ALGUNAS DISQUISICIONES TEÓRICAS CON IMPORTANTES REPERCUSIONES PRÁCTICAS EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL TRABAJO Y EL TELETRABAJO TRANSNACIONAL (ART. 17, LEY 27.555)

GUSTAVO A. ESPARZA^[1] Y GUSTAVO D. MONTENEGRO^[2]

ABSTRACT

La ley 27.555 “Régimen legal del contrato de teletrabajo” en su originario artículo 17 estableció una trascendental modificación a lo establecido por el artículo  3 de la Ley de Contrato de Trabajo en materia de Derecho Internacional Privado del Trabajo (DIPr T). Si bien dicha norma ha sido modificada por el art. 94 del DNU 70/2023 como es sabido tal cambio no se encuentra vigente por decisión judicial.

En la presente ponencia se realiza un sucinto panorama sobre aspectos esenciales del Derecho Internacional Privado (DIPr) y el Derecho Internacional Privado del Trabajo (DIPr T) para, a la luz de ellos, analizar las particularidades del contrato de teletrabajo con notas internacionales. Es así que se tratan distintos tópicos, como la articulación de la autonomía de la voluntad y el orden público en materia de DIPr T, y su incidencia tanto en lo referente a la determinación de la ley aplicable, como de la jurisdicción (y la situación del arbitraje privado); los encuentros y desencuentros entre la ley 27.555, la LCT, el CCCN y los Tratados Internacionales; o cómo pueden incidir en la materia temas particularmente complejos del DIPr, como la calificación o el dépeçage.

El abordaje de las distintas cuestiones se realizan desde una base teórica que intenta armonizar las normas y principios del DIPr con el Derecho del Trabajo, y centrar el análisis en cuestiones con incidencia práctica, que puedan resultar de utilidad para los distintos operadores jurídicos (abogados litigantes, magistrados, funcionarios judiciales).

I.- INTRODUCCIÓN^[3].-

No ha sido la materia vinculada al Derecho Internacional Privado del Trabajo (DIPr T) una de las que ha concitado mayor interés en la calificada doctrina^[4], tanto laboralista como iusprivatista, que transita ambas disciplinas, a salvo obviamente los excelentes aportes parciales existentes, de algunos de los cuales iremos dando noticia en el desarrollo de la presente. Traemos a colación este párrafo pues la sanción de la ley 27.555 denominada “Régimen legal del teletrabajo”, nos pone en contacto en su artículo 17 con una norma conflictual que contempla una cuestión de Derecho Internacional Privado (DIPr), la cual, dados los marcos regulatorios y de aplicación en la realidad, puede llegar a generar diversas cuestiones que en sus lineamientos generales intentarán ser abordados en la  presente ponencia.

Esta ponencia tratará de sistematizar los principales temas que desde tal atalaya, la del DIPr, la norma puede plantear, tanto desde la norma en sí, como en relación con el andamiaje legal (complejo y plurinormativo) en el cual viene a insertarse la novedosa disposición. Marco que debe analizarse también en consonancia con las instituciones de teoría general del derecho del trabajo.

En cuanto al método de la ponencia realizaremos una breve (y casi elemental)  exposición de algunos aspectos relevantes del DIPr que consideramos resultan importantes para analizar las implicancias prácticas de la norma aludida. Destacamos que la temática del DIPr, desde la teoría general del derecho y desde la propia disciplina, resulta particularmente compleja  y extensa, motivo por el cual sólo será tratada sucinta y provisoriamente, ya que se trata de una primera aproximación a la ardua problemática. Y es necesaria, imprescindible posiblemente,  pues tal esquema ayudará, o al menos lo intentará, al magistrado y al abogado litigante a encontrar la solución justa en el caso concreto cuando las derivaciones prácticas de la aplicación de la norma empiecen a generar conflictos, e incluso a trajinar el mundo tribunalicio.^[5]

Para finalizar esta breve introducción destacamos algunos aspectos que consideramos relevante dejar sentados desde ahora:

i) El teletrabajo implica una revolución organizacional^[6], toda vez que, como lo ha destacado a quien se atribuye la inicial utilización del término en la década de 1970 (Jack Nilles -físico e ingeniero espacial-^[7]), constituye la posibilidad de llevar el trabajo al trabajador en vez de trasladar el trabajador al trabajo.^[8]

ii) Ha sido conceptualizado como una forma de organización y/o de realización del trabajo utilizando las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TICs), en el marco de un contrato o relación laboral, en la cual un trabajo podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa o fuera de ella.^[9] Foglia destaca que los tres elementos esenciales resultan ser la realización de la tarea a distancia, el trabajo fuera de la empresa y la utilización de las TICs a fin de la prestación de servicios^[10], elemento este último que puede diferenciar (generando una relación de especie y género) al teletrabajo del trabajo a distancia en general.^[11]

iii) Existen divergencias en la determinación de las características que puede tener la figura, tanto a nivel doctrinal como respecto de distintos ordenamientos jurídicos que regulan la cuestión.^[12] También se destaca la existencia de distintos tipos de teletrabajo^[13] (no sólo por su forma de ejecución, sino también de su control por parte del empleador), su distinción con otras figuras como trabajo a domicilio, trabajo en casa, trabajo remoto y trabajo remoto, excepcional y obligatorio^[14] y la conveniencia de la regulación del trabajo mixto.^[15]

iv) En la presente ponencia nos ocupamos del teletrabajo efectuado en el marco de una relación de dependencia, no obstante lo cual pueden darse otros vínculos -incluso con algunas características similares-, pero que pueden ser vinculaciones genuinamente autónomas y, por tanto, ajenas a las regulaciones laborales en análisis. Resaltamos la adjetivación como genuinas de esas relaciones autónomas para que la señalada distinción sea aplicable. Y destacamos que la realidad demuestra que muchos habitantes de nuestro país son contratados por empresas radicadas en el exterior bajo figuras de genuina o aparente independencia, en roles con diversas denominaciones pero que suelen relacionarse con trabajo pretendidamente autónomo (v. gr.: “contractor”, “becario”, “freelancer”, “prestador de servicios”, etc). Obviamente en tales casos, deberá estarse al principio de primacía de la realidad y, si se demuestra que encubren trabajo dependiente, aplicar la normativa antifraude pertinente (arts. 14 y 23^[16] de la LCT).

II.- ALGUNAS NOTAS SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL TRABAJO:

En este capítulo brindamos  lo que consideramos algunas notas esenciales sobre el DIPr como disciplina en general, y luego relacionamos ellas con las particularidades propias del derecho del trabajo. 

II.I.- Derecho internacional privado (DIPr). Aspectos generales.

Como sucede en cada disciplina también podemos decir de la analizada que cada autor o incluso normativa tiene su propia definición, la cual de alguna manera signa su campo de aplicación. Empezaremos por la que se brinda, marcadamente exegética, en los fundamentos del Anteproyecto del código unificado, dada la importancia de tal instrumento,  porque luego fue ley 26.994, la cual rige en esta materia. Decían los proyectistas: “…Las normas de derecho internacional privado constituyen un sistema  destinado a favorecer la coordinación entre el ordenamiento argentino y los sistemas jurídicos de los demás Estados con los cuales se vinculan las situaciones privadas internacionales, cada vez más  complejas en un realidad intensamente comunicada e interconectada…”.^[17]

Siguiendo a Eduardo R. Hooft^[18] podemos señalar que el DIPr es el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones jurídicas privadas conectadas (por elementos relativos a las personas, a las cosas o a los hechos) con más de un derecho nacional. De esta definición extraemos que un tema esencial en materia de DIPr es la norma que tiende a dar solución a un problema que vincula a las relaciones internacionales. Sean estas nacionales, internacionales o de derecho comunitario (integración), y a su vez directas o indirectas. Las directas tienen el presupuesto conflictual y su solución, y las indirectas (mayoritarias en esta etapa histórica) son aquellas normas de conflicto que contemplan la relación o institución, valiéndose de los denominados “puntos de conexión”.

Dadas las limitaciones de esta ponencia sólo destacamos que los puntos de conexión han sido clasificados en: a) reales (contemplan los bienes: lugar de situación de una cosa mueble, o inmueble; lugar de matriculación de un buque o aeronave, etc.); b) personales (referidos a las personas humanas o jurídicas: domicilio, nacionalidad, residencia habitual, etc.); c) relativos a los actos y a los sucesos (lugar de celebración o realización del negocio jurídico, lugar de ejecución del contrato, lugar de perpetración de un delito, etc.). Pudiendo ser fijos o mutables.^[19]

Al punto de conexión debe sumarse el derecho aplicable, eventualmente el reenvío, y la jurisdicción o juez competente. Con los citados elementos tenemos un mínimo panorama de los elementos de la materia que deben tenerse en cuenta ante el caso concreto. 

II.II.- Aproximación al Derecho Internacional Privado del Trabajo (DIPr T). Notas generales.

Afinando los conceptos y elementos vertidos “supra” y entrando en materia destaca Antonio Boggiano^[20] que en el caso del contrato de trabajo internacional los contactos que suelen gravitar son los lugares de prestación de los servicios, los domicilios del trabajador y del empleador, el lugar de celebración del contrato y, en ciertos casos, el derecho que resulte más favorable al trabajador y que se relacione de algún modo razonable con el contrato.

Agrega Eduardo L. Fermé^[21], en interesante abordaje bajo la anterior normativa sin unificación, pero igualmente vigentes sus reflexiones bajo el nuevo marco legal, que el DIPr se caracteriza por su actitud de comprensión y respeto (tolerancia en la terminología del ineludible Goldschmidt^[22]) hacia la existencia de grupos humanos que viven bajo órdenes jurídicos distintos, tolerancia que se plasma en la posible aplicación extraterritorial del derecho privado extranjero. Ya con relación al DIPr T, al cual considera un capítulo de la parte especial del DIPr, señala el citado autor que se ocupa del estudio de las normas relativas a la solución de casos con elementos extranjeros en los que se involucre una relación de trabajo.^[23] Esta ubicación que efectúa Fermé adquiere particular relevancia a partir del derecho unificado en el nuevo código, pues la estructura que ha dado el legislador a la materia de DIPr ha sido de dotarla de una parte general, la jurisdicción y la parte especial. Dentro de esta última contempla diversos institutos (no así el derecho del trabajo que tiene normativa especial en ley específica, los microsistemas de los cuales habla el legislador unificador), que también pueden involucrarse en el contrato de trabajo (vgr. forma de los actos jurídicos, contratos).

En definitiva, el DIPr T constituye el punto de interferencia entre el DIPr y el Derecho del Trabajo^[24], y en principio se ocupará de determinar, respecto de los conflictos laborales, cuándo el derecho interno debe ser aplicado en el extranjero, o a un extranjero, y cuándo el derecho extranjero se tiene que aplicar en el país, o a un nacional^[25]. Sin embargo, señala de Diego^[26] que si bien tradicionalmente el DIPr  no se ocupaba de solucionar los conflictos, sino de determinar la ley de qué país se debe utilizar en la solución de conflictos con notas internacionales, así como el juez que resolverá esta controversia (posición normativista), en las últimas décadas la doctrina viene evolucionando hacia una posición sustancialista, en la cual se incluyen en el DIPr normas que directamente resuelven los casos que se puedan plantear.^[27]

Interesa destacar que el DIPr T actuará en el marco del DIPr, articulando, no siempre armónicamente, con sus principios y normas generales, y también con la lex mercatoria. ^[28] En materia de lex mercatoria las interferencias entre ésta y el DIPr daría para un trabajo específico desde la teoría general de ambas disciplinas, y también por sus vinculaciones con la teoría general del contrato. Dejamos señalada la ardua problemática, que entronca con la “anacionalidad” no solamente del derecho, sino también de la jurisdicción. Y el contrato de trabajo o el derecho del trabajo no es ajeno y no permanece indemne al aparentemente moderno fenómeno de la lex mercatoria.^[29]

Por otra parte, la complejidad del análisis (por ejemplo, para determinar si una ley resulta, o no, más favorable en el caso concreto) y, en su caso, de la aplicación del derecho extranjero, se ve agudizada si el mismo proviene de un sistema jurídico distinto del propio (así se habla de derecho civil -o civil law-, common law, derecho consuetudinario, derecho religioso y derecho híbrido o mixto). En tales casos no se tratará sólo de diferencias normativas de regulación de determinada situación (con la posibilidad de que se agudicen situaciones de institución desconocida o eventualmente instituciones análogas, tema sobre el que volveremos), sino también de esquemas de razonamiento, de aplicación del derecho y hasta fundamentos filosóficos en que se asientan tales sistemas muy distintos (lo cual, a su vez, puede incidir en la determinación del contenido del orden público internacional para cada país). Dada la influencia en parte avasallante –cada vez mayor- de la denominada “globalización” y la preponderancia en los intercambios comerciales del fenómeno de aplicación de institutos sajones, tampoco en estos análisis debe descuidarse la particular incidencia del common law y del derecho chino.^[30] Digamos que la realpolitik o la geopolítica han venido para quedarse, y en el derecho repercuten.

Por último, corresponde distinguir el DIPr T de: i) El Derecho Internacional Público del Trabajo, que se ocupa de las relaciones entre Estados o entre éstos y organismos internacionales, sea en la búsqueda de fijar reglas para la comunidad internacional y/o incidiendo en los ordenamientos jurídicos internos^[31], habitualmente en la búsqueda de homogeneizar las regulaciones o, cuanto menos, acordar un mínimo común de protección, y es el que resulta más familiar a los abogados laboralistas y respecto del cual existen obras emblemáticas^[32]; ii) Las regulaciones públicas administrativas internas propias de la limitación de la autonomía de la voluntad, vigilancia y control de las relaciones laborales (por ejemplo en materia de jornada de trabajo, contratación de menores de edad, remuneraciones mínimas, etc.); iii) En principio, las normas vinculadas en cuanto al contralor de las asociaciones sindicales^[33].

II.III.- Determinación de la normativa aplicable.

En un desarrollo básico y esquemático podemos señalar que para establecer la norma aplicable al conflicto laboral con genuinas^[34] notas internacionales debe tenerse en cuenta:

II.III.I.- Autonomía de la voluntad.

Adelantamos que si bien el subtítulo y su ubicación al inicio del presente apartado puede dar la apariencia de que la autonomía de voluntad actúa prioritaria y fuertemente en la cuestión, veremos que ello, no sería así o, al menos, no lo sería tanto como podría pensarse inicialmente. Al referirnos al DIPr T debemos tener presentes las siguientes distinciones en materia de tratamiento de la autonomía de la voluntad en los distintos ordenamientos que confluyen en la cuestión:

i) En el ámbito del derecho privado (y muy especialmente en el derecho comercial, y en los contratos y negocios comerciales que hacen a la producción, tráfico, y circulación de bienes y servicios) sabido es que rige fuertemente como principio general la autonomía de la voluntad.

ii) La situación es diversa en el derecho del trabajo dónde impera el orden público y la autonomía de la voluntad funciona sólo en determinados ámbitos puntuales o para reconocer derechos para el trabajador por encima de los mínimos protectorios fijados por la ley de orden público^[35]. Por supuesto que tales pautas pueden tener algunos matices cuando se trata de ciertos trabajadores (mandos altos, profesionales tecnológicos vinculados a puestos con alta demanda, etc.), los cuales pueden llegar a gozar de una mayor libertad y poder negocial en el marco de la contratación, pero sin que ello llegue a implicar habitualmente una excepción al postulado general.

iii) En el DIPr también existe un amplio reconocimiento a la voluntad de los contratantes, lo cual incluso se ha ido incrementando con el paso del tiempo^[36] y, además, es un aspecto reforzado por la ya mencionada lex mercatoria.

iv) En el CCCN al regularse el DIPr se ha reconocido también para las partes un amplio margen para la autonomía de la voluntad, tanto en lo que hace a su faz contractual como en lo referido a la determinación de la jurisdicción (vgr. arts. 2651 y ccts. CCCN, arts. 2605, 2606, 2609, 2650 y ccts. CCCN)^[37].

Consecuentemente, establecer los límites para la actuación de la autonomía de la voluntad en el DIPr T tiene la complejidad de articular tales postulados generales y modular las tensiones emergentes de ellos. Si bien como pauta general es posible que las partes de un contrato de trabajo internacional pacten la normativa que le resultará aplicable^[38], y sin desconocer que se trata de una cuestión compleja y controversial^[39], entendemos que ello se encontrará limitado por los siguientes factores:

• Que la norma elegida resulte más beneficiosa para el trabajador^[40]. Siendo este el aspecto más controvertido^[41] y de dificultosa caracterización y en definitiva aplicación, ya que conlleva analizar las normas en juego y cuál resulta ser la más beneficiosa, con los consabidos debates acerca de si corresponde aplicar el criterio de la acumulación, el conglobamiento o el orgánico^[42]. Esto supone, además, acotar fuertemente la autonomía de la voluntad de las partes y tener que indagar en todos los casos cuál sería el derecho aplicable en defecto de lo pactado por ellas, para poder realizar la mencionada comparación acerca de la regulación más beneficiosa. De todas formas, consideramos que esta es la opción más compatible con nuestro derecho constitucional y su paradigma protectorio (Preámbulo y arts. 14 bis, 16 y 75, incisos 19, 22 y 23 de la CN)^[43], también amparado por los principios fundamentales de la OIT, y por el principio pro persona.

Menicocci, calificado autor, al abordar este tema (la autonomía de la voluntad en los contratos con parte débil) sostiene que no corresponde descartar a priori la autonomía de la voluntad en tales contratos. Y a partir de un trabajo de A. V. Villa y B. Simoni en el cual analizan el artículo 2651 CCCN en su último párrafo (que regula la autonomía de la voluntad en el DIPr y la elección del derecho) y sostienen que ello no implica descartar la autonomía, sino sólo “este artículo”. Ello le permite al autor que venimos glosando relacionar esta manda e interpretación con el derecho del trabajo a través de la norma del artículo 3 LCT. Para Menicocci a quien vamos a glosar porque nos parecen sumamente  importantes e interesantes las disquisiciones que efectúa y no hemos visto en otros tratadistas, tal interpretación puede aplicarse al artículo 3 de la LCT. Este artículo somete al derecho argentino la relación de trabajo cuya ejecución se lleva a cabo en nuestro país. Y así bajo el argumento de tutelar la parte más débil se prohíbe la elección del derecho en las relaciones de consumo y de trabajo. Este autor se pregunta si la elección de un derecho determinado siempre irá en detrimento de una solución más favorable al consumidor o al trabajador, o desde otra óptica de planteo, si la ley del domicilio del consumidor (CCCN, 2655) o el artículo 3 de la LCT, contienen los más altos estándares de tutela, respectivamente, para las partes más débiles. Podría darse la situación inversa, esto es, que la ley elegida sea más favorable al consumidor o al trabajador.^[44] 

Cierra su análisis con un esclarecedor párrafo manifestando que podrá mejorarse o mantenerse la tutela a la parte débil ensayando otra manera de acudir a la primitiva prohibición. Transcribimos al autor: “…Y ello por cuanto la cláusula de elección del derecho es un contrato que subordina a otro contrato. En general, la validez de este contrato se juzga por el derecho elegido. Sin embargo cuando asistimos a una relación de consumo o de trabajo, el método debe ser el inverso: la validez de la elección debe ponderarse a la luz del derecho excluído…”.  Así debe juzgarse la autonomía material: si por aquella hay desmedro en la situación de la parte débil en comparación con la que obtendría la aplicación del derecho excluído, la misma será inválida. En todos los casos, corresponderá a la parte débil la posibilidad de plantear la nulidad de la elección o de las cláusulas materiales, alegando que se ha privado de derechos irrenunciables a la luz del derecho excluido. Planteo que no podrá efectuar la parte fuerte. El párrafo termina con una pauta que puede ser calificada de interesante, controversial y, conforme ya adelantamos, de difícil aplicación práctica: “…Por último, las comparaciones entre el derecho elegido/construído deben ser integrales, o sea, valorando el resultado de la comparación de uno y otro derecho en conjunto…”.^[45]

• El orden público internacional^[46]. Lo cual dejamos señalado sin adentrarnos en las complejidades y debates acerca de la distinción conceptual entre orden público internacional e interno^[47], y tampoco respecto de las posibles diferencias (y en su caso alcance de ellas) de contenidos entre ambos. No obstante, resaltamos que se trata de un tema controvertido y que tiene innegables repercusiones prácticas y no debe desatenderse.

Destacamos que el CCCN regula la cuestión en su parte general, en el art. 2600, y en materia de contratos internacionales hay referencia específica al orden público en el artículo 2651, inc. c. La ley 27.555 dispone en el artículo 2do. al incorporar en el Título III , como art. 102 “bis” el contrato de teletrabajo, que: “…///Los presupuestos legales mínimos del contrato de teletrabajo se establecerán por ley especial. Las regulaciones específicas para cada actividad se establecerán mediante la negociación colectiva respetando los principios de orden público establecidos en esta ley…”.

• El fraude a la ley^[48]. Si bien se sostiene que las partes pueden elegir el derecho aplicable, esto se encuentra condicionado a que la elección sea razonable por tener algún punto de contacto con el contrato de trabajo, motivo por el cual, ante la ausencia de dicha razonabilidad se podría reputar a la elección fraudulenta e inválida^[49]. El CCCN regula el fraude a la ley en el art. 10, y específicamente la figura en el ámbito del DIPr en el art. 2598.

II.III.II.- La normativa internacional.

Haremos un esbozo de normativa internacional que entendemos debe ser tenida en cuenta en el caso iusprivatista pues han sido instrumentos que ha firmado nuestro país y que deben tenerse en cuenta al menos cuando se vincule el caso con normas o puntos de conexión con quienes hayan suscripto esos instrumentos. Instrumentos y normativas que incluso deben, en algunos casos, analizarse en el marco de los procesos de integración, en los cuales también se producen impactos en el DIPr en todas sus ramas.^[50] 

De acuerdo a lo que disponen tanto el art. 1° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (Montevideo 1979), como el art. 2594 del CCCN, ante un caso con notas internacionales debe analizarse en primer término si la determinación de la normativa aplicable surge de un tratado internacional (que como tal tendrá jerarquía supralegal, conforme al art. 75, inciso 22, de la CN). En tal sentido, a los fines del contrato de trabajo puede tener incidencia^[51] lo establecido por:

i) Los arts. 1° de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo (de 1989 y 1940) en materia de capacidad de las personas humanas en cuanto disponen que la cuestión se regula por la ley del domicilio de ellas.

ii) El art. 4° del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 que dispone que la capacidad de la persona jurídica se rige por la ley del país en que ha sido reconocida; y el art. 4° del Tratado de Montevideo de 1940 en cuanto establece que ello se rige por la ley del domicilio. Aunque debe considerarse que en materia de sociedades comerciales aplica la ley de su domicilio comercial (conf. art. 5 del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo 1989 y art. 8 del Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940), sin perjuicio de lo que puede ocurrir en caso de existencia de sucursales (art. 6 del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1989 y art. 3 de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940).

iii) Con relación a la forma del contrato entre ausentes en los cuales las partes se encuentren en distintos países, el art. 42 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 dispone que aplica el derecho del país desde el cual se hizo la oferta aceptada.

En la ley 27.555 se dispone que el contrato debe ser por escrito e inscripto (vgr. arts. 4, 7, 18 y ccts.). Aunque debe quedar claro que pese a una eventual invalidez que surja de la aplicación de la ley a estos aspectos, ello, como principio, no afectará los derechos del trabajador, por aplicación del favor operari, de manera similar a lo que disponen los arts. 40 y 42 de la LCT en materia de trabajo prohibido.

II.III.III.- La normativa local específica. El artículo 3 LCT.

En defecto de normativa internacional la determinación de la ley aplicable corresponde al derecho interno de nuestro país^[52], y en ese sentido resulta relevante lo establecido por el art. 3 de la LCT^[53]: “Esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él; en cuanto se ejecute en su territorio”.

Es decir, establece el principio de territorialidad de la LCT y el criterio de lex loci executionis, por lo que dispone su aplicación a todo contrato de trabajo en el cual la prestación de servicios (el hacer personal e infungible del trabajador) sea realizada en nuestro país, con independencia del lugar de celebración del contrato, la nacionalidad o domicilio de los contratantes, u otras variables.^[54] A escasos meses de producida la reforma por la ley de facto 21.297 se alzaron reconocidas voces^[55] señalando que ella implicaba que quedaba sin efecto la opción de aplicar la ley más favorable. Ese fue el criterio que en forma mayoritaria adoptó la doctrina nacional, con una excepción inicial de nada menos que Vázquez Vialard^[56],  quien luego de analizar la posibilidad de aplicar la ley extranjera más favorable, haya o no acuerdo de partes y siempre que no se viole el orden público internacional, y comentar la aplicación de la ley nacional, por parte del juez nacional -si resulta competente- al tramo de la relación jurídica laboral efectuada en el extranjero, señala: “En consecuencia, a pesar de la supresión de las disposiciones pertinentes contenidas en la redacción originaria del art. 3° LCT, podría darse la misma solución por la vía de la aplicación de las reglas consuetudinarias del derecho internacional privado. Más aún, de conformidad con estas últimas, cabe la posibilidad de la aplicación de oficio de la norma extranjera. Al no prohibirlo la ley especial, rigen subsidiariamente las normas del derecho internacional privado contenidas en el Código Civil (entre otros arts. 6, 7, 8, 12, 14, 948, 949, 950, 1205 a 1210 y 1216 Cód. Civil; conforme Goldschmidt, “Derecho internacional privado del trabajo”, en Deveali, director, “Tratado”, IV, pág. 599 y siguientes)”.

Sin perjuicio de ello, la mayoría de la doctrina sólo admite la aplicación de la ley extranjera si ello ha sido pactado por las partes y en tanto y en cuanto resulte más favorable para el trabajador.^[57] Por su parte Justo López sostiene que, salvo cuando existe acuerdo de partes, la norma del lugar de ejecución sólo puede ser desplazada por una ley extranjera (aunque resulte más beneficiosa para el trabajador)  cuando así lo imponga el orden público internacional (al cual, como vimos, distingue del orden público laboral interno)^[58].

Agregamos que, en el ámbito específico del contrato de ajuste, tendrá incidencia la Ley de Navegación y el pabellón del buque, todo lo cual excede el objeto del presente trabajo. Pero de esta ley señalamos que hay aspectos del derecho laboral vinculados al DIPr que encuentran recepción en tal normativa (arts. 597 y 598 ley 20.094) y que regulan temas sumamente sensibles en materia laboral tales como los privilegios y las medidas cautelares (vgr. arts. 471, 532, 541 y ccts. ley 20.094).^[59]

En cualquier caso, el art. 3 de la LCT, incompleto y claramente perfectible, resulta una norma fundamental para la solución de casos laborales con notas internacionales. En el capítulo IV analizaremos cómo incide en la cuestión (puntualmente respecto del teletrabajo transnacional) lo establecido por el art. 17 de la ley 27.555.

II.III.IV. La normativa local. El código civil y comercial unificado y el derecho internacional privado.

El legislador del CCCN ha contemplado expresamente la regulación del DIPr, siendo una de las grandes innovaciones que ha operado tal instrumento. Si bien en muchos temas se siguieron criterios legales, doctrinales y jurisprudenciales forjados bajo los instrumentos derogados (código civil y código de comercio), la regulación ha aportado una importante normativa que debe considerarse al plantearse una cuestión con elementos extranjeros como puede ser el tema de la ponencia.^[60]

El derecho internacional privado ha sido contemplado en el Libro Sexto “Disposiciones comunes a los derechos personales y reales”, Título IV, “Disposiciones de derecho internacional privado”, dividido en tres capítulos^[61], con 16 Secciones^[62], todo en el marco de los artículos 2594 a 2671 CCCN. Esta normativa, en lo pertinente, integra el plexo de normas aplicables –sobre todo en lo que responde a su parte general- pues así debe entenderse en una correcta hermenéutica e incluso ante la manda específica del artículo 2 CCCN que así lo indica (vgr. cuando edicta que la interpretación debe ser: “///…de modo coherente con todo el ordenamiento…”). Volveremos sobre el tema al analizar específicamente el artículo 17 de la ley 27.555. Adelantamos, en lo que hace a la articulación de las distintas normas señaladas, la posible utilización que el juez local puede realizar de la manda del artículo 2597 del CCCN^[63] y las implicancias de sus posibles interpretaciones, especialmente en casos en que se invoque la aplicación de normativa general que en el caso arroje un resultado disvalioso.

II.IV.- Determinación de la jurisdicción competente:

En primer lugar, corresponde señalar que se encuentra debatido si en casos laborales la partes pueden, ejerciendo la autonomía de la voluntad, establecer una prórroga de jurisdicción y, en su caso, sí tal facultad puede ejercerse sólo entre las opciones que otorgan las leyes procesales nacionales, o por fuera de ello. Previo al desarrollo de este aspecto queremos acotar una interesante disquisición que formula el profesor panameño Gilbert Boutin, verdadera sutileza jurídica pero que de su aceptación (o no) pueden derivarse consecuencias  prácticas relevantes. Sostiene este autor, refiriéndose al arbitraje específicamente, que se trata de una jurisdicción autónoma, especial y “anacional” y, por lo tanto, el compromiso arbitral no constituye una prórroga de competencia, pues ésta opera entre los tribunales  estaduales. Dejamos planteada tal cuestión y algo más señalaremos con relación a la procedencia o no de someter un conflicto laboral a arbitraje.^[64]

Ya ingresado al tema de este apartado, destacamos que Fermé^[65] sostiene que no corresponde proyectar al plano internacional la improrrogabilidad de la competencia territorial que establece el art. 24 de la ley 18.345^[66], ya que considera que prevalece la opción que concede el art. 1 del CPCCN en materia de “…en asuntos exclusivamente patrimoniales…”. Discrepamos respetuosamente con dicho argumento ya que, conforme lo dispone expresamente el art. 4 de la LCT (siguiendo los principios fundamentales de la OIT y la CN), el objeto del contrato de trabajo se centra en la actividad productiva y creadora del hombre, y sólo en un segundo orden el trabajo humano dependiente puede ser considerado un intercambio económico. Se vincula con ello la estrecha relación entre el trabajo y la dignidad humana y entre ésta y las obligaciones laborales de las cuales resulte acreedor el dependiente, incluyendo los créditos de naturaleza alimentaria. De ello entendemos se sigue que no se trata de asuntos exclusivamente patrimoniales, sino que, por el contrario, prevalecen los aspectos humanísticos ya señalados^[67]. Esto además resulta compatible con lo resuelto, aplicando el ordenamiento jurídico nacional, por la Corte Suprema, cuando entendió que en materia laboral no resulta válido pactar un domicilio especial de antemano para, a consecuencia de ello, fijar la competencia territorial^[68].

En cambio, sí podría considerarse que el demandante (en el caso del art. 24 de la ley 18.345), o más ceñidamente el trabajador demandante (cuando aplique el art. 3 de la ley bonaerense 15.057), pueden prorrogar la jurisdicción dentro de las opciones que establecen dichas normas procesales internas a favor del juez del lugar de trabajo, del lugar de celebración del contrato de trabajo o del domicilio del demandado.

Descartada la posibilidad de pactar la competencia por las partes o, con más precisión, limitada ella a seleccionar por el demandante (o por el trabajador demandante, según la norma procesal interna que aplique) las opciones establecidas por la norma ritual local, corresponde analizar si existen normas internacionales que determinen la jurisdicción competente en materia internacional en aquellos instrumentos suscriptos por Argentina.

En tal sentido podrían resultar de aplicación^[69] los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo (1889 y 1940) que en sus artículos 56, respectivamente, disponen que el demandante puede elegir a los jueces del domicilio del demandado o del país cuyo derecho resulte aplicable^[70], además de ciertas disposiciones vinculadas a las sucursales u operaciones de sociedades comerciales en países distintos (arts. 6 y 7 del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y arts. 3 y 11 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940).

De no resultar de aplicación normas internacionales, la competencia podrá ser establecida conforme la “teoría del paralelismo”, sea para aplicar lo dispuesto por los Tratados de Montevideo ya mencionados, el CCCN y/o las normas procesales locales^[71], debiendo estarse a lo que surge del ya mencionado art. 24 de la ley 18.345 en el ámbito nacional, del art. 3 de la ley 15.057 en el bonaerense, o de la norma aplicable en cada provincia.

Adicionalmente destacamos que el ordenamiento unificado dentro de las innovaciones que introduce regula normas de jurisdicción directa en general como relativo a instituciones particulares, toda una novedad al respecto como lo ha señalado calificada doctrina al comentar el libro VI, Título IV, Capítulo 2 “Jurisdicción internacional”, arts. 2601/2612), y Capítulo 3, “Parte especial”, arts. 2613/2671. Remitimos al tratamiento que efectúa Scotti.^[72]

Dentro de esta temática señalamos la recepción del  forum actoris (domicilio del actor) como un punto de contacto razonable para lograr una justa y necesaria alternativa para garantizar un legítimo acceso a la justicia en ciertos casos de derecho de familia y del consumidor^[73]. Ello por la posible expansión de tales criterios a casos de naturaleza laboral.

Estrechamente vinculado al tema de la jurisdicción marcamos la atención sobre el artículo 2602 del CCCN, que contempla –legalmente- el denominado “Foro de necesidad”.^[74] Evidentemente habrá que estar a las circunstancias de cada caso, pero es posible considerar que un trabajador que necesita reclamar por sus derechos y las normas aplicables en principio no atribuyen competencia a los jueces argentinos (por ejemplo por tratarse de un contrato que no tuvo principio de ejecución, o que se ejecutó en el exterior -o principalmente en el exterior-, pero se celebró con el trabajador estando en el país) podría invocar esta herramienta técnica para lograr litigar en el país y evitar los costos y dificultades de hacerlo en el exterior. La razonabilidad o no de exigir el inicio de la demanda en el extranjero, cuando involucre a acreedores laborales (o pretensamente laborales) deberá ser evaluada a la luz de la hiposuficiencia del trabajador y el principio protectorio (art. 14 bis de la CN), la tutela judicial efectiva (art. 18 de la CN) y, muy especialmente, los desarrollos sobre los alcances del acceso a la jurisdicción realizados por la Corte IDH^[75], a partir de los arts. 8 y 25 de la CADH.

II.V.- Apuntes sobre algunas problemáticas particulares.

En el presente apartado nos limitaremos a mencionar algunos aspectos particularmente conflictivos que puede tener la aplicación del DIPr, y que consideramos posible que acontezcan con motivo del teletrabajo transnacional.

II.V.I.- Calificación del vínculo.

Sabido es que dentro del análisis de un caso con notas internacionales, resulta un paso fundamental la calificación de los hechos que conforman la relación jurídica que involucra el caso concreto, para luego determinar la norma de conflicto y la ley y jurisdicción aplicable^[76]. Didácticamente señala Eduardo Hooft^[77] que: “Cuando un derecho subjetivo es reclamado se lo asocia a una institución o a una categoría jurídica que lo crea o reconoce (categoría que se halla contenida en una ley nacional o en una ley extranjera). Esta labor de etiquetación de los hechos o de la relación jurídica que realiza el juez, se llama calificación, y es el primer paso del proceso que puede llevar a la aplicación de un derecho extranjero para resolver el caso”.

En los casos que nos ocupan puede ocurrir que, precisamente, el debate esté dado por calificar como dependiente o autónomo al vínculo contractual, y así adscribir el tema “decidendum” planteado litigiosamente al DIPr T  o al DIPr de los contratos comerciales internacionales, situación de fortísima incidencia en la determinación de la ley aplicable y la jurisdicción competente. Y agregamos que los límites entre la dependencia y el trabajo autónomo (propiamente dicho, o en figuras diversas como el trabajo autónomo económicamente dependiente, o la sui generis figura local del trabajador independiente con colaboradores) muchas veces son difusos y varían en cada país (o incluso en la evolución jurisprudencial que ocurra en cada Estado).

La ley 27.555 en esta materia: a) califica el contrato y lo define aportando ciertas pautas para configurarlo como tal (vgr. arts. 1 y 102 “bis”); b) ubica el contrato como un contrato de naturaleza laboral (vgr. arts. 1 y 2 y 102 “bis”). Con lo cual, en principio parecería que no habría problemas para poder calificar el vínculo. Sin embargo, si el debate entre las partes se produce precisamente sobre si el vínculo contractual es de naturaleza laboral (teletrabajo dependiente) o civil/comercial (teletrabajo autónomo), y ello se resolverá luego de producida la prueba al dictarse la sentencia definitiva, surge la cuestión de si la jurisdicción se debe resolver aplicando la normativa laboral (en nuestro caso el art. 17 de la ley 27.555). De manera similar a lo que ocurre en nuestro derecho nacional respecto del órgano jurisdiccional competente para establecer si un vínculo es o no de naturaleza laboral, se sostiene que debe estarse a los términos de la demanda para resolver, digamos de manera preliminar, la cuestión.^[78]

Para finalizar este apartado señalamos que el CCCN no ha regulado en la parte general del DIPr  la cuestión de las calificaciones (seria omisión en la que ha incurrido el legislador).

II.V.II.- Dépeçage (o fraccionamiento).

Señala el diccionario panhispánico del español jurídico^[79] que se trata de la posibilidad de la cual gozan las partes de un contrato, así como jueces y árbitros, de someter aspectos económicamente independientes de un contrato internacional a leyes distintas. En palabras del reconocido doctrinario panameño Gilberto Boutin I: “El Dépecage es la repartición y confluencia de varias leyes o pluralidades normativas de distintos ordenamientos jurídicos gobernando una misma relación contractual”, y agrega que se encuentra recepcionado por el artículo octavo de la Convención Interamericana sobre el derecho aplicable a los contratos de 1994, y también en el Código de Derecho Internacional Privado de Panamá (2015, arts. 96, 97 ).^[80]

La utilización de esta valiosa (y a su vez peligrosa) herramienta técnica podría generar, en teoría, que por ejemplo existan contratos de trabajo en los cuales se pacte la aplicación de más de un derecho extranjero para distintos aspectos del vínculo (capacidad, formas, obligaciones de las partes, remuneraciones, indemnizaciones, privilegios, prescripción, etc.), e incluso otro (u otros) derechos en el plano procesal. La complejidad, y el riesgo de desprotección para el trabajador, que ello provocaría es evidente. Sin perjuicio de que lo intrincado de la cuestión hace imprescindibles mayores desarrollos, adelantamos que lo indicado en los apartados precedentes del presente capítulo permite sostener, al menos prima facie, la imposibilidad de aplicación de esta técnica en el contrato de trabajo o, cuanto menos, su estricta limitación al margen de la autonomía ya señalado y en el marco de la vigencia del principio protectorio y el indubio pro operario.^[81] En nuestro derecho el legislador de la unificación en materia contractual ha contemplado la posibilidad del dépeçage, en el artículo 2651 CCCN que, aunque sin mencionarlo expresamente, contempla varias opciones de instrumentación de tal figura. La parte final del citado artículo expresamente excluye su aplicación a los contratos de consumo, lo cual puede permitir alegar la existencia de analogía para fundar la inaplicabilidad del dépeçage a los contratos de trabajo.

II.V.III.- Compromiso arbitral.

Así como la autonomía de la voluntad puede permitir pactar la jurisdicción de determinado órgano jurisdiccional estatal, también podría generar un compromiso arbitral, tal como de hecho resulta usual en el ámbito del derecho comercial. En nuestro país, si bien se acepta el arbitraje en sede administrativa especializada, e incluso en sede jurisdiccional especializada (arts. 149 a 154 de la ley 18.345), no está difundida la actuación de árbitros privados en los conflictos laborales individuales (más allá de que sí existen mecanismos de conciliación prejudicial, optativos u obligatorios según las jurisdicciones). Ello tanto por la exigencia que surge del art. 15 de la LCT^[82] para la validez de acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios, como por la fuerte impronta que tiene la necesidad de actuación de órganos jurisdiccionales estatales especializados, el orden público laboral y el principio de irrenunciabilidad.

Por otra parte, lo ya expresado con relación a la improrrogabilidad de la competencia laboral consideramos que, en principio, permite sostener que está vedada esta posibilidad^[83] si se encuentra invocado el linaje laboral del vínculo. La situación puede resultar más compleja si el reclamo laboral permite la aplicación de normativa extranjera que sí admita el compromiso arbitral en ese tipo de conflictos, tal como por ejemplo acontece en Estados Unidos de Norteamérica^[84].

Finalmente, remitimos a lo vertido en párrafos anteriores sobre la denominada jurisdicción “anacional”.

II.V.IV.- Trabajadores itinerantes.

Estos casos, de importante complejidad, pueden implicar definiciones acerca de si debe estarse al lugar en el cual se desarrolla principalmente^[85] la prestación de servicios del trabajador (si es que ello es determinable^[86]), al lugar de celebración del contrato, a la sede principal de la empleadora (o de la sucursal con la cual se vinculó el trabajador)^[87], el domicilio del trabajador, el principio de mayor proximidad o relación más significativa (según la prestación de servicios se vincule más con algún lugar en especial o con las cosas sobre los cuales recaen), o el lugar de cumplimiento del objeto del contrato más significativo o esencial^[88], etc.

La complejidad puede ser incluso mayor si, como no resulta inusual en la práctica, la rotación se produce entre distintas personas jurídicas que pueden conformar un grupo societario y/o conjunto económico (siguiendo la terminología del art. 31 de la LCT), dando lugar a debates acerca de si se trata de uno o varios vínculos contractuales^[89] y respecto de la existencia, o no, de responsabilidad solidaria entre los distintos sujetos empleadores. Cuestiones de elevada complejidad cuyo desarrollo excede el objeto y la extensión prevista para la presente ponencia, motivo por el cual nos limitamos a señalarlas.^[90]

III.- LA ACTUACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. ESQUICIO.

Previo al desarrollo de esta arista (la que haremos brevemente dado el marco del trabajo como ponencia), debemos señalar que no es común ver en las obras generales de DIPr e incluso en el tratamiento específico del tema en las obras de derecho laboral (tanto en lo funcional como en relación al artículo 3 LCT) un tratamiento orgánico y sistemático de la actuación que cabe al Ministerio Público en los temas involucrados de DIPr. En efecto, tal figura (y sus dictámenes) pueden ser relevantes, por ejemplo, en los siguientes temas: a) calificación de la figuras; b) cuestiones de orden público o de ley imperativa; c) cuestiones que hagan a la aplicación (o no) del derecho extranjero o de un tratado; d) la “exequaturización” de una sentencia judicial extranjera o de un laudo arbitral extranjero; e) el fraude a la ley; f) las cuestiones de competencia (y lo ya señalado respecto de la arbitrabilidad o no del conflicto laboral).

Una interpretación armónica del artículo 120 de la Constitución Nacional, que fija entre las funciones del Ministerio Público: “…promover la actuación de la justicia en la defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República…”, en consonancia con las respectivas leyes orgánicas de cada estado federal impondría que su voz sea escuchada. Así surge, a nivel nacional, de los artículos 25, incisos a, b, f, g, h; 28; 37, incisos b, c; 39 y 41 de la ley 24.946. A ello se adicionan las disposiciones de las leyes procesales laborales (más allá de que en el caso de la ley 18.345 su capítulo II dedicado al “Ministerio Público del Trabajo” fue derogado por la ley 24.943). Por caso, en el ámbito bonaerense, los arts. 11 y 54 de la ley 15.057 prevén la actuación del Ministerio Público en materia de impulso procesal y de participación en la audiencia de vista de causa.

IV.- MARCO NORMATIVO EN ARGENTINA: LEY DE TELETRABAJO Y PRESTACIONES TRANSNACIONALES. CONSIDERACIONES GENERALES.-

En la República Argentina rige desde abril de 2021 la Ley 27.555 de Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo^[91], y su decreto reglamentario 27/2021 del 19/01/2021, que establece presupuestos mínimos para el teletrabajo^[92]. Señalamos que se lo reguló como una modalidad contractual particular, lo cual ha generado controversias. Destacamos también que al regularse por la ley 27.555 el “contrato de teletrabajo” tal regulación lo ubica dentro de la clasificación de los contratos “nominados” (cfr. artículo 970 CCCN), norma que en este tema puede adquirir importante relevancia, pues el legislador de la unificación expresamente ha contemplado este tipo de contratos: “…según la ley que los regule especialmente…”. Dejamos planteada esta cuestión. 

La ley 27.555 incorporó por primera vez una norma específica sobre teletrabajo transnacional, y una de las primeras en materia de contrato de trabajo con notas internacionales, sin perjuicio de la vanguardista disposición que constituyó en su época (1974) el art. 3 de la ley 20.744, luego cercenado por la norma de facto 21.297. Lo cierto es que en su artículo 17, titulado “Prestaciones transnacionales”, dispuso, en lo pertinente, en el texto original que:

“Cuando se trate de prestaciones transnacionales de teletrabajo, se aplicará al contrato de trabajo respectivo la ley del lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador, según sea más favorable para la persona que trabaja”.

Es decir, con la conjunción “o” contenida en el citado artículo se adoptó un criterio de favorabilidad para el trabajador en conflictos de ley aplicable: entre la ley del país donde el teletrabajador presta efectivamente sus tareas (p. ej. Argentina) y la ley del país donde se encuentra el empleador, regiría aquella más beneficiosa para el empleado. Esta solución busca reforzar la protección del trabajador, alineándose con un principio clásico del DIPr T a nivel doctrinario.

La aplicación del principio de la norma más favorable a opción del trabajador tiene un fundamento adicional relevante cuando se trata de teletrabajo: la prevención del llamado dumping social^[93] que se ve facilitado por la tecnología al hacer innecesario el desplazamiento del trabajador y facilitar la competencia global. Sin embargo, para parte de la doctrina no existen argumentos suficientes para tal modificación de la normativa general (art. 3 LCT), e incluso se ha llegado a sostener que se trata de un avasallamiento de derechos constitucionales^[94] y de una discriminación irrazonable^[95].

Si bien priorizar el lugar de prestación de las tareas es una solución generalmente aceptada para regular las relaciones laborales típicas, en el caso del teletrabajo, la aplicación estricta de este criterio (en un contexto de deslocalización productiva global), puede convertirse en un instrumento que facilite al empleador obtener ventajas competitivas de los ordenamientos laborales de baja protección social. Es precisamente para intentar prevenir tal disvaliosa consecuencia que se propone tomar en cuenta el lugar el  lugar  donde  se  recibe  y  aprovecha  la  prestación  de  trabajo, sea para determinar directamente la ley aplicable o para que el reclamante pueda invocar el ordenamiento jurídico de dicho lugar si resulta más beneficioso.^[96]

Por otra parte, interesa destacar que, al regularse la prestación transnacional del trabajo (específicamente del teletrabajo) en nuestro ordenamiento jurídico ya no podría sostener válidamente que estamos ante lo que en el DIPr denomina como «institución desconocida»^[97]. Ello permite al juez (local o extranjero) tener en cuenta la figura cuando se presente un caso relativo ello, lo cual facilita la determinación de la normativa de conflicto aplicable, y puede tener incidencia en la aplicación o no de una norma del derecho comparado, en su caso con el exequátur, etc.

Asimismo, la regulación por parte del citado art. 17 de una situación de DIPr provoca, entre otras consecuencias, que resulten de aplicación las normas del CCCN, tanto en su parte general (Libro VI, Título IV, capítulos 1 y 2), como así también la parte especial en cuanto resulte pertinente (vgr. contratos, formas de los actos jurídicos, responsabilidad, prescripción).

Adicionalmente, el citado art. 17 original estableció que, en caso de empleadores argentinos que contraten teletrabajadores extranjeros no residentes en el país, se requiere autorización previa del Ministerio de Trabajo, y que los convenios colectivos debían fijar un porcentaje máximo o cupo para dichas contrataciones foráneas. Estas medidas, que han recibido la crítica de buena parte de la doctrina^[98] debido a las restricciones que establecen respecto de la libertad de contratación (art. 14 de la CN), intentan evitar eventuales desplazamientos de mano de obra local por teletrabajo offshore y permitir cierto control administrativo y sindical (más allá de las evidentes dificultades para su implementación).

Tras el cambio de gobierno en el año 2023, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 70/2023 (publicado el 21/12/2023) introduciendo reformas pro-desregulación en materia laboral, entre ellas la modificación sustancial del art. 17 de la Ley de Teletrabajo. El art. 94 del DNU 70/2023 eliminó la opción de ley más favorable al trabajador, estableciendo ahora claramente que en prestaciones transnacionales de teletrabajo “se aplicará… la ley del lugar de ejecución de las tareas por parte del trabajador”.  Es decir, se adopta únicamente la ley del país donde el trabajador teletrabaja (lex loci executionis), sin considerar la ley del domicilio del empleador. Además, el art. 95 del citado DNU suprimió la exigencia de autorización previa para contratar teletrabajadores extranjeros no residentes y la obligación de fijar topes convencionales a dichas contrataciones.

Sabido es que el contenido del DNU 70/23 en materia laboral, fue duramente cuestionado por la doctrina especializada^[99]. Por ello, y luego de varios planteos, cautelares y de fondo, resueltos en primera instancia y por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el mismo sentido, las normas laborales contenidas en dicho decreto fueron declaradas inconstitucionales. Así lo confirmó la Sala de Feria el 30/01/24^[100], declarando que el Título IV (artículos 53 a 97) resulta contrario al art. 99, inc. 3º, de la Constitución Nacional. Ello implica que debe estarse al texto original, al menos mientras la Corte Suprema de Justicia de la Nación no se expida en sentido contrario, situación que hasta la fecha no se ha producido pese al tiempo transcurrido y la evidente trascendencia de la temática.

V.- ACOTACIONES SOBRE LA NORMA Y LA TÉCNICA LEGISLATIVA.-

Dedicaremos este capítulo a tratar algunas cuestiones generales que se desprenden tanto de la norma en sí como de la técnica legislativa. Hacemos en cada caso un enunciado de los principales temas dadas razones de espacio.

V.I. Sobre la norma en sí:

Si analizamos la norma (desde el DIPr) tenemos que: a) ante todo se regula una institución (el teletrabajo) con normativa interna de conflicto ante un supuesto de DIPr que pueda presentarse, lo cual implica, como hemos adelantado, que no se estará –en un caso concreto- ante lo que se llama la “institución desconocida”; b) si bien califica y caracteriza lo que debe entenderse por contrato de teletrabajo internamente (en su artículo 2, y remisión al art. 102 “bis”), no caracteriza o califica lo que debe entenderse por “…prestaciones transnacionales de teletrabajo…”, aunque implícitamente de la normativa aplicable que dispone la manda pueden extraerse algunas pautas tanto de caracterización como de conexión; c) la ley da opciones de ley aplicable (en su texto originario) contemplando dos alternativas: c.1.- la ley de ejecución de las tareas; c.2.- la ley del domicilio del empleador; y en ambos casos con el estándar que sea la “…más favorable para la persona que trabaja…”; c.3.- no regula a favor de quien se establece la opción.; d) no establece directiva alguna sobre la jurisdicción; e) no regula prohibición de resolución alternativa de conflictos; f) surgiría que, al menos de este texto específico y sin perjuicio de las soluciones que puedan surgir desde la aplicación del ordenamiento jurídico nacional en su conjunto (incluyendo el ya señalado art. 15 de la LCT), no se prohíbe la cláusula arbitral.

V.II.- Sobre la técnica legislativa. 

En materia de técnica legislativa la norma nos sugiere las siguientes acotaciones: a) es una norma posterior al CCCN, y no contiene normativa de coordinación entre uno y otro cuerpo, lo cual deja gran margen de discrecionalidad para el juzgador quien deberá resolver con la pauta general en materia de aplicación del artículo 2 CCCN; b) consecuencia necesaria de lo anterior pueden generarse dificultades de interpretación y aplicación ante el caso concreto; c) tampoco regula normativa de remisión o coordinación con la LCT en esta materia (DIPr); d) se dispersa la normativa de DIPr en diversos cuerpos o leyes especiales, lo cual de alguna manera conspira contra la unidad de la materia específica y vuelve a traer al debate sobre si es de mejor técnica legislativa un ordenamiento común (código de DIPr), o si es ello no es necesario o debe ser fruto de posteriores evoluciones.

VI.- DIFICULTADES PRÁCTICAS EN EL ACCESO A LA JURISDICCIÓN EN TODA SU AMPLITUD (CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA):

Tal como es sabido el derecho de acceso a la jurisdicción incluye lograr el cumplimiento de la sentencia.^[101] Es así que toda la protección vinculada a la ley aplicable y la jurisdicción competente se puede diluir si la sentencia obtenida por el acreedor laboral, pese a un actuar diligente en la etapa de ejecución de sentencia, no se puede efectivizar.

Ocurre que si por ejemplo el empleador condenado no posee bienes ni representación legal en Argentina, ejecutar el cobro exige recurrir a la justicia del país de origen de la empresa o donde tenga activos. Esto implica iniciar un trámite de reconocimiento de sentencia extranjera (exequátur) en otro país, con costos y demoras considerables, o intentar negociar el cumplimiento voluntario, si es que ello resulta posible y muy probablemente con aceptación de quitas y/o esperas que no resultaría razonables si el trámite de ejecución fuera más accesible. Esta arista enmarca en temas muchos más amplios y propios de la litigación por los derechos en materia de DIPr, e incluye la problemática de otros sujetos litigantes, más allá de la hiposuficiencia ínsita en el caso del trabajador, y es un tema que ha preocupado seriamente a calificada doctrina que ha brindado importantes aportes señalando problemas en diversos países y algunas posibles soluciones.^[102]

Vinculado a este aspecto puntual de la problemática de acceso a la justicia en el DIPr vemos que nuestro ordenamiento unificado ha dotado de normativa interna importante que contempla la situación en los dispositivos de los arts. 2610, 2611 y 2612 CCCN, como asimismo en diversos tratados.^[103]

Corresponde tener en consideración que nuestro país es parte de acuerdos bilaterales, multilaterales y regionales para facilitar recíprocamente el reconocimiento de las sentencias extranjeras y su cumplimiento. Entre los primeros están los convenios bilaterales con la República de Francia^[104], la Federación de Rusia^[105], la República de Túnez^[106], la República de Italia^[107] y la República Popular China^[108]. Con respecto a los segundos, debe tenerse en cuenta la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, aprobado por ley 22.921. Por último, a nivel regional hay que considerar el Protocolo de las Leñas sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa en el ámbito del Mercosur, aprobado por ley 24.578, y el Acuerdo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados Partes del Mercosur y las Repúblicas de Bolivia y Chile, aprobado por Ley 25.935.

VII.- CONCLUSIONES:

El DIPr, por su propio contenido y transversalidad, resulta tan rico como complejo. Esta complejidad se incrementa al tener que articular con el Derecho del Trabajo, debiendo buscarse la armonización de principios y normas que en varios aspectos resultan notoriamente disímiles, e incluso en varias oportunidades contradictorios.

En el contrato de teletrabajo con notas internacionales confluyen una serie de particularidades que justifican un tratamiento específico que, como principio rector, deben estar dirigidas a concretar la especial protección de la que debe gozar el trabajo en todas sus formas (art. 14 bis de la Constitución Nacional). Tal protección se debe regular teniendo en cuenta la potencialidad de las nuevas herramientas tecnológicas y cómo pueden influir en la pérdida de derechos para los trabajadores, ello en un contexto de globalización y extendida y simplificada deslocalización productiva con el consecuentemente elevado riesgo de dumping social que atente contra el bien común.

Para lograr la vigencia del mandato protectorio constitucional en la materia, además de normativa adecuada y controles administrativos, se requiere por parte de los operadores jurídicos no sólo conocimiento detallado de las normas y principios del derecho laboral, sino también de los que integran el Derecho Internacional Privado. El propósito de la presente ponencia ha sido, precisamente, intentar realizar un humilde aporte en tal sentido.

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^[1] Abogado litigante (UNMdP), Doctor en Derecho (UCA), ex conjuez de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bs. As., profesor de posgrado, publicista y conferencista.

^[2] Abogado litigante (UNMdP), maestrando en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF), profesor de grado, publicista.

^[3] Para la elaboración de esta ponencia se ha considerado especialmente el anterior trabajo de uno de los coautores de ella, titulado: “Transnacionalización de las relaciones laborales en la República Argentina, a propósito del teletrabajo”, realizado por BES, E. Damián – MONTENEGRO, Gustavo D., y publicado en “Trabajo y Seguridad Social 2/2025”, Revista de Doctrina, Jurisprudencia y Legislación, CARCAVALLO, Esteban, director, El Derecho, junio de 2025, pág. 135 y ss., en cuyo proceso de elaboración los autores contaron con la colaboración del Dr. Gustavo A. Esparza en materia de DIPr. La presente ponencia toma algunas pautas del citado trabajo, profundiza otras y complementa con desarrollos propios los restantes.

^[4] En cambio el teletrabajo sí ha sido motivo de numerosos desarrollos doctrinarios, incluso mucho antes de que se expandiera ampliamente por los avances tecnológicos y, en particular, por las consecuencia de la pandemia de Covid-19. Valga como ejemplo en tal sentido el clásico trabajo de Virgilis, Martín I. – de Virgilis, Miguel A., “El teletrabajo. De la chimenea a la sociedad de la información”, DT, 2001-B- 1365 a 1383.

^[5] VIGO, Rodolfo, “Interpretación Jurídica”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 1999. Sobre el tema de la necesidad de las formulaciones teóricas en sus implicancias prácticas ver el importante tratamiento y aporte del jurista santafesino en el capítulo XIV, “Descrédito y necesidad de la filosofía del derecho”, págs. 291/303.

^[6] Para una aproximación al impacto de la tecnología en la organización y regulación del trabajo puede verse en general: “Nuevas tecnologías. Presente y futuro del derecho del trabajo”, ARESE, César, director, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2019; y el capítulo I “Ciencia, tecnología y su impacto en los procesos de trabajo y en el derecho del trabajo”, de la obra de FOGLIA, Ricardo Arturo, “Régimen jurídico del teletrabajo en la República Argentina”, Bs. As., La Ley, 2022, pág. 1 a 25. Sobre algunos aspectos en particular: MONTENEGRO, Gustavo D. – BES, E. Damián – PODESTÁ, Ariel, “Big data, relaciones laborales y principio protectorio”, ED, septiembre de 2018, 14.500; MONTENEGRO, Gustavo D., “La problemática del trabajo humano prestado en el contexto de las plataformas digitales. ¿La distopía organizada por algoritmos?”, en “Derecho y Tecnología”, Vol. 1, Bs. As., Hammurabi, pág. 157 y sgtes.

^[7] Autor de obras pioneras y emblemáticas sobre la materia como “The Telecommunications-Transportation Tradeoff» y «Making Telecommuting Happen».

^[8] Conf.  URIONDO DE MARTINOLI, Amalia – PEREYRA, Luis Cruz, “Prestación laboral a través de la red, jurisdicción internacional y ley aplicable”,   Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, 2, disponible en: https://revistas.unc.edu.ar/index.php/refade/article/view/5938.

^[9] Conf. CES, UNICE, UEAPME y CEEP (2002). Acuerdo Marco Europeo de Teletrabajo, disponible en

http://www2.fsc.ccoo.es/comunes/recursos/54516/doc52811_Acuerdo_Marco_Europeo_sobre_Teletrabajo.pdf.

^[10] FOGLIA, Ricardo A., “Régimen…”, ob. cit., pág. 95.

^[11] Conf. ALDAO ZAPIOLA, Carlos – MEDA, Maximiliano, “Régimen legal del contrato de teletrabajo, aportes, redundancias y desafíos pendientes”, TySS, octubre 2020-1673.

^[12] Conf. SAPPIA, Jorge J. – PÉCORA, Rosalía A., “Régimen legal del Teletrabajo”, Córdoba, 2021, Alveroni, pág. 12 y ss.

^[13] FOGLIA, Ricardo A., “Régimen…”, ob. cit., pág. 95 y ss.

^[14] VILLASMIL, Humberto – BUENO, Carmen – MONTT, Guillermo, “Lineamientos para la regulación del trabajo a distancia y el teletrabajo”, nota informativa de la OIT, octubre de 2021, disponible en: https://www.ilo.org/es/media/380146/download.

^[15] GRISOLÍA, Julio A., “El esquema mixto de la pospandemia: teletrabajo seguro 3×2”, La Ley 2021-E, 19/08/2021.

^[16] En principio con el cercenamiento causado por la reforma efectuada por el art. 89 de la “Ley de Bases” N° 27.742, más allá de los planteos sobre su inconstitucionalidad y/o inconvencionalidad que podrían formularse por violación de los principios protectorio y de progresividad (en la faz que veda la regresividad en materia de DESCA).

^[17] Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Titulo IV, “Derecho internacional privado”, 2012, en www.nuevocodigocivil.com/pdf/Fundamentos-del-Proyecto.pdf (10/2/2015). Hemos extraído la cita de la importante obra de SCOTTI, Luciana, “Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho Internacional Privado”, Bs. As., Hammurabi, José Luis Depalma Editor, 2015, pág. 27. Esta calificada autora en págs. 27/30 a su vez efectúa una amplia recopilación de citas de autores y sus definiciones, como asimismo del campo de la materia.

^[18] HOOFT, Eduardo Raimundo, “Derecho Internacional Privado”, Bs. As., Hammurabi, 2019, 2° ed., pág. 29. Obra que contempla la normativa unificatoria del CCCN.

^[19] BIOCCA, Stella M. – FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. – BASZ, Victoria, “Lecciones de derecho internacional privado”, Parte general, Bs. As., Editorial Universidad, 1997, págs. 65/70.

^[20] BOGGIANO, Antonio, “Contrato Internacional de Trabajo”, La Ley 1987-C, pág. 773 y ss.

^[21] FERMÉ, Eduardo L., en su detallado aporte “Derecho Internacional Privado del Trabajo”, en la emblemática obra “Tratado de Derecho del Trabajo”, VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, director, Bs. As., Astrea, 1982, T. 2, pág. 851 y ss.

^[22] GOLDSCHMIDT, Werner, “Derecho internacional privado. Derecho de la tolerancia”, Bs. As., Depalma, 1977, 3° ed.

^[23] FERMÉ, Eduardo L., “Derecho…”, en “Tratado…”, ob. cit., T. 2, pág. 855.

^[24] Conf. GOLDSCHMIDT, Werner, “Derecho internacional privado del trabajo”, en “Tratado de Derecho del Trabajo”, DEVEALI, Mario L., director, Bs. As., La Ley 1966, T. IV, pág. 453.

^[25] Conf. ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María E., “Derecho del trabajo”, Madrid, 1989, Universidad Complutense, pág. 625, citado por GUISADO, Héctor C., en “Ley de Contrato de Trabajo Comentada”, ACKERMAN, Mario E., director, T. I, pág. 73 y ss.

^[26] DE DIEGO, Julián A., “Tratado de Derecho del Trabajo”, Bs. As., La Ley, 2012, T. VI, pág. 510.

^[27] Sobre el tema puede verse el trabajo de BOGGIANO, Antonio, “Nuevo panorama del derecho internacional privado. El sustancialismo en el conflictualismo”, en El Derecho, 8/6/2017.

^[28] Según el diccionario panhispánico del español jurídico (https://dpej.rae.es/lema/lex-mercatoria) la lex mercatoria es “Derecho espontáneo creado por los propios comerciantes con el propósito fundamental de evitar en sus transacciones internacionales la aplicación de las legislaciones locales de sus respectivos países y de liberarse de su rigidez”.

^[29] Sobre el tema ineludible en el derecho comparado el trabajo de BOUTIN, Gilbert, “La lex mercatoria en el derecho internacional privado”, Centro de estudiantes de derecho, Co.re.CEI, Panamá, 2002. Hay importante y actualizado tratamiento en el derecho argentino de la cuestión en UZAL, María Elsa, “La lex mercatoria y su inserción en las soluciones del derecho internacional privado”, La Ley, 27/2/2024

^[30] Ver GHIRARDI, Olsen, “Common law y civil law”, Córdoba, Advocatus, 2007. Profundo estudio y agudo análisis sobre las formas de pensar el derecho, razonar y resolver los casos en ambos sistemas. Para el derecho chino ver MOCCIA, Luigi, “Comparación jurídica y perspectivas de estudio del derecho”, Ara Editores Ediciones Olejnik, 2015, cap. “Análisis histórico comparado del “derecho” en China”, págs. 157/191.

^[31] En la materia que nos ocupa, además de los convenios fundamentales, las normas marco de la OIT y la Declaración de 1998 sobre principios y derechos fundamentales del trabajo, se destaca el Convenio sobre el trabajo a domicilio, 1996 N° 177, en principio aplicable a los teletrabajadores que no alternan sus jornadas con trabajo presencial (conf. Comisión de expertos en aplicación de convenios y recomendaciones de la OIT, Estudio General de la  de 2020, “Promover el empleo y el trabajo decente en un panorama cambiante”, OIT, 2020). Señalan VILLASMIL, Humberto – BUENO, Carmen – MONTT, Guillermo, “Lineamientos…”, ob. cit., que también son importantes en la materia el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (núm. 156), el Convenio sobre el trabajo a tiempo parcial, 1994 (núm. 175), el Convenio sobre la protección de la maternidad, 2000 (núm. 183), la Recomendación sobre la adaptación y la readaptación profesionales de los inválidos, 1955 (núm. 99), la Recomendación sobre el empleo de las mujeres con responsabilidades familiares, 1965 (núm. 123), la Recomendación sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (núm. 165), la Recomendación sobre el trabajo a domicilio, 1996 (núm. 184) y la Recomendación sobre la protección de la maternidad, 2000 (núm. 191).

^[32] CAPÓN FILAS, Rodolfo, “Derecho Internacional del Trabajo. Su construcción”, La Plata, LEP, 2011.

^[33] Conf. RAPALLINI, Liliana E., “Temática de Derecho Internacional Privado”, La Plata, Lex, 2009, pág. 381.

^[34] Conf. BOGGIANO, Antonio, “Contrato Internacional de Trabajo”, La Ley 1987-C, pág. 773 y ss.

^[35] Uno de los coautores del presente trabajo se ha ocupado de la temática en “El orden público en el derecho del trabajo”, en “El orden público en el derecho privado”, ESPARZA, Gustavo – FIGUEROLA, Melchor – MONTENEGRO, Gustavo, Astrea, Bs. As., 2021, 2° ed., en particular pág. 546 y ss., 567 y ss.

^[36] Es interesante ver esta evolución en la historia del DIPr en Hispanoamérica. Así los arts. 7 a 11 de la “Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales”, firmada en México, D.F., el 17 de marzo de 1994, en el marco de la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-V) resultan prueba elocuente de ello a través del tiempo. Las implicancias de esta Convención han sido analizadas por BOUTIN ICAZA, Gilberto, en “Del rol de la regla de la autonomía de la voluntad en los Convenios de Derecho Internacional privado en América Latina. Código Bustamante 1928, Tratados de Montevideo 1889-1940 y Convención de México 1994”, Anuario Español de Derecho Internacional Privado, ISSN 1578-3138, Nº. 8, 2008, págs. 625-644. Hay en el trabajo citado del jurista panameño un tratamiento pormenorizado de tal evolución en los diversos instrumentos aludidos. 

^[37] Sobre el tema en el CCCN, ver  el excelente tratamiento que efectúa MENICOCCI, Alejandro Aldo, “La autonomía de las partes en el derecho y en el derecho internacional privado”, en Revista Código Civil y Comercial, año X, nro. 4, agosto 2024, Thomson Reuters, La Ley, págs. 36/45.

^[38] Conf. BOGGIANO, Antonio, “Contrato Internacional de Trabajo”, La Ley 1987-C, pág. 773 y ss.; FERMÉ, Eduardo L., en “Tratado…”, ob. cit., T. 2, pág. 877; RABINO, Mariela C., “La autonomía de voluntad en el contrato individual de trabajo con elementos internacionales”, RDCO 2010-B, año 43, 995/1003.

^[39] En la cual también pueden incidir aspectos como la falta de recepción de la autonomía de la voluntad en los Tratados de Montevideo de 1889 y el Protocolo Adicional de 1940 y su interpretación, los alcances del principio protectorio y de igualdad ante la ley, etc. Un problema adicional es determinar qué ley se aplica para interpretar la voluntad de las partes, conf. RAPALLINI, Liliana E., “Temática…”, ob. cit., pág. 320.

^[40] Conf. FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, “Tratado práctico de derecho del trabajo”, Bs. As., Bs. As., La Ley, 2007, 3° ed., T. I, pág. 562 y ss., quien indica que el principio protectorio del derecho del trabajo tiene validez internacional; VÁZQUEZ VIALARD, Antonio en “Ley de Contrato de Trabajo comentada, anotada y concordada”,  ALTAMIRA GIGENA, Raúl, coordinador, Bs. As., Astrea, 1981, T. I, pág. 83, BOGGIANO, Antonio, “Contrato Internacional de Trabajo”, La Ley 1987-C, pág. 773, quien alude al concepto de autonomía material que podría permitir obtener beneficios mutuos a trabajador y empleador; GUISADO, Héctor César,  en “Ley de Contrato de Trabajo comentada”, ACKERMAN, Mario E., director, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2016, T. I, pág. 87. En sentido contrario, excepto que exista colisión con el orden público internacional, RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, en “Ley de Contrato de Trabajo comentada, anotada y concordada”, RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, director, Bs. As., La Ley, 2013, T. I, comentario al art. 3°, apartado c).

^[41] Ya señalaba las polémicas al respecto GOLDSCHMIDT, Werner, en “Tratado…”, ob. cit., T. IV, pág. 468 y ss., quien fue un férreo defensor de la aplicación del principio de la norma más favorable en el DIPr T.

^[42] Conf. RABINO, Mariela C., “El art. 3º de la L.C.T. y la interpretación de la CSJN”, disponible en: https://derechointernacionalprivadouzal.com.ar/doctrina/el-art-3o-de-la-l-c-t-y-la-interpretacion-de-la-csjn/. FOGLIA, Ricardo A., “Régimen…”, pág. 181; SAPPIA, Jorge J. – PÉCORA, Rosalía A., “Régimen…”, ob. cit., pág. 153.

^[43] Interesa destacar que el “Código Bustamante” (Código de Derecho Internacional Privado, Convención de Derecho Internacional Privado, La Habana, 20 de Febrero de 1928) dispone: “Artículo 4. Los preceptos constitucionales son de orden público internacional”. “Artículo 5. Todas las reglas de protección individual y colectiva, establecidas por el Derecho político y el administrativo, son también de orden público internacional, salvo el caso de que expresamente se disponga en ellas lo contrario”. Este instrumento, junto a los Tratados de Montevideo de 1889/1940, son verdaderos hitos en la configuración de un derecho internacional privado hispanoamericano con notas tipificantes que lo ubican con sitial preferencial y por derecho propio en el derecho comparado.

^[44] MENICOCCI, Alejandro,“La autonomía de las partes en el derecho y en el derecho internacional privado”, en Revista Código Civil y Comercial, año X, nro. 4, agosto 2024, Thomson Reuters, La Ley, pág. 41.

^[45] MENICOCCI, Alejandro,“La autonomía de las partes en el derecho y en el derecho internacional privado”, en Revista Código Civil y Comercial, año X, nro. 4, agosto 2024, Thomson Reuters, La Ley, pág. 41.

^[46] FERMÉ, Eduardo L., en “Tratado…”, ob. cit., T. 2, pág. 871.

^[47] Puede verse la cuestión en ESPARZA, Gustavo A., “Introducción al tema del orden público desde la perspectiva jurídica en el ordenamiento privado”, en “El orden…”, ob. cit., en particular págs. 31 y ss., 40 y ss., y 55 y ss. VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, en “Ley…”, T. I, pág. 83, señala que no puede asimilarse el orden público laboral al orden público internacional y en sentido similar se expresa LÓPEZ, Justo, en “Ley de Contrato de Trabajo Comentada”, Bs. As., Contabilidad Moderna, 1987, 2° ed., T. I, pág. 65.

^[48] Hay un excelente y completo tratamiento del tema del fraude a la ley, con abordaje inclusive de la cuestión en los procesos de integración regional, en el trabajo de: D´ERAMO, María R. – DREYZIN, Adriana – SANTUCCIONE, Gabriela, “El fraude a la ley en el derecho internacional privado”, La Ley, 1995-C-,1207.

^[49] Conf. BOGGIANO, Antonio, “Contrato Internacional de Trabajo”, La Ley 1987-C, pág. 773 y ss.; FERMÉ, Eduardo L., en “Tratado…”, ob. cit., T. 2, pág. 869, autor que marca la distinción entre la razonabilidad del punto de conexión seleccionado por las partes y la razonabilidad respecto del derecho elegido.

^[50] El tema ha sido estudiado en trabajo cuya consulta se recomienda por DREYZIN, Adriana y URIONDO DE MARTINOLI, Analía, “Implicancia de la integración en el derecho internacional privado”, La Ley, 1994-E-,1116.

^[51] Debe tenerse en cuenta que se trata de normativa relativa a los contratos en general (es decir, no específica del contrato de trabajo) y que la cuestión se vincula con la interpretación que se haga de ellos y del art. 3° de la LCT, especialmente respecto de si corresponde distinguir entre los distintos planos de validez del contrato de trabajo, teniendo en cuenta la amplitud en la redacción de la norma nacional especial. Puede verse al respecto la opinión de LÓPEZ, Justo en “Ley…”, ob. cit., T. I, pág. 60 y ss., para quien la norma del art. 3 de la LCT abarca todos los aspectos del contrato.

^[52] De los tantos temas pendientes que tiene la doctrina nacional tanto respecto de los aspectos históricos iusprivatistas del derecho trabajo y del derecho comparado y el derecho del trabajo desde la perspectiva histórica señalamos que el referido a la legislación de derecho castellano y de Indias (o derecho indiano) que se aplicara en la América Hispana como antecedentes de esta materia están a la espera de su realización. Desde la perspectiva histórica puede verse SIERRA, Vicente, “Así se hizo América”, Ediciones Dictio,1977, en especial cap. XIV, “La legislación social”, págs. 297/315, IBARGUREN, Federico, “Nuestra tradición histórica”, Ediciones Dictio, 1978, en especial cap. IV “El nuevo mundo americano”, págs.53/79. También de SIERRA, Vicente, “El sentido misional de la conquista de América!, Editorial Huarpes, 1944.

^[53] El texto originario de dicha norma, claramente superador del actual y particularmente destacable para su época (1974), disponía: “Esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él, en cuanto se ejecute en su territorio, cualquiera sea la nacionalidad de las partes. La ley extranjera podrá ser aplicada aun de oficio por los jueces, en la medida que resulte más favorable al trabajador. Los contratos de trabajo celebrados en el país para ser cumplidos en el extranjero, cualquiera sea la nacionalidad de los contratantes, se regirán por las leyes del país en que se cumplan, salvo lo que resulte por aplicación del régimen más favorable al trabajador”.

^[54] Conf. VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, en “Ley…”, ob. cit., T. I, pág. 81 y ss.;  GUISADO, Héctor César,  en “Ley…”, ob. cit., T. I, pág. 77 y ss.; FERMÉ, Eduardo L., en “Tratado…”, ob. cit., T. 2, pág. 887 y ss.

^[55] BRITO PERET, José I. – GOLDÍN, Adrián O. – IZQUIERDO, Roberto, “La reforma de al ley de contrato de trabajo”, Bs. As., Víctor P. Zavalía, 1976, pág. 43 y ss.

^[56] VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, en “Ley…”, ob. cit., T. I, pág. 84.

^[57] FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, “Ley de contrato de trabajo comentada y anotada”, Bs. As., La Ley, 2012, 2° ed., T. I, pág. 174 y ss.

^[58] LÓPEZ, Justo, en “Ley…”, ob. cit., T. I, pág. 66 y ss.

^[59] Los principales aspectos del crédito laboral marítimo en los  procesos concursales han sido desarrollados por los autores de la ponencia en sus artículos: ESPARZA, Gustavo y MONTENEGRO, Gustavo “El acreedor laboral marítimo ante los procesos concursales”, en El Derecho, de los días 14/9/2015,25/9/2015 y 21/12/2015, nros. 13.811,13.820,13.877. 

^[60] La bibliografía sobre el tema específico en el nuevo ordenamiento y el impacto en el universo jurídico es muy vasta. Señalamos los excelentes trabajos generales de SCOTTI, Lucía, “Incidencias…”, ob. cit.; HOOFT, Eduardo, “Derecho…”, ob. cit., DREYZIN, Adriana, “Las disposiciones generales de derecho internacional privado en el Código Civil y Comercial”, en RCCyC 2017 (septiembre), 3.

^[61] Capítulo 1: Disposiciones generales; Capítulo 2: Jurisdicción internacional; Capítulo 3: Parte especial.

^[62] Personas humanas, matrimonio, unión convivencial, alimentos, filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida, adopción, responsabilidad parental e instituciones de protección, restitución internacional de niños, sucesiones, formas de los actos jurídicos, contratos, contratos de consumo, responsabilidad civil, títulos valores, derechos reales y prescripción.

^[63] Art. 2597 CCCN: “Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso”.

^[64] El jurista BOUTIN, Gilbert, así lo trata en más que recomendable opúsculo: “El fideicomiso panameño en el derecho internacional privado y la Convención de La Haya (1985) relativa a la ley aplicable al trust y su reconocimiento”, Editores Asociados, 1990, Montevideo, pág. 38.

^[65] FERMÉ, Eduardo L., “Derecho internacional privado de trabajo”, en “Tratado…”, ob. cit., T. 2, pág. 910.

^[66] Art. 24 de la ley 18.345: “Competencia territorial. En las causas entre trabajadores y empleadores será competente, a elección del demandante, el juez del lugar del trabajo, el del lugar de celebración del contrato, o el del domicilio del demandado. El que no tuviere domicilio fijo, podrá ser demandado en el lugar en que se encuentre o en el de su última residencia. En las causas incoadas por asociaciones profesionales por cobro de aportes, contribuciones o cuotas, será competente el juez del domicilio del demandado”. En el ámbito bonaerense la improrrogabilidad de la competencia de la justicia provincial de trabajo está actualmente establecida por el art. 3 de la ley 15.057: “Cuando la demanda sea iniciada por el trabajador podrá entablarse indistintamente: a) Ante el Juzgado del lugar del domicilio del demandado; b) Ante el Juzgado del lugar de prestación del trabajo; c) Ante el Juzgado del lugar de celebración del contrato de trabajo. Si la demanda es deducida por el empleador deberá entablarse ante el Juzgado del lugar del domicilio del trabajador. La competencia territorial de la Justicia Provincial del Trabajo es improrrogable”.

^[67] En similar sentido BOGGIANO, Antonio, “Contrato Internacional de Trabajo”, La Ley 1987-C, pág. 774.

^[68] CSJN, 28/4/48, “Negro, Carlos A. c. La Castellana SA”, DT 1948-345 y ss., quien resolvió en contra del dictamen del Procurador General de la Nación e invocando el carácter protectorio de las disposiciones procesales en materia de competencia ante reclamo de naturaleza laboral.

^[69] Conf. FERMÉ, Eduardo L., “Derecho internacional privado de trabajo”, en “Tratado…”, ob. cit., T. 2, pág. 908.

^[70] A su vez el Tratado de 1889 no contempla la posibilidad de prorrogar la jurisdicción y el de 1940 la permite si después de promovida la demanda  el demandado la admite en forma positiva y expresa.

^[71] Conf. FERMÉ, Eduardo L., “Derecho internacional privado de trabajo”, en “Tratado…”, ob. cit., T. 2, pág. 909.

^[72] SCOTTI, Luciana, “Incidencias…”, ob. cit., págs. 87/121.

^[73] SCOTTI, Luciana B. – BALTAR, Leandro, “El forum actoris en el Derecho Internacional Privado  argentino”, disponible en: https://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revistas/15/el-forum-actoris-en-el-derecho-internacional-privado.pdf.

^[74] Dispone la manda, que: “Aunque las reglas del presente código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz…”.

^[75] Entre muchos otros: caso “Las Palmeras Vs. Colombia. Fondo”, sentencia 06/12/2001; caso “Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Excepción Preliminar y Fondo”, sentencia de 06/05/2008; caso “Forneron e hija vs. Argentina”, sentencia de 27/04/2012; caso “Baena Ricardo y otros Vs. Panamá”, sentencia 02/02/2001; caso “Lagos del Campo vs. Perú”, sentencia 31/08/2017; caso “Spoltore vs. Argentina”, sentencia 09/06/2020.

^[76] Sobre las problemáticas vinculadas a la calificación puede verse BOGGIANO, Antonio, “Curso de Derecho Internacional Privado”, Bs. As., Abeledo Perrot, 1983, 2° ed., pág.  208 y ss. Dicho autor señala que, como lo indicara el jurista alemán Franz Kahn en 1891 el problema de las calificaciones es un conflicto entre normas de conflicto.

^[77] HOOFT, Eduardo, “Derecho…”, ob. cit., pág. 81.

^[78] Conf. DE DIEGO, Julián A., “El teletrabajo en la práctica y en la jurisprudencia laboral”, La Ley, Jueves 11 de septiembre de 2025, pág. 5.

^[79] Disponible en: https://dpej.rae.es/lema/d%C3%A9pe%C3%A7age.

^[80] BOUTIN I, Gilberto, en su clásica y relevante obra “Derecho Internacional privado”, Edition Maitre Boutin, 4° ed., Mizrachi y Pujol Editores, Panamá, 2024 , pág. 668, citado por uno de los autores de esta ponencia  ESPARZA, Gustavo A., en su trabajo “El Derecho Internacional Privado del Fideicomiso en la legislación panameña desde la obra del Profesor Gilberto Boutin I”, Mar del Plata, editorial Martín, 2025, pág. 56.

^[81] Obviamente para que funcionen dichas cortapisas habrá que acreditar en el caso que el vínculo contractual efectivamente encuadra en la dependencia laboral.

^[82] Norma que en la parte pertinente indica: “Acuerdos transaccionales conciliatorios o liberatorios. Su validez. Los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de ésta que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes”.

^[83] Reiteramos que nos referimos a un arbitraje no estatal, y ajeno al que pueda realizar el órgano jurisdiccional estatal con competencia laboral (tal como, por ejemplo, lo prevén los arts. 149 y ss. de la ley 18.345) o la autoridad administrativa laboral.

^[84] Sobre el arbitraje laboral en los Estados Unidos de Norteamérica puede verse SIRIMARCO, Sebastián, “El arbitraje laboral en los Estados Unidos”,  Revista Jurídica Austral | Vol. 1, N° 1 (junio de 2020): 343-363.

^[85] A su vez dicho criterio puede basarse en aspectos cualitativos o cuantitativos.

^[86] Y en caso de duda se debe estar a la ley más favorable para el trabajador (conf. LÓPEZ, Justo, “Ley…”, ob. cit., T. I, pág. 62.

^[87] Ver al respecto lo expuesto por SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo, en “El derecho del trabajo frente al desafío de la transnacionalización del empleo: teletrabajo, nuevas tecnologías y dumping social”, Revista Valenciana de Economía y Hacienda, Valencia, 2005, núm. 13, págs. 107-130 disponible en: https://wilfredosanguineti.wordpress.com/wp-content/uploads/2008/09/dt-frente-a-transnacionalizacion-del-empleo.pdf.

^[88] BOGGIANO, Antonio, “Contrato Internacional de Trabajo”, La Ley 1987-C, pág. 781.

^[89] FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, “Ley…”, ob. cit., T. I, pág. 182 y ss; FERRANTE, C. Gustavo, en su trabajo realizado para el XVI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 1 y 2 de Junio de 2006, Córdoba, “Cuestiones actuales de Derecho Internacional Privado: expatriados, migrantes e itinerantes”, disponible en: https://www.aadtyss.org.ar/articulos.php?anio=2006, consulta realizada el 15-6-2025.

^[90] Sobre el tema, en general, hemos abordado la cuestión en relación a su vinculación con los denominados estados contables consolidados (art. 62 LGS), pues del análisis de tales instrumentos pueden desprenderse ante un caso concreto relevantes consecuencias prácticas. Ver de los autores “Sobre grupos societarios y responsabilidad laboral. Los balances o estados contables consolidados y el artículo 31 LCT. Aportes para su estudio y articulación útil”, ponencia presentada en el 15° Congreso de ARTRA, realizado en Corrientes los días 13, 14 y 15 de septiembre de 2023.

^[91] B.O 14/08/2020. La norma comenzaba a regir 90 días finalizado el ASPO conforme al art. 19. Esto se determinó en el art. 1º de la Resolución Nº 54/2021 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (B.O. 5/2/2021) donde se determinó que el Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo entró en vigencia el 1° de abril del 2021.

^[92] La ley 27.555 incorporó el art. 102 bis a la LCT regulando al teletrabajo: “Concepto. Habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación. Los presupuestos legales mínimos del contrato de teletrabajo se establecerán por ley especial. Las regulaciones específicas para cada actividad se establecerán mediante la negociación colectiva respetando los principios de orden público establecidos en esta ley”.

^[93] Conf. AQUINO, Claudio – ESPINILLO, Nahuel N., “Teletrabajo en Argentina. Comentarios sobre la ley 27.555. Un fenómeno de visos tecnológicos con alcance jurídico y contractual”, LL 2021-B, pág. 6; BOTTOS, Adriana, “Teletrabajo: descripción y análisis de su presente y sugerencias para una normativa”, tesis confeccionada en el marco de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, dirigida por VÁZQUEZ, Gabriela, pág. 55 y ss., disponible en: https://www.untref.edu.ar/documentos/tesisposgrados/Bottos.pdf.

^[94] FUNES DE RIOJA, Ignacio, “Régimen legal del teletrabajo” en “La ley 27.555 en el mundo del trabajo. La Ley su impacto en las relaciones laborales”, CASTRILLÓN, Carina, TYSS, octubre 2020, pág. 4.

^[95] KELLY, Diego S. – GUALA, Martín E., “Prestaciones transnacionales y teletrabajo”, en “Régimen legal del teletrabajo”, ESPINILLO, Nahuel N., coordinador, La Ley, 2021-B, , miércoles 14/04/2021, pág. 17 y ss.

^[96] ZABALO ESCUDERO, M. Elena, “Mecanismos de flexibilización y materialización en la regulación del contrato internacional del trabajo”, Obra Homenaje al Profesor Julio D. González Campos, T. II, eurolex, Madrid, 2005, p. 1825, citado por URIONDO DE MARTINOLI, Amalia – PEREYRA, Luis Cruz, “Prestación laboral a través de la red, jurisdicción internacional y ley aplicable”, disponible en: https://revistas.unc.edu.ar/index.php/refade/article/viewFile/5938/6836. En sentido similar: SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo, en “El derecho del trabajo frente al desafío de la transnacionalización del empleo: teletrabajo, nuevas tecnologías y dumping social”, Revista Valenciana de Economía y Hacienda, Valencia, 2005, núm. 13, págs. 107-130, disponible en: https://wilfredosanguineti.wordpress.com/wp-content/uploads/2008/09/dt-frente-a-transnacionalizacion-del-empleo.pdf.

^[97] Con referencia a la regulación del fideicomiso por el ordenamiento jurídico panameño BOUTIN I., Gilberto -en su notable obra “El fideicomiso panameño en el derecho internacional privado y la Convención de la Haya (1985) relativa a la ley aplicable al trust y su reconocimiento” Montevideo, Editores Asociados, Montevideo, 1990, pág. 25, citado por ESPARZA, Gustavo, “El Derecho…”, ob. cit., pág. 37 y ss.- ha señalado que ella elimina o minimiza el tema de la institución desconocida, al contemplarla expresamente, afirmación que consideramos puede resultar de aplicación ante la regulación del teletrabajo por nuestra normativa.

^[98] KELLY, Diego S. – GUALA, Martín E., “Prestaciones transnacionales y teletrabajo”, en “Régimen legal del teletrabajo”, ESPINILLO, Nahuel N., coordinador, La Ley, 2021-B, , miércoles 14/04/2021, pág. 17 y ss.; SAPPIA, Jorge J. – PÉCORA, Rosalía A., “Régimen…”, ob., cit., pág. 156 y ss.

^[99] Por todos ARESE, César, “Una ancha avenida de regresividad de derechos”, Revista de Derecho Laboral Actualidad, Dossier N° 6, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2024, pág. 6 y ss.; ACKERMAN, Mario E., “Una reforma laboral impúdicamente perversa y viciada de nulidad insanable que lastima a la democracia y agrede a la libertad”, Revista… ob. cit, pág. 21 y ss.

^[100] En el marco del proceso colectivo caratulado: “Confederación General del Trabajo de la República Argentina c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo”.

^[101] Conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Acevedo Jaramillo y otros”, sentencia del 07/02/2006 y “Furlan y Familiares vs. Argentina”, sentencia del 31/08/2012, entre muchos otros.

^[102] Sobre el tema ver: “El acceso a la justicia en el derecho internacional privado”, Jornadas de la ASADIP, 2015, recopilación de trabajos y ponencias presentados en la IX Jornadas de la ASADIP, celebradas en Panamá los días 29 y 30 de octubre de 2015. Publicación de CEDEP, ASADIP y EDITORIAL Mizrachi y Pujol sa (Panamá 2015).

^[103] Hay muy buen tratamiento de las normas del CCCN en los siguientes trabajos: NAJURIETA, María S., “Una mirada sobre el acceso a la justicia en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, págs. 191/213; SCOTTI, Luciana B., “El acceso a la justicia en el derecho internacional privado argentino: nuevas perspectivas en el Código Civil y Comercial de la Nación”, págs.. 213/237; IUD, Carolina y RUBAJA, Nieve, “Algunas herramientas para favorecer el acceso a la justicia en el nuevo Código Civil y Comercial argentino”, págs. 237/263; todos en publicación ASADIP individualizada en nota anterior.

^[104] Convención de Cooperación Judicial, aprobado por ley 24.107.

^[105] Tratado de Cooperación y Asistencia Judicial en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, aprobado por ley 25.595.

^[106] Tratado de Asistencia Judicial Recíproca en materia Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.667.

^[107] Convenio de Asistencia Judicial y de Reconocimiento y Ejecución de Sentencias en Materia Civil, aprobado por ley 23.720.

^[108] Tratado de Asistencia Judicial en materia Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.672.