JACQUES SPIVAK1
En los últimos tiempos se han comenzado a instalar en el ámbito de la discusión pública y política cuales son las “necesarias reformas” que el régimen laboral de nuestro país debiera sufrir, a fin de encontrar soluciones que inviten a generar empleo registrad en el país.
Dentro de estas discusiones, se reiteran y escuchan principalmente algunas que no hacen más que distorsionar el debate, dado que se refieren a eliminar o reducir indemnizaciones – por ejemplo por despido – cuando obviamente no es ese el tema central (dado que estamos buscando crear empleo y no facilitar la extinción).
Sin avocarme a opinar sobre cada una de esas discusiones – dado que no es el objeto de este análisis – considero que hay una cuestión que no está sobre la mesa de la discusión pública, y que si se pretende perseguir alguna reforma razonable del régimen laboral actual, debe ser una de las principales cuestiones a discutir, dado que hay sobradas razones para considerar que es un sistema injusto, o al menos no del todo bien pensado, y ese es el marco normativo previsto en la LCT para el régimen de las llamadas enfermedades inculpables (Art. 208 – 213).
El sistema argentino es injusto desde su denominación, ya que las enfermedades y accidentes que sean INCULPABLES (o dicho de otra forma las que no se generaron con causa o en ocasión del trabajo) son más castigados y onerosos para el empleador que justamente los que tienen relación con el trabajo, los que pueden ser cubiertos por el sistema de ART y riesgos del trabajo pensado a tal fin.
Es decir, nuestro sistema obliga – a mi criterio injustamente – a un empleador a hacerse cargo por el periodo de hasta un año a los salarios de un trabajador por un hecho cuya causa no le es imputable bajo ningún punto de vista, y solo debe hacerlo por el hecho de ser su empleador. Es evidente que el nexo causal entre la causa y la obligación impuesta por la Ley es inexistente y el legislador ha puesto en cabeza del sujeto de derecho incorrecto una carga de afrontar las consecuencias de una situación por la cual no debiera responder, que le es propia a la Seguridad Social..
Aunque pueda parecer menor, este régimen implica una real complicación para las pequeñas y medianas empresas de nuestro país, dado que las pequeñas unidades productivas no tienen margen para duplicar el costo del plantel ausente por enfermedad, dado que para cumplir la tarea del ausente necesitan contratar trabajadores adicionales. Esto genera que mientras menos empleados tiene una unidad productiva o establecimiento, y más chico es el negocio más perjudicial e insostenible se convierte este régimen (imaginemos un pequeño comercio con baja rentabilidad, como por ejemplo una mercería o una rotisería, en la cual se debe contratar un empleado adicional para cubrir el puesto de otro durante seis meses o un año, volviéndose totalmente inviable su negocio).
No se puede pensar tampoco un régimen que desproteja al trabajador, toda vez que no solo no resistiría en su constitucionalidad, si no que se alejaría al sentido de justicia y protección que la propia ley consagra.
Lo que no hay duda es que este régimen tergiversa el origen del problema, poniendo en cabeza de la persona incorrecta obligaciones que no le corresponden por ser esencialmente extracontractuales.
A mi criterio, la tutela preferente que tiene el trabajador en nuestro país está mal encabezada, y castiga a quien da empleo incluso por fuera del marco de la relación laboral, debiendo hacerse cargo de cuestiones por fuera del marco de la misma (como lo son los accidentes inculpables).
Asimismo, esta tutela bajo este régimen es insuficiente, y también injusta para con los trabajadores dado que limita, en ocasiones a periodos muy cortos como tres meses, el periodo por el cual un trabajador puede cobrar su salario cuando por algun accidente o enfermedad no puede prestar su debito laboral, justificado en cuestiones totalmente ajenas y aleatorias, como por ejemplo su antigüedad laboral y su composición familiar que nada tienen que ver con el tiempo que estará incapacitado para trabajar.
Este sistema – que en términos sociales está pensado para no desproteger al trabajador como ser humano – es indudablemente injusto. Nadie puede discutir la justicia y la razonabilidad de que el trabajador perciba sus salarios mientras no puede prestar su debito laboral, pero el problema es quien lo paga.
Otro problema de este sistema – que no es menor en la humilde experiencia del suscripto – es que el sistema de control previsto por este régimen a cargo de la parte patronal termina enfrentándolo con sus trabajadores, y permite a algunos picaros abusarse del mismo y al no haber una solución institucionalizada que dirima rápida ni eficientemente las diferencias, muchas veces provoca la inevitable ruptura del vínculo, la que debiera buscar evitarse conforme el espíritu de la propia ley.
También considero como fue anticipado anteriormente que el sistema desprotege al trabajador de forma injusta, dado que por ejemplo a un trabajador soltero con 4 años de servicio la ley solamente le reconoce 3 meses de licencia cuando puede llegar a necesitar el triple de eso, y tiene que sobrevivir en algunos casos largos periodos de tiempo sin su salario, ni ningún otro ingreso de dinero.
En este sentido, la correcta solución de este sistema, y lo que considero adecuado, sería que la obligación de afrontar los salarios por enfermedad o accidente de los trabajadores que no pueden prestar su debito laboral sea afrontada por el Estado, a través de la Seguridad Social, y con ello que sea reformado en su totalidad. Considero que la Seguridad Social es naturalmente quien debe hacerse cargo de esta cuestión, tal y como se hace cargo de distintas otras cuestiones que no le competen al empleador y exceden la relación laboral, como por ejemplo las pensiones, jubilaciones, subsidios por desempleo, etc.
En este escenario, además, se evitarían miles de episodios reprochados por la Ley de cuestionamiento y conflicto por parte de la patronal al dudar – muchas veces con motivo fundado – de las licencias laborales por tener que afrontar las mismas, y con ello se evitarían rupturas o maniobras rupturistas con estos motivos. En este marco, con la disminución de la conflictividad, se favorecería a la continuidad de los vínculos.
En nuestro país se ha naturalizado que el empleador sea quien debe pagar y controlar para quitarle un peso al estado, lo que tergiversa el origen de la relación contractual.
Este sistema provoca un enfrentamiento de criterios, por defender intereses contrapuestos que no debieran existir: ambas partes empleador y trabajador debieran velar porque el segundo se recupere el tiempo necesario y vuelva una vez recuperado a su puesto de trabajo, sin tener que discutir entre las partes el tiempo de licencia y su justificación constante, por cuestiones ajenas al contrato de trabajo.
De esta forma se desnaturaliza totalmente lo que debiera ser un derecho indiscutible del trabajador: percibir su salario cuando por causas ajenas al empleo no está en condiciones de trabajar.
Es evidente que lo que se plantea en este articulo – a pesar de no ser una discusión que se encuentre en el ámbito público hoy en día en nuestro país – no es ninguna novedad respecto de cómo el resto del mundo ha legislado este instituto y como se ha organizado el régimen de enfermedades inculpables en el resto de los países con sistemas de derecho similares al nuestro.
Por ejemplo, en México, la Ley Federal del Trabajo establece la suspensión temporal de los efectos del trabajo en casos de “incapacidad temporal ocasionada por un accidente o enfermedad que no constituya un riesgo de trabajo” al igual que en nuestro país, pero su contención se encuentra alcanzada por el régimen de seguro social previsto en la Ley de Seguro Social. Este régimen – a mi criterio – se impone sobre el argentino toda vez que otorga no solo contempla el pago de los salarios del trabajador (al 60%) durante el plazo de 52 semanas renovable por otras 26 (sin importar la antigüedad ni su composición familiar) sino que además le garantiza asistencia médica y prestaciones en especie (asistencia quirúrgica, farmacéutica, hospitalaria necesaria) por el plazo máximo de 104 semanas. En cuanto a la financiación, se realiza con un sistema mixto, que implica una contribución a cargo de las partes y otra suma a cargo del estado, proporcional al salario.
De la misma forma se ha legislado en España, dado que el Estatuto de los Trabajadores prevé la suspensión del contrato por “incapacidad temporal de los trabajadores” y ha sido La Ley General de la Seguridad Social quien ha acogido la consecuencia económica de dicha suspensión en concepto de “Accidente no laboral y de enfermedad común”. En dicha norma se prevé la asistencia sanitaria por un periodo máximo de un año y medio y una prestación económica de un porcentaje del salario a cargo del sistema de Seguridad Social, por un plazo máximo de quinientos cuarenta y cinco días (mucho más que lo previsto en nuestro régimen).
En Brasil por otro lado, también se prevé en el sistema de Seguridad Social las “bajas por enfermedad” el pago de la licencia por enfermedad inculpable por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social luego de los 14 días de comenzada la misma (los que son a cargo del empleador). Este periodo se extiende hasta por dos años.
Lo mismo ocurre en Chile, quien ha denominado esta prestación económica como “Subsidio por Incapacidad Laboral” el que reemplaza a la remuneración mientras el trabajador se encuentra con licencia médica autorizada. Este sistema es por un plazo máximo de 104 semanas (el doble que el máximo previsto en nuestro sistema), y se financia con un aporte del trabajador de un 7% de su salario.
De igual manera fue legislado en Uruguay, donde a través de la Seguridad Social se ha creado el “Subsidio transitorio por incapacidad parcial” que prevé la prestación económica para los trabajadores con enfermedades y/o accidentes inculpables. Este sistema solo es aplicable para los trabajadores menores de 25 años con más de 6 meses de antigüedad en el trabajo o para los mayores de 25 años con más de dos años de antigüedad. En este caso, la prestación se otorga durante el plazo máximo de tres años.
En Dinamarca por ejemplo (país extremadamente evolucionado a nivel social) también se hace cargo el Estado de las prestaciones médicas y económicas por enfermedades inculpables a través de la Seguridad Social, pero a partir del primer mes de enfermedad, es decir, el empleador debe hacerse cargo de los primeros 30 días, los que serán reembolsables hasta un máximo de aproximadamente 580 euros.
Luego de los 30 días, si persiste la incapacidad para trabajar el trabajador puede solicitar a la administración municipal la “Prestación diaria de enfermedad” siempre y cuando haya participado en el mercado de trabajo durante las 26 semanas anteriores a la aparición de la enfermedad, con un mínimo de 240 horas trabajadas en ese periodo. Esta prestación se otorga por 52 semanas (sin contar los primeros 30 días) con la posibilidad de prorrogarse en distintos supuestos.
En cuanto a su aplicación, la propia OIT se ha expedido en el mismo sentido, toda vez que es un tema que toca de cerca el Convenio 102 de dicha organización al establecer dentro de la seguridad social las “Prestaciones Monetarias de Enfermedad” en la parte III del mismo.
Como se ha visto, la solución al problema puede resolverse con tan solo “mirar por la ventana” a las distintas regulaciones laborales de los principales países vecinos a fin de observar cómo estos han resuelto el tema de una forma claramente superadora a la que ha encontrado el legislador de nuestro país al momento de crear el sistema de la LCT.
Todos los sistemas analizados lucen superadores dado que no solo ponen en cabeza de quien debe ser el sujeto que soporte este tipo de prestaciones, sino que también son notoriamente más tuitivos y favorables para el trabajador, sumado a que denotan una razonabilidad que se amolda al “sentido común” y al “sentido de justicia” que son dos principios que considero debieran ser ineludibles para cualquier norma jurídica que pretenda ser aplicable a una sociedad.
Respecto a la principal objeción que podría tener este sistema – su financiamiento – proviene del origen mismo que se quiere resolver con las reformas. La falta de incorporación de personal registrado que efectúe aportes al sistema de Seguridad Social. Considero que la posible solución debiera ser la incorporación al sistema de los agentes que hoy en día se encuentran por fuera del mismo.
Como conclusión, considero que debe buscarse un debate parlamentario serio y voluntad política de encontrar soluciones que mejoren las condiciones de todos los sujetos involucrados en el mercado de trabajo a fin de que se adapte el sistema actual en miras de perseguir uno más justo para todas las partes, dejando de lado los planteos con fines ideológicos que impiden la discusión pública seria por ser rechazados antes de ser escuchado por quien piensa distinto, con el fin de buscar la incorporación de cada vez más trabajadores al sistema formal de empleo, facilitando y estimulando la contratación a los empleadores sin quitarle derechos a los trabajadores.