VIVIANA LAURA DIAZ
I. INTRODUCCION
Fueron varios años, casi 20, cuando comenzamos el debate en el seno de la Comisión de Teletrabajo, en el ámbito del Ministerio de Trabajo de la Nación, durante la gestión del Ministro Carlos Tomada. Presidía en aquel momento una heterogénea comisión integrada por especialistas, empresarios, sindicatos, académicos y jueces, todos analizando los alcances, desterrando mitos y pronunciándonos por el futuro del Teletrabajo en la Argentina.
Algunos institutos por entonces descriptos, fueron producto de la preocupación de los sindicatos y de la propia autoridad de aplicación, en despegar al teletrabajo de los “call centers”, que con su canto de sirenas había esclavizado a los jóvenes de los 90. Otros, con mucho fervor, consideraban imprescindible disponer de la figura del “volver atrás” para cuando el teletrabajo no fuera lo esperado.
Entonces hablábamos de la reversión de la prestación de teletrabajo: solo para aquel trabajador a quien se le hubiere modificado las condiciones de prestación de servicios en teletrabajo, quien podría solicitar la reversión a su condición anterior. Considerando, un plazo: de quince (15) días para concretarla. Entonces efectivamente, la negativa del empleador daría derecho al teletrabajador a considerarse despedido sin causa o accionar para el reestablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas en los términos del artículo 66 de la Ley N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias.
Desde la órbita del empleador, muchas situaciones se analizaron entendiendo que también él podría solicitar la reversión a la modalidad presencial dentro del plazo de tres (3) meses posteriores al efectivo inicio del teletrabajo.
Esta bilateralidad en el instituto de la reversibilidad revisada y consensuada una vez más, en el último proyecto presentado desde el Ejecutivo en el año 2014,fue producto de arduos debates y mucha experiencia dada por el PROPET y la RED de EMPRESAS en TELETRABAJO. No respondió a ideologías ni a intereses particulares, fue resultado de la experiencia. Obviamente para aquellos teletrabajadores que comenzaban como tales, la reversibilidad no era pautada, porque no existía ninguna posición presencial anterior a DONDE REVERTIR. Nuevamente la experiencia nos indicaba que cada vez más, eran los casos de roles laborales que surgían como remotos y no nos equivocamos.
II. ANALISIS DE LA LEY 27.555 DE TELETRABAJO
Con diferencias, el artículo 8° de la ley 27.555 que trata sobre la Reversibilidad en la Ley menciona:
El consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de teletrabajo, podrá ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación.
En tal caso, el empleador le deberá otorgar tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o en su defecto, en el más cercano al domicilio de dependiente, en el cual puedan ser prestadas. Salvo que por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber. El incumplimiento de esta obligación será considerado violatorio del deber previsto en el art. 78 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias. La negativa del empleador dará derecho a la persona que trabaja bajo esta modalidad a considerarse en situación de despido o accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas. En los contratos que se pacte la modalidad de teletrabajo al inicio de la relación, el eventual cambio a la modalidad presencial operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva
Tal como describe el texto de ley la voluntariedad es el sustrato principal e inexorable del teletrabajo: dispone el artículo 7°. Voluntariedad. El traslado de quien trabaja en una posición presencial a la modalidad de teletrabajo, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada, debe ser voluntario y prestado por escrito.
Para nosotros en cambio dicha voluntariedad, siempre debía contar con la aceptación fehaciente del teletrabajador expresada por escrito y sin excepción, quizás una vez más el largo camino recorrido dió lugar inclusive a la redacción de formularios específicos para registrar la misma.
En aquel momento, habíamos discutido muchísimo sobre la jornada de trabajo y la posibilidad de hacer horas extras. Obviamente el momento del análisis de la ley era otro, pero ésto no condicionó el contenido de la misma. Es decir, lo que la biología empujó, que fue la digitalización masiva, el aprendizaje forzado a una ficción de teletrabajo no puede ser la razón o fundamento de una ley.
En uno de los articulados del proyecto en el que participé, describíamos el tiempo de trabajo y su distribución, entendiendo la necesidad de distinguir dentro del TRABAJO CONECTADO REMOTO, aquel habitual, al que definimos como TELETRABAJO de aquel que no lo era, entonces afirmamos: “Los convenios colectivos deberán prever una distribución razonable de la carga horaria semanal a desarrollarse como trabajo presencial y como teletrabajo, aplicable en los contratos de trabajo. Asimismo deberán prever la regulación adecuada para el trabajo conectado, entendiendo por tal aquel que se realiza a distancia, mediado por las TIC, pero sin el requisito de la habitualidad. A falta de una disposición colectiva, los contratos individuales deberán prever que al menos DOS (2) jornadas completas se realicen como trabajo presencial y que al menos DOS (2) jornadas completas se ejecuten como teletrabajo”.Una vez más, el resultado de la experiencia, nos recordó la necesidad de valorar el acuerdo individual que debe firmar el teletrabajador con su empleador, y la razón de considerarlo como el GRAN COBERTOR de los derechos y obligaciones que hacen a la implementación de la modalidad.
El artículo 4, de la ley 27.555 de Teletrabajo introduce en forma confusa la obligatoriedad del Registro con la duración de la jornada , mencionando: La jornada laboral debe ser pactada previamente por escrito en el contrato de trabajo de conformidad con los límites legales y convencionales vigentes, tanto en lo que respecta a lo convenido por hora como por objetivos. Las plataformas y/o software utilizados por el empleador a los fines específicos del teletrabajo, y registrados según lo establecido en el artículo 18 de la presente, deberán desarrollarse de modo acorde a la jornada laboral establecida, impidiendo la conexión fuera de la misma.
Considerando el teletrabajo transfronterizo, y con la Presidencia del grupo de Teletrabajo del eLac para la CEPAL, la Comisión devenida en Coordinación, supo especificar que cuando se tratase de prestaciones trasnacionales de teletrabajo se aplicaría al contrato de trabajo respectivo, la ley del lugar de ejecución de las tareas o la del domicilio del empleador, según sea más favorable para el teletrabajador.
La recomendación de legal y técnica de aquel entonces, no era competir con el Derecho Internacional ni limitar la posibilidad de trabajar a distancia, con fronteras que quedan definitivamente desdibujadas por las tecnologías de la información y la comunicación (TIC.). En este aspecto, tampoco la experiencia fue considerada, puesto que la nueva ley dispone: en el artículo 17. Sobre Prestaciones Transnacionales: Cuando se trate de prestaciones transnacionales de teletrabajo, se aplicará al contrato de trabajo respectivo la ley del lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador, según sea más favorable para la persona que trabaja. En caso de contratación de personas extranjeras no residentes en el país, se requerirá la autorización previa de la autoridad de aplicación. Los convenios colectivos, acorde a la realidad de cada actividad, deberán establecer un tope máximo para estas contrataciones.
Una ley debe establecer el órden público aplicable, con lo cual hablar de indemnidad entre trabajadores presenciales y remotos permite disponer del teletrabajo como modalidad laboral y no como un beneficio, estas temáticas han sido consignadas perfectamente en el marco de la nueva ley 27.555 a través de los siguientes artículos:
Artículo 3ero: Las personas que trabajen contratadas bajo esta modalidad, en los términos del artículo 102 bis del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, gozarán de los mismos derechos y obligaciones que las personas que trabajan bajo la modalidad presencial y su remuneración no podrá ser inferior a la que percibían o percibirían bajo la modalidad presencial. Los convenios colectivos deben, acorde a la realidad de cada actividad, prever una combinación entre prestaciones presenciales y por teletrabajo.
Artículo 12. Drechos colectivos. Las personas que se desempeñen bajo la modalidad de teletrabajo, gozarán de todos los derechos colectivos. Serán consideradas, a los fines de la representación sindical, como parte del conjunto de quiénes trabajen en forma presencial
Artículo 16. Protección de la Información Laboral. El empleador deberá tomar las medidas que correspondan, especialmente en lo que se refiere a software, para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo para fines profesionales, no pudiendo hacer uso de software de vigilancia que viole la intimidad de la misma.
Artículo 14. Higiene y Seguridad Laboral. La autoridad de aplicación dictará las normas relativas a higiene y seguridad en el trabajocon el objetivo de brindar una protección adecuada a quienes trabajen bajo la modalidad laboral del teletrabajo. El control del cumplimiento de esta normativa deberá contar con participación sindical. Asimismo, la autoridad de aplicación determinará la inclusión de las enfermedades causadas por esta modalidad laboral dentro del listado previsto en el artículo6°, inciso 2° de la Ley 24.557 (Riesgos de Trabajo). Los accidentes acaecidos en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo, se presumen accidentes en los términos del art. 6° inc. 1° de la Ley 24.557 (Riesgos de Trabajo)
Al respecto de este último tema, la PREVENCIÓN, entiendo que todo lo referido a higiene, seguridad, e inclusión de enfermedades, requiere participación e integración con los que trabajan en la temática, una vez más, el recorrido requiere consolidar la experiencia sumando las nuevas enfermedades que la tecnología puede provocar, el burnout digital (BO.D), la nomofobia, el tecnoestres, el text neck, y otras dolencias tanto físicas como psicológicas y neurológicas que requieren de tratamiento y prevención. La neuroergonomía ha facilitado el conocimiento de los daños que la tecnología mal usada provocan en el sistema nervioso, PROVENIRLAS, es decir prevenir proveyendo herramientas y técnicas para lograrlo es parte de la capacitación y entrenamiento que la transformación digital del trabajo requiere.
Ahora bien, muchas veces las vivencias, la implementación de teletrabajo en empresas, la capacitación y el entrenamiento a teletrabajadores realizado, nos devuelve algo muy concreto y no siempre valorado:
EXPERIENCIA. Por eso en los proyectos de ley anteriores , preferimos hablar de: equipamiento, de gastos y compensaciones, describiendo que en el caso que el teletrabajador aportase su propio equipamiento el empleador debería compensar la totalidad de los gastos que generase su uso, sin perjuicio de los mayores beneficios que pudieran pactarse en los convenios colectivos. Cuando los equipos fuesen provistos por el empleador, el teletrabajador sería responsable por su correcto uso y mantenimiento, a cuyo fin tendría la obligación de evitar que los bienes sean utilizados por terceros ajenos a la relación de trabajo.
Toda casuística deviene innecesaria, porque tanto los convenios colectivos como el acuerdo individual podrán describir minuciosamente las especificidades.
Sin embargo en sentido contrario el artículo 9° de de la Ley de teletrabajo menciona: Elementos de trabajo. El empleador debe proporcionar el equipamiento -hardware y software-, las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas, y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas, o la compensación por la utilización de herramientas propias de la persona que trabaja. La compensación operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva. La persona que trabaja será responsable por el correcto uso y mantenimiento de los elementos y herramientas de trabajo provistas por su empleador, deberá procurar que estos no sean utilizados por personas ajenas a la relación o contrato de trabajo. En ningún caso responderá por el desgaste normal producto del uso o el paso del tiempo. En caso de desperfectos, roturas o desgaste en los elementos, instrumentos y/o medios tecnológicos que impidan la prestación de tareas, el empleador deberá proveer su reemplazo o reparación a fin de posibilitar la prestación de tareas. El tiempo que demande el cumplimiento de esta obligación patronal no afectará el derecho de la persona que trabaja a continuar percibiendo la remuneración habitual. Abriendo muchísimos interrogantes acerca de reconocerlos con carácter remunerativo, serán parte del sueldo, con mucha incertidumbre que necesariamente la reglamentación de la ley deberá corregir o por lo menos distinguir.
Ciertamente la NEGOCIACIÓN COLECTIVA, en mayúscula, es la clave de vivir en democracia, y es la razón de ser del Derecho del Trabajo, sin embargo, cuando se intenta polarizar su existencia, se provocan situaciones forzadas que parecen disfrazar intereses y no describir y regular institutos tales como capacitación, fiscalización , derecho a la intimidad.
La nueva ley menciona en los tres artículos citados , institutos que son inherentes al trabajo conectado remoto, pero que su sola mención habría sido suficiente para incluirlos:
ARTÍCULO 11. Capacitación. El empleador deberá garantizar la correcta capacitación de sus dependientes en nuevas tecnologías, brindando cursos y herramientas de apoyo, tanto en forma virtual como presencial, que permitan una mejor adecuación de las partes a esta modalidad laboral. La misma no implicará una mayor carga de trabajo. Podrá realizarla en forma conjunta con la entidad sindical representativa y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.
ARTÍCULO 18. – Autoridad de aplicación. Registro. Fiscalización. El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación ser la autoridad de aplicación de la presente ley y deberá dictar la reglamentación respectiva dentro de los noventa (90) días. En el ámbito de su competencia se deberán registrar las empresas que desarrollen esta modalidad, acreditando el software o plataforma a utilizar y la nómina de las personas que desarrollan estas tareas, las que deberán informarse ante cada alta producida o de manera mensual. Esta información deberá ser remitida a la organización sindical pertinente. La fiscalización del cumplimiento de las disposiciones legales y convencionales relativas a las tareas cumplidas bajo la modalidad del teletrabajo se ejercerá conforme a lo establecido por Título III – Capítulo I, sobre Inspección del Trabajo de la ley 25.877 y sus modificatorias. Toda inspección de la autoridad de aplicación, de ser necesaria, deberá contar con autorización previa de la persona que trabaja.
ARTÍCULO 15. Sistema de Control y Derecho a la Intimidad. Los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con participación sindical a fin de salvaguardar la intimidad de la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo y la privacidad de su domicilio.
Ciertamente, la tecnología mal usada, o el abuso de la tecnología provoca daños en el cuerpo, como mencionaba, y el derecho a la desconexión es un atributo que nos permite cuidarnos, prevenirnos. Sin embargo, no es suficiente, y tendremos que contar con herramientas para provenir, es decir para entrenar nuestro cerebro, gestionar nuestras emociones y trabajar con un método, lo que se denomina GNT, método de gestión neurotic. Ahora bien, es necesario disponer de este derecho, pero con la libertad de dejar discernir al trabajador la forma en que lo ejercita y lo lleva a lo cotidiano.
La ley en su artículo 5°dispone: Derecho a la desconexión digital. La persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo tendrá derecho a no ser contactada y a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias. No podrá ser sancionada por hacer uso de este derecho. El empleador no podrá exigir a la persona que trabaja la realización de tareas, ni remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral.
Vivimos HOY, con un 100% de conexión, invadidos por zooms, por eso hablo del síndrome de la zoombitis, compartiendo espacios con hijos, familia, convivientes, a veces sin red de contención, ni emocional, ni jurídica ni tecnológica. Pero ésto no es la normalidad, y seguramente no será la nueva normalidad, por eso tenemos que diferenciar escenarios y supuestos.
Si se trata de señalar algún buen efecto de esta cuarentena, diría sin lugar a dudas, que es el poder reconocer el trabajo invisible de los cuidados, aquel que hace a la sociedad, a la familia, a la cohesión de un grupo. El trabajo invisible es el que posibilita el trabajo visible. Todas las personas necesitamos de cuidado a lo largo de nuestra vida, esto implica protección, nutrición, crianza y afecto, entre otras necesidades esenciales. Durante el ASPO pudimos validar esta necesidad y efectivizarla, hacerla visible. Tiempo atrás escribí sobre el tema en el libro La oficina en casa: mitos y realidades del Teletrabajo, de editorial NORMA, avanzando en la idea, y mostrando como el teletrabajo es una herramienta ideal para visibilizar lo invisible. Ahora bien, el reconocimiento de las tareas de cuidado no es propiedad exclusiva del trabajo conectado remoto, y es discriminatorio admitir que solo los teletrabajadores tengan derecho al mismo. es injusto para quienes realizan tareas de forma presencial, no tener reconocimiento al respecto y aplicar el instituto de la discriminación, en vez de facilitar el diálogo entre las partes a través de la negociación.
A medio camino la ley 27.555 dispone en el artículo 6°.- Tareas de cuidados. Las personas que trabajen bajo esta modalidad y que acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de trece (13) años, personas con discapacidad o adultas mayores que requieran asistencia específica, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada.
Cualquier acto, conducta, decisión, represalia u obstaculización proveniente del empleador que lesione estos derechos se presumirá discriminatorio resultando aplicables las previsiones la ley 23.592.
Mediante la negociación colectiva podrán establecerse pautas específicas para el ejercicio de este derecho
No me parece correcto afirmar que esta ley abre la industria del juicio, sin embargo, hay institutos que merecen un tratamiento distinto, guiado fundamentalmente por la experiencia y el conocimiento, no por el aislamiento que es circunstancial, ni siquiera por lo que se supone será la nueva normalidad. Han quedado en el camino de la ley, modalidades de trabajo remoto que van mas allá del teletrabajo, como lo describo en mi libro Teletrabajo y Neurotecnologia, de editorial Granica, y que son importantes para la evolución de nuestras relaciones laborales. No se advierte intención de sostener la implementación del teletrabajo con incentivos para las empresas que lo apliquen, como en su momento hicimos a través del programa de Crédito Fiscal, o teletrabajo para jóvenes en situación de desempleo, o adultos mayores, o personas vulnerables, o aquellas privadas de la libertad.
Que ocurre con aquellos que no pueden teletrabajar desde sus domicilios, por escasa infraestructura edilicia, u otros inconvenientes, y podrían hacerlo desde otro lugar, una oficina de empleo, un nodo, un lugar diferente al domicilio del empleador?. Este fue el formato planteado en el Programa celebrado con Colombia , en oportunidad del Pacto del Teletrabajo, que dió lugar a las OFITELES.
El concepto que describe la ley de teletrabajo es:.Habrá contrato de Teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación. Pero que ocurre cuando trabajo remotamente desde un lugar que es sostenido por el empleador, sin lugar a dudas es TCR, trabajo conectado remoto, pero no es teletrabajo, estará prohibido hacerlo?
Cualquiera sea la actividad, profesión o trabajo que desarrollemos nuestro norte debe ser prepararnos para afrontar los desafíos que plantean los cambios tecnológicos y las crisis económicas. Nos encontramos en un ecosistema muy diferente, vivimos y trabajamos “codo a codo” con máquinas inteligentes y con robots, en procesos de trabajo muy distintos a los que estábamos acostumbrados, pero enmarcados en convenios colectivos obsoletos .
La proliferación de empleos temporales y menos seguros lleva a preguntarse sobre la aplicación de políticas que garanticen capacitación en competencias adecuadas a la transformación digital. Las leyes no crean empleo, pero marcan la facilidad para generar los cambios que mejoran la empleabilidad y que permiten la creación de puestos de trabajo.