licencia por paternidad por adopción. Asimismo establece que, en caso de gravedad de la esposa, la licencia por paternidad podrá extenderse por 3 días más. Los cuatro CCT analizados incorporan la licencia para atención del grupo familiar. Tres de ellos (CCT 691/14, 659/13 y 556/09) reconocen 6 días por año calendario por enfermedad de hijo/a y 4 días por año calendario por enfermedad de cónyuge y/o padres. La licencia en los tres casos se amplía en 2 días cuando la persona enferma resida a más de 500 kms de la residencia del trabajador o la trabajadora. Por su parte, el CCT 77/89 reconoce una licencia de 15 días corridos por año calendario para el cuidado de cónyuge, padres y/o hijos indistintamente, exigiéndose que convivan o estén exclusivamente a cargo del trabajador o la trabajadora.
Tanto el CCT 659/13 como el CCT 556/09 enuncian la reducción horaria para trabajadoras madres lactantes y el derecho de la trabajadora mujer a quedar en situación de excedencia. Sin embargo, esta última no reviste diferencia alguna con respecto al estado de excedencia enunciado en el art. 183 de la LCT. Con respecto a la reducción horaria para lactancia, la diferencia que presenta respecto del art. 179 de la LCT que dispone explícitamente que la trabajadora tendrá derecho a acumular el tiempo por lactancia previsto en ese artículo y optar por tomarlo al comienzo o a la finalización de la prestación de servicios de cada día. Finalmente, el CCT 77/89 que ampara a obreros y obreras y empleados y empleadas de la industria química, por razones de protección a la salud de la trabajadora, se incorpora el derecho a la asignación de tareas livianas para las obreras o empleadas con 6 meses de estado de gravidez.
De éste pequeño relevo encontramos que los convenios colectivos también mantienen una idea de cuidado familiar enrolado en el papel de la mujer, si bien amplían la protección en los casos de adopción aunque no en todos se equipara el plazo de licencia, más se evidencia el importante rol de la negociación colectiva en la adopción de mejoras en el mundo del trabajo en cuanto a licencias.
Y a nivel internacional encontramos que no solo se otorgan licencias por maternidad/paternidad con plazos mucho más extensos que los de Argentina sino también que contemplan licencias parentales para cuidado de hijos y regulan específicamente licencias por adopción. (10)
Los países nórdicos, España, Francia, Italia, Reino Unido por nombrar algunos de Europa tienen una legislación más protectoria que América Latina en general con relación a la s licencias que suelen ser de 12 semanas para la de maternidad (Así Bolivia, Ecuador). Italia por ejemplo legisla específicamente licencias por adopciones internacionales.
A modo de conclusión, las licencias son un instrumento clave para la conciliación de la vida productiva con la reproductiva. En este sentido, permiten a los trabajadores formales liberar “tiempo” del empleo remunerado para destinarlo a la crianza. Sin embargo, el ingreso masivo de las mujeres al mercado laboral no fue acompañado con una división más equitativa de las tareas dentro de los hogares, ni con una presencia mayor del Estado a través de políticas que garanticen el cuidado de los segmentos poblacionales dependientes: niños, adultos mayores y personas con discapacidad. Esta situación disminuye la cantidad de horas que las familias pueden dedicar a las tareas intrahogar, situación que a menudo es resuelta con el subsidio que las mujeres hacen a la sociedad a través de la “doble jornada”2 : a las horas de trabajo remunerado se suman las de trabajo no remunerado.(9)
La maternidad y la paternidad son funciones clave en la sociedad. Es necesario avanzar hacia la articulación de las economías de la producción y de la reproducción para lo cual las licencias resultan un instrumento fundamental. La concepción de que las mujeres son las encargadas naturales de las tareas de cuidado no solo permea las prácticas diarias de la organización social de las tareas hogareñas, sino también Primera infancia Equidad laboral D C5 el proceso de diseño e implementación de políticas públicas. Para combatir este dogma, es necesario que se regule el sistema de licencias siguiendo lineamientos de equidad social y de corresponsabilidad entre varones y mujeres en la parentalidad (coparentalidad).
Todos los regímenes de licencias a nivel nacional tienen una lógica maternalista que posiciona a la mujer en el centro de las tareas hogareñas y de cuidado, a excepción del que regula el trabajo agrario, que ha avanzado en la promoción de la coparentalidad. A pesar de los numerosos proyectos de ley con estado parlamentario que existen en el Congreso, y que son propuestos por diferentes fuerzas políticas, no se ha logrado avanzar en una ampliación de los derechos a las licencias que considere la prestación desde un enfoque de género y que incluya a los trabajadores del sector informal y a los monotributistas. La reforma tampoco.
Debemos seguir trabajando para salir del concepto bioligista que aun perdura en la norma y en los Convenios Colectivos y para incorporar el concepto de cuidado parental en pos de la protección del proyecto de familia cualquiera sea su forma y una correcta igualdad de derechos entre varones y mujeres.
BIBLIOGRAFIA
1.-<https://www.saij.gob.ar/otorgan-una-trabajadora-licencia-maternidad-durante-guarda-preadoptiva-nv35600-2022-09-20/123456789-0abc-006-53ti-lpssedadevon?&o=158&f=Total%7CFecha%5B50%2C1%5D%7CEstado%20de%20Vigencia%5B5%2C1%5D%7CTema%7COrganismo%7CAutor%5B25%2C1%5D%7CJurisdicci%F3n/Nacional%7CTribunal%5B5%2C1%5D%7CPublicaci%F3n%5B5%2C1%5D%7CColecci%F3n%20tem%E1tica%5B5%2C1%5D%7CTipo%20de%20Documento&t=328805> Recuperado en Octubre 2024.
2.- < http://scw.pjn.gov.ar/scw/seam/docstore/document.seam?docId=1&cid=101234>Recuperado en Octubre 2024.
3.- < https://www.cij.gov.ar/nota-38187-La-Corte-fall–a-favor-de-la-igualdad-entre-trabajadoras-y-trabajadores-en-un-caso-de-despido-por-causa-de-matrimonio.html> Recuperado en Octubre 2024
4.<https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=8027721&cache=1729643871405> Recuperado en Octubre 2024
5.- < http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/20000-24999/22030/norma.htm> Recuperado en Octubre 2024
6.- <https://www.argentina.gob.ar/noticias/obtuvo-dictamen-la-ampliacion-de-las-licencias-familiares-en-la-camara-de-diputados> Recuperado en Octubre 2024
7. Gala Díaz Langou | José Florito ¿Cómo promover un cambio en el régimen de licencias por maternidad, paternidad y familiares? Lecciones aprendidas del análisis de casos provinciales publicado en https://www.cippec.org/wp-content/uploads/2017/03/1071.pdf
8. < https://www.cippec.org/wp-content/uploads/2017/03/1071.pdf> Recuperado en Octubre 2024.
9.- Gala Díaz Langou | José Florito ¿Cómo promover un cambio en el régimen de licencias por maternidad, paternidad y familiares? Lecciones aprendidas del análisis de casos provinciales publicado en https://www.cippec.org/wp-content/uploads/2017/03/1071.pdf